RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

BOGOTÁ, D.C., 23 DE AGOSTO DE 2005

Procede el despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES:

El gerente de la empresa Sinvinal Limitada formuló queja contra el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios, por presuntas irregularidades acaecidas en el trámite de la licitación pública SG 003 de 2004, cuyo objeto era la escogencia de la compañía que prestara el servicio de vigilancia privada, y que a juicio del quejoso fue declarada desierta de manera irregular, hojas 2 y 3 del cuaderno principal.

Con ocasión de dicha denuncia, la Procuraduría Regional del Quindío dispuso el 18 de mayo de 2004 el adelanto de las pesquisas preliminares respectivas, a fin de establecer los responsables del hecho anómalo presuntamente ocurrido y los responsables del mismo, página 22 ídem. Agotada la fase inicial, el 15 de julio de la misma anualidad se profirió auto de investigación disciplinaria contra Juan Carlos Vélez Sáenz, en su condición de gerente del centro hospitalario y por el hecho arriba descrito., folios 256 y 257 del libro original.

Recaudadas las pruebas dispuestas en la providencia mencionada, se acusó formalmente al investigado por haber declarado desierta la licitación pública SG-003 de 2004, cuando lo procedente era, frente a los demostrados reparos e inconsistencias advertidas respecto del proponente que ocupó el primer lugar en la calificación de las ofertas, adjudicar el contrato a la empresa que obtuvo el segundo puesto en el orden de elegibilidad, hojas 286 a 313.

Notificado el inculpado y practicadas las pruebas incoadas en los descargos, escrito que reposa en las páginas hojas 317 a 323, se dispuso el término para la presentación de alegatos de conclusión, lapso dentro del cual el procesado presentó el memorial obrante en los folios 358 a 360.

Posteriormente, mediante Resolución 0021 adiada el 26 de abril de 2005 se encontró responsable disciplinariamente a Juan Carlos Vélez Sáenz, y se le sancionó con pena de suspensión en el cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de un (1) año, decisión que fue apelada por el enjuiciado y que procede a desatar esta oficina, previa estas

II. CONSIDERACIONES.

Previamente a adentrarnos en el análisis jurídico y probatorio del caso sometido a consideración de la Delegada, es obligado analizar si los presupuestos de naturaleza procesal se cumplieron en el decurso de este proceso.

En ese orden, es claro que esta Delegada en atención a la preceptiva consagrada en el reglado 25 de la Ley 262 de 2000, es la dependencia autorizada para conocer la segunda instancia de los fallos dictados por los Procuradores Regionales, lo cual indicia que el tema de la competencia no admite reparo si se tiene en cuenta que el motivo de la presente alzada fue la interposición de un recurso de apelación, contra el fallo dictado por el Procurador Regional de Risaralda.

Por otro lado, el trámite seguido se ajustó a los lineamientos consagrados en las normas procesales y sustanciales de la Ley 734 de 2002. Las fases procedimentales de indagación preliminar, investigación disciplinaria, cargos, descargos y traslado se surtieron en los lapsos previstos y la notificación de todas y cada una de las providencias dictadas se realizó sin dificultad ninguna, garantizando con ello los principios que rigen el proceso disciplinario, especialmente el debido proceso y defensa.

Respecto a las pruebas recaudadas, estas cumplieron las condiciones de procedibilidad legalmente exigidas, esto es, legalidad y oportunidad, mismas que dicho sea de paso se sometieron a su normal contradicción mediante la figura de la notificación, permiten que sean valoradas en esta instancia como en efecto se estimarán.

Por último en lo que toca con las supuestas nulidades configuradas en el presente trámite señala el despacho:

Referente a la versión libre, lo primero que debe tener en cuenta el peticionario es que la versión libre no constituye un medio probatorio como tal sino una de las muchas oportunidades que tiene el implicado para explicar desde su punto de vista los hechos materia de investigación. En materia contractual no existe duda que la prueba idónea para incriminar o exonerar de responsabilidad a un funcionario la constituye la documental, pues por mandato legal tantos los actos anteriores como los posteriores al contrato, así como el texto del mismo deben constar por escrito.

En este orden, no puede vulnerarse el derecho de defensa y contradicción por el solo hecho de no escuchar en versión libre al implicado, cuando no obstante tal omisión, el investigado tiene la oportunidad de controvertir los comportamientos endilgados como ocurrió en el sub lite, en el que se presentaron los descargos de rigor, se practicaron las pruebas incoadas con las explicaciones y se descorrió el traslado para alegar, sin que el interesado hiciera manifestación ninguna sobre la no recepción de su exposición, con lo cual convalidó cualquier anomalía que hubiese podido configurarse.

Por otro lado, téngase en cuenta que el comportamiento objeto de reparo tienen soporte total y pleno en las pruebas recaudadas sin que alguna de estas esté viciada por extemporaneidad, ilegalidad, falsedad o tacha alguna.

Finalmente, no puede hablarse de infracción al derecho de defensa o cualquier otro principio que regula el proceso disciplinario por la omisión advertida, cuando es precisamente la fase de descargos la etapa que más garantía en materia de defensa le ofrece al investigado, habida cuenta que puede solicitar la totalidad de las pruebas que considere útiles, pertinentes y conducentes para desvirtuar la acusación que le haya sido endilgada, como en efecto lo hizo el afectado a través de la solicitud de pruebas incoada.

En cuanto a la "creación de un informe evaluativo", pese a que el inconforme no señala en forma clara a que aspecto se concreta su insatisfacción, el despacho simplemente le aclara que dicha figura no es de obligatoria elaboración por no encontrarse consagrada dentro de las normas que regulan el proceso disciplinario, por lo que la ausencia de ritualidad deprecada junto con la supuesta vulneración del debido proceso carecen de soporte. Como se anotó al momento de resolver sobre los presupuestos procesales, durante el presente trámite se observaron todas y cada unas de las etapas consagradas en la Ley.

En cuanto a las causales de exclusión de responsabilidad, no puede olvidar el pretenso nulitante que tal situación debe ponerla de presente y acreditarla el interesado, salvo que la misma fluya de las pruebas obrantes en el informativo. En este caso no ocurrió ninguna de las dos eventualidades, esto es, ni la manifestó el disciplinado, y el juzgador de instancia tampoco la encontró probada. Así las cosas no hubo lugar a declaración en tal sentido. Es oportuno destacar que tal circunstancia no requiere ser proclamada en la versión libre sino en cualquiera de las fases procesales incluyendo los alegatos de conclusión.

Por último, atañedero a la comisión que se hiciera a la abogada Magnolia Jiménez, se trata del procedimiento mediante el cual se asignan expedientes a uno de los profesionales de la dependencia para que proyecte la decisión correspondiente, actuación ajustada a las normas que regulan las funciones de los funcionarios de la Procuraduría, y que por el hecho de utilizar el término "comisión" no le resta validez a la actuación y mucho menos configura irregularidad alguna.

Así las cosas, para la oficina es claro que no se configuró nulidad ninguna y, en tal virtud, negará la petición en tal sentido impetrada por el abogado de del enjuiciado.

Ahora, ocupándonos del tema central materia de reproche, considera el despacho que para tener conocimiento claro y preciso sobre los puntos acerca de los cuales debe recaer el estudio de marras, se debe precisar cuáles fueron las conductas objeto de reparo y la acusación que dio lugar al fallo cuya apelación se resuelve.

La controversia gira en torno a la ocurrencia de los siguientes hechos: el hospital ESE San Juan de Dios de Armenia, aperturó el proceso de licitación pública SG-003-2004 para escoger la empresa que le prestaría los servicios de vigilancia privada, folios 178 y 179. Presentadas las ofertas y calificadas estas por el comité designado para tal fin, se encontró que 3 de las 4 allegadas eran legalmente favorables, asignándoseles la puntuación que revela el acta visible en los folios 10 a 15 y 32 del cuaderno uno.

Enterados los proponentes del resultado de la valoración efectuada, la empresa Sinvinal hizo observaciones frente a la documentación anexada por Vipcol Ltda., las cuales dieron lugar al aplazamiento de la adjudicación al advertir que varios de los aspectos denunciados contra el licitante que ocupó el primer lugar resultaron ciertos. Las inconsistencias encontradas, entre las cuales se evidenciaba una presunta falsedad se dejaron en conocimiento de la Fiscalía, Superintendencia de Vigilancia y Cámara de Comercio, páginas 43 a 44, 80 a 82 y 90 a 95, 228 a 227 del libro principal.

Frente a tal circunstancia, el gerente del Hospital basado en la recomendación hecha por los miembros del comité evaluador, hojas 77 a 79, procedió mediante resolución 0164 del 27 de febrero de 2004 a declarar desierta la licitación pública, folios 88 y 89.

Indica lo expuesto, que el suceso que se convierte en materia de esclarecimiento es el pronunciamiento de dicho acto administrativo, con el fin de determinar si su procedencia estuvo o no ajustada a los lineamientos legales previstos por la Ley contractual. Lo anterior, habida cuenta que los asuntos relacionados con la existencia del trámite licitatorio, presentación y evaluación de propuestas, observaciones por parte de Sinvinal contra Vipcol, suspensión del proceso y declaratoria de desierta la licitación no admiten dubitación ninguna pues se encuentran acreditados con cada uno de los documentos atrás debidamente referidos.

Con el fin señalado, verterá el despacho reflexiones acerca de la responsabilidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, así como de la declaratoria de desierta, precisando los eventos en que la misma deviene procedente y las consecuencias de un actuar que inobserve tales momentos por parte de los servidores públicos.

En efecto, el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado. Concordante con esta premisa, las faltas disciplinarias son entonces definidas anticipadamente y por vía general en la legislación, y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas; en las disposiciones que consagran aquellas, se estatuyen también con carácter previo los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en dichas faltas.

Con arreglo al principio plasmado en el artículo 6º de la Constitución, los funcionarios públicos deben responder ante las autoridades no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por la omisión o extralimitación en la que incurran dentro del ejercicio de sus labores. Indica esto, que la responsabilidad se da tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador, como por dejar de hacer algo que debería hacerse según los mandatos de la ley, esto, claro está, siempre y cuando se establezca la culpabilidad.

En tratándose de la declaratoria de desierta, entendida esta como la descalificación del proceso de selección, la doctrina y jurisprudencia patrias han reiterado hasta la saciedad que su promulgación está limitada para situaciones excepcionales, de tal suerte que solo es posible ante condiciones y circunstancias muy definidas en el pliego de condiciones, desestimando su proclamación por la supuesta violación conceptual del principio de transparencia.

La Ley 80 de 1993 y los Decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002, redujo su ámbito de aplicación a la existencia de motivos que impidan la selección objetiva del contratista, lo cual tiene ocurrencia ante la ausencia de ofertas, propuestas incompletas o que no se ajusten a los pliegos o términos de referencia y, cuando se detenten acuerdos tendientes a manejar artificialmente la adjudicación, cuando las ofertas contengan precios postizos, existan desviaciones sustanciales, se viole la reserva de las propuestas o definitivamente falte voluntad de participación .

Atendiendo su naturaleza limitada, restringida, y el hecho mismo de que su manifestación afecta no solo los intereses de los proponentes sino los de la comunidad, por cuanto el contrato requerido para su beneficio se dilatará, la declaratoria de desierta debe adoptarse mediante un acto administrativo motivado que detalle en forma expresa y precisa las razones que condujeron a esa decisión, misma que es susceptible de ser impugnada a través del recurso de reposición. El propósito de esto es evitar que las entidades desconozcan las pautas de evaluación de propuestas fijados por ellos mismos.

Ahora, si bien es cierto la administración goza de la facultad discrecional que le permite en procura del interés público adoptar decisiones por razones de beneficio o provecho, y que el acto de adjudicación supone un margen de discrecionalidad, no lo es menos, que dicho acto es ante todo una actividad reglada y, en tal virtud, esos motivos de conveniencia solo pueden referirse a aspectos técnicos y económicos, ceñidos en todo caso los factores y criterios de calificación preestablecidos, y en manera alguna puede ser obedecer al capricho de la entidad o por razones de favorecimiento.

En este campo juega un papel importante las condiciones y requisitos señalados en los pliegos como factores de evaluación, los cuales son ley para los extremos licitantes y cuyas modificaciones deben hacerse extensiva a todos los proponentes a fin de no contrariar el principio de igualdad. El resultado de dicha evaluación consignado en un orden de elegibilidad garantiza la selección del contratista, que inicialmente corresponderá al que ocupe el primer lugar.

En caso que dicho licitante no pueda mantener las condiciones establecidas en la propuesta o se adviertan serias y comprobadas circunstancias que demuestren que las condiciones ofrecidas no corresponden a la realidad, se puede adjudicar y contratar con el segundo de la lista y así en orden residual hasta agotar la misma. Lo contrario podría generar la ilegalidad del acto de declaratoria de desierta o de la adjudicación, pues ello equivaldría a ignorar los resultados objetivos de la evaluación de las ofertas y con ello vulneraría el derecho legítimo adquirido por un proponente de ser adjudicatario; actuaciones en tal sentido concretan un desconocimiento del alcance y contenido de la figura de la oferta y desatención a los pliegos de condiciones.

Los argumentos aquí desplegados han sido reiterados por el Consejo de Estado en sentencias proferidas el 03-02-00 radicación 10399, 14-09-00, radicación 12962, 18-10-00 radicación 12633, 06-11-98 y radicación 14107 . 20-02-2003.

Confrontados los razonamientos arriba vertidos con los hechos sometidos a consideración del despacho, se colige que en el caso que nos ocupa no era viable legal ni jurídicamente declarar desierta la licitación pública GG-003-2004, pues ante la existencia de irregularidades que impedían la adjudicación del contrato a la empresa Vipcon Ltda. que ocupó el primer lugar en la evaluación de ofertas, lo obligado para el gerente del Hospital era adjudicar la licitación al proponente que ocupó el segundo lugar y sobre cuya oferta no recaía reparo ninguno.

No es admisible el argumento de que ante el hecho de que no todas las observaciones hechas por Sinvinal eran ciertas, ello le restaba credibilidad a dicha empresa porque además este concepto (la credibilidad) no era materia de cuestionamiento ni requisito exigido para contratar. Los únicos aspectos relevantes para escoger al contratista son los establecidos en la Ley y en los pliegos de condiciones, no pudiendo el contratante con posterioridad inventar, crear o modificar las condiciones inicialmente pactadas.

Tampoco es excusa el hecho de que con la adjudicación al segundo proponente quedaba expuesto el hospital a una eventual demanda, pues ante el hecho cierto de que sus actuaciones por ser públicas, son vigiladas y susceptibles de control, esa situación siempre estará latente durante su desempeño, de suerte que su actuar debe estar orientado y ceñido a los lineamientos legales. Además téngase en cuenta además, que la presunta demanda que se le interpuso por una actividad similar no ha sido resuelta como lo afirmaron los declarantes.

Por último, en lo que toca con el hecho de la recomendación por parte del comité, la Delegada ha reseñado que los conceptos que en ejercicio de sus funciones profieren los servidores de la entidad, que necesariamente intervienen de forma mancomunada en los diferentes procesos que demanda la función administrativa, si bien comprometen la responsabilidad de los mismos, no son vinculantes ni de obligatorio acatamiento frente al funcionario que lo solicita. De ahí que, en el presente caso el gerente del Hospital, único funcionario autorizado para adjudicar, podía apartarse de la recomendación hecha por el comité evaluador y en su lugar solicitar un concepto externo o de otro profesional de la entidad, amén que la consulta de las normas y de las posiciones doctrinales así como jurisprudenciales siempre será una labor a la que indefectiblemente debe acudir antes de adoptar cualquier decisión.

Solo en el evento que el servidor autorizado demuestre que agotó todos los mecanismos y vías necesarias para arribar a una conclusión y que los caminos seguidos confluyeron siempre a la misma decisión, podría eventualmente exonerarse de responsabilidad. Pero en el caso que nos ocupa está claro que el gerente de la entidad se conformó sin razón legal ninguna con el concepto de los miembros del comité, y procedió a ejecutar una actuación completamente ajena a los parámetros legales previstos.

Tal comportamiento no puede atribuirse a ningún otro servidor de la entidad, salvo los casos de delegación, pues por mandato expreso de los normados 3, 11 y 26-5 de la Ley 80 de 1993, es el representante legal del ente estatal el director y por ende el responsable de la actividad contractual. Por ello, la falta de diligencia con que actuó el investigado frente al manejo de la licitación SG-003-2004 solo denota descuido en el cumplimiento de sus deberes, incurriendo con ello en una falta disciplinaria que la luz de la disposición consagrada en el numeral 31, artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se estima gravísima porque con dicha omisión y negligencia el disciplinado inobservó los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación estatal.

Así las cosas, las explicaciones esbozadas por Juan Carlos Vélez Sáenz en sus descargos y en el escrito de alegaciones carecen de soporte probatorio y jurídico, por lo que el despacho comparte no solo la imputación de la falta gravísima que a título de culpa se le enrostró en el auto de cargos y se ratificó en el fallo recurrido, sino también la declaratoria de responsabilidad proferida y la sanción de suspensión e inhabilidad que se le impuso en el fallo apelado, pena se ajusta al precepto 44 de la Ley citada, específicamente al numeral 2 que establece para las faltas gravísimas culposas, la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En lo que toca con el tiempo al que se limitaron las penas, el despacho no comparte los argumentos relacionados con los supuestos antecedentes disciplinarios del inculpado, refiriéndose a la suspensión provisional dictada en contra del incriminado, así como las otras investigaciones que se adelantan en su contra, circunstancias que de manera ninguna constituyen los antecedentes mencionados, pues el numeral 1, literal a) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, relativo a los criterios para determinar la graduación de la sanción incluye es la sanción disciplinaria, concepto en el que no encuadra la suspensión de marras y muchos menos los procesos en curso, pues ello alude a sanciones definitivas impuestas mediante sentencia que pone fin al proceso.

No obstante, mantendrá la Delegada el lapso de 1 año establecido, pues la falta de diligencia demostrada por el acusado, el hecho de atribuir la responsabilidad de la adjudicación a los miembros del comité, aunado al grave daño social que se causa con dicha conducta ante la imagen nefasta que se crea de los entes estatales frente a la comunidad, y el mal ejemplo que se da con tales comportamientos, sin contar que el hecho de pertenecer el disciplinado al nivel directivo de la entidad le permitía utilizar las herramientas necesarias para impedir la comisión de la falta, pues estos son aspectos suficientes y contemplados en los literales b), c), g), y j) del artículo 47 del ordenamiento disciplinario, para imponer el máximo tiempo establecido para esas sanciones.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por la Procuraduría Regional del Quindío el 26 de abril de 2005, mediante el cual encontró responsable a Juan Carlos Vélez Sáenz en su condición de gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Armenia, y lo sancionó con suspensión en el cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el lapso de 1 año.

2. NOTIFICAR al enjuiciado y/o a su abogado el contenido de esta decisión por conducto de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal y el Centro de Notificaciones, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno.

3. REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

4. EFECTUAR por el mismo conducto las anotaciones legales, efectuar el registro de sanción respectivo y devolver el cartulario a la Procuraduría de origen.

Notifíquese Y Cúmplase

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado