RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Dependencia:	PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Radicación:	021-67307-2002
Disciplinado:	RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS
Cargo y entidad	Director General CAPRECOM
Quejoso:	Oficio- Contraloría General de la República
Fecha de la queja	5 de febrero de 2002
Fecha de los hechos	Período comprendido entre 2000 y 2001
Asunto:	FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

Bogotá, D.C., 16 de septiembre de 2005

Conforme a lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 734 de 2002, se procede a proferir fallo de primera instancia, dentro de la investigación disciplinaria adelantada contra RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Gerente de CAPRECOM.

1. ANTECEDENTES

1.1 La Contraloría General de la República, por medio de la Contraloría Delegada para el Sector Social, realizó un informe de auditoría integral especial a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM. Este informe se remitió a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigaran las posibles irregularidades cometidas en el trámite y la suscripción de los siguientes contratos: 023 del 19 de junio de 2000, 034 del 13 de septiembre de 2000, 035 del 12 de septiembre de 2000, 012 del 18 de abril de 2001, 11 del 17 de marzo de 2000, 06 de febrero 29 de 2000, 036 de 2000, 020 de 2000, 034 del 12 de octubre de 1999, 036 de 1999, 029 de 2000 y el convenio interadministrativo 02 de 2000 (folios 1 al 34 del cuaderno No.1 ).

1.2 Por reparto, le correspondió a esta Delegada el conocimiento de tales hechos, por lo que, mediante auto del 26 de noviembre de 2002, dispuso la apertura de indagación preliminar contra funcionarios de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM-, con el fin de establecer si las conductas denunciadas existieron y, en caso afirmativo, si constituían falta disciplinaria, y para identificar al servidor o servidores públicos que hubiesen intervenido en ellas.

1.3 Por medio de auto del 27 de junio de 2003, se ordenó el inicio de la investigación disciplinaria contra RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Gerente de CAPRECOM, por posibles irregularidades cometidas en la celebración y ejecución de los siguientes contratos (folios 46 al 59 del cuaderno No.1):

1.3.1 Contratos 034 del 12 de octubre de 1999 y 036 del 3 de noviembre de 1999:

La irregularidad investigada estaba referida a que el implicado recibió a satisfacción en nombre de CAPRECOM, sin verificar la funcionalidad del software contratado, y a que, al parecer, estos programas se encuentran al 100% sin operar.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad hizo erogaciones por más de 4.150.000.000, representados en la contratación de consultores para realizar funciones que debían desarrollarse con el software contratado, tales como cálculos actuariales.

1.3.2 Contrato 006 del 29 de febrero de 2000: las irregularidades investigadas aludían a las posibles inconsistencias encontradas en la elaboración de las reservas actuariales del personal jubilado del Ministerio de Comunicaciones, con corte a 31 de diciembre de 1998, en especial, lo relacionado con la información de las edades del cotizante, por lo que se deducía que los cálculos de dichas reservas no eran confiables.

1.3.3 Contrato 023 del 19 de junio de 2000: las irregularidades investigadas estaban referidas a que la entidad no tenía disponibilidad presupuestal antes del recibo de la oferta, y a que no se llevó a cabo un proceso de selección, desconociéndose el principio de transparencia. Adicionalmente, a la falta de estudios de necesidad y conveniencia que le permitiera a aquélla conocer el estado real de la cartera morosa, discriminada por departamentos y edades.

1.3.4 Contrato 0029 del 2 de agosto de 2000: la irregularidad investigada aludía al incumplimiento en los pagos debidos al contratista, lo que generó el cobro de intereses de mora por parte del mismo.

1.3.5 Contrato 035 del 12 de septiembre de 2000: la irregularidad consistía en que CAPRECOM canceló al contratista la suma de $60.000.000, por concepto de anticipo y, una vez declarado el incumplimiento del contrato, el contratista debía reintegrar, en el término de 10 días hábiles, esto es, el 30 de agosto de 2001, a la entidad, la suma de $68.000.000, por concepto de devolución del anticipo más el amparo correspondiente establecido en la garantía única. Sin embargo, esta obligación, al parecer, no se cumplió.

1.3.6 Contrato 012 de 18 de abril de 2001: se investigaron las irregularidades cometidas durante la ejecución, porque la entidad informó que el contratista adelantó una serie de entrevistas y solicitudes para recopilar los contratos necesarios para el cobro de la cartera, actividades que no correspondían al objeto del contrato.

1.4 Concluida la etapa de investigación disciplinaria, se formuló pliego de cargos al investigado por auto del 22 de octubre de 2004, en los siguientes términos (folios 130 al 142 del cuaderno número uno):

PRIMER CARGO:

RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en calidad de Director General de la Caja de Previsión Social CAPRECOM, celebró los contratos 034 de 12 de octubre de 1999 y 036 de 03 de noviembre de 1999.

Al ser instalado el software contratado no cumplió con los objetivos para el cual fue adquirido, pues el sistema financiero SEVEN, y de nómina KACTUS no pudieron ser operados, ya que, precisamente los cálculos actuariales que era uno de los módulos de aplicación no funcionaron.

A causa de lo anterior, la entidad tuvo que realizar una erogación por valor de $60.000.000 representado en la contratación de consultores para realizar funciones que debe desarrollarse con el software contratado, como es el caso de los cálculos actuariales-contrato No.006 de febrero 29 de 2000, contratista Eduardo Suárez Glaser.

En consecuencia, se produjo un detrimento patrimonial para el erario público de $60.000.000 porque los contratos 034 y 036 de 1999 quedaron ejecutados sin satisfacer las necesidades que motivó a CAPRECOM representado por usted a suscribir dichos negocios jurídicos.

Y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 34 de la ley 200 de 1995, Código Único Disciplinario vigente para la época de los hechos (hoy artículo 30, ley 734 de 2002) usted prolonga la conducta que aquí se le reprocha en el tiempo cuando el 10 de abril de 2000 adicionó 6 meses al plazo inicial del contrato No.034/99, y al término de esta prórroga agrega el 9 de junio de 2000, 2 meses.

Igualmente le da continuidad en el tiempo a su conducta cuando adiciona en el plazo en 3 oportunidades el contrato No.036 de 1999, realizando la última prórroga el 2 de noviembre de 2000.

Como normas violadas, se citaron: la Ley 80 de 1993: artículo 11, numeral 1; artículo 26, numerales 1 y 5; artículo 3; artículo 4, numerales 1 y 5. Ley 200 de 1995: numeral 4 del artículo 25; Constitución Política: artículos 6º y 209.

La imputación subjetiva se hizo a título de dolo y la falta se calificó como gravísima.

SEGUNDO CARGO:

RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director General de la Caja de Previsión Social celebró el contrato 023 de 19 de junio de 2000.

Este contrato usted lo celebró sin adelantar previamente los estudios de necesidad, conveniencia y planeación que le permitiera conocer el estado real de la cartera morosa discriminada por departamentos y edades, tanto es así que, quince (15) días después de firmado el contrato la Subdirectora Jurídica ofició al jefe de la división de Régimen subsidiado para que empezara a recopilar la información sobre la cartera vencida que sería objeto de recaudo por parte del contratista. (fl 13 Cuaderno principal).

Además fue tanto la falta de estudios previos que este negocio jurídico, tuvo que ser modificado en su objeto pues después de haber convenido que el recaudo de la cartera morosa se haría en todo el territorio nacional, el día 13 de septiembre de 2000, se varió la obligación del contratista en el sentido de excluir del cobro a los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Sucre, Bolívar y Cesar.

Pero la carencia de estudios previos antes de la celebración del contrato no solo se ve reflejada en la anterior modificación del objeto contractual sino que, el día 30 de enero de 2001, usted vuelve a variar el objeto del contrato, adiciona la cláusula de honorarios y modifica la forma de pago. Y por último, el día 19 de septiembre de 2001, usted adiciona el plazo de ejecución del contrato en comento hasta el 31 de diciembre de 2002.

Lo anterior, denota en su actuar improvisación en la ejecución de los dineros públicos a través de la contratación que en representación de CAPRECOM usted realizó, lo que indefectiblemente conllevó a que la solución que la Caja de previsión Social de Comunicaciones pretendía satisfacer se viese prolongada en el tiempo por la falta de estudios antes de suscribir el contrato, esto es, el recaudo de dinero para el erario público no se llevó a cabo en las condiciones requeridas y esperadas por la sociedad.

Como normas vulneradas, se citaron los artículos 25, numerales 7 y 12, y 26, numerales 3 y 5, de la Ley 80 de 1993, y los artículos 6 y 209 de la Constitución Política de Colombia.

La falta se imputó provisionalmente a título de dolo y se calificó como grave.

La Procuraduría Primera Delegada ordenó el archivo definitivo de las actuaciones relacionadas con los contratos 029 de 2000, 035 de 2000 y 012 de 2001.

1.5 Dentro del término previsto en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002, el disciplinado RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS presentó sus respectivos DESCARGOS (folios 150 al 176 del cuaderno número 1).

Reclamó, en primer lugar, la defensa de los siguientes derechos:

1.5.1 Garantía al derecho de defensa: Solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado y se ordenara su notificación por despacho comisorio a la Regional Atlántico, con traslado de todo el expediente, con el fin de conocer todos los documentos obrantes en él. Esto, porque, por haber sido citado en la ciudad de Bogotá, no pudo consultarlo a fondo, ya que eso implicaba para él una mayor estadía y unos mayores costos.

1.5.2 Extinción de la acción disciplinaria: Citó, como causal de extinción de la acción disciplinaria, la prescripción de la misma, la cual, de acuerdo con el artículo 30 del C.D.U., prescribe en cinco años, contados, para las faltas instantáneas, desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último acto.

Explicó que, como los hechos a los que se refiere el primer cargo ocurrieron el 12 de octubre y el 3 de noviembre de 1999, a la fecha de presentación de descargos operó el fenómeno de la caducidad, y consideró que no es posible prolongar la conducta, conforme al artículo 34 de la Ley 200.

1.5.3 Non bis in idem-ejecutoriedad: Dijo que el segundo cargo, relacionado con la suscripción del contrato 023 de 1999 (sic), es objeto de investigación por parte de la Procuraduría Delegada Para la Moralidad Pública, en el expediente 162-65758-01, por lo que se le está procesando dos veces por esta conducta. De igual forma, las Fiscalías Seccional 201 de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, y 187 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública, respectivamente, precluyeron la investigación que adelantaban por la supuesta ilicitud de los contratos 023, 034 y 036 de 1999.

1.5.4 Artículo 81 de la ley 190 de 1995, inciso segundo: Mencionó que, de acuerdo con esta disposición, nadie puede ser condenado sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional, y de la consecuente responsabilidad.

Hizo referencia a la aplicación de los principios del in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

Posteriormente, presentó el investigado los siguientes argumentos, en relación con cada uno de los cargos formulados:

En cuanto al primer cargo:

1.5.5 Ambigüedad en la formulación del cargo: El artículo 163 del Código Disciplinario Único establece que la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener "La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta."

Con fundamento en lo anterior, expresó que el cargo es etéreo, porque no puede establecerse si lo que se le cuestiona es la selección del contratista, o el desconocimiento de los artículos 3 y 4, numerales 1 y 5, de la ley 80 de 1993, referentes a la calidad de los bienes o servicios objeto de la contratación, y, finalmente, se asume, sin respaldo probatorio, que el contrato 06 de 2000 es una consecuencia del incumplimiento de los contratos 034 y 036 de 1999. Por ello, solicita que se archive la actuación o que se decrete su nulidad desde el auto de formulación del cargo, para que se concrete.

1.5.6 Non bis in idem- ejecutoriedad: Mencionó que el artículo 11 de la ley disciplinaria dispone que "El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferido por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación o juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a éste se le dé una denominación distinta."

Teniendo en cuenta que la Fiscalía precluyó la investigación penal que se inició por presuntas irregularidades en relación con los contratos números 034 y 036 de 1999, suscritos por el disciplinado y la Unión temporal Digital Ware- Board System y con Digital Ware, respectivamente, concluyó que la investigación disciplinaria debe archivarse, ya que no se le puede procesar doblemente por una misma conducta.

1.5.7 Extinción por prescripción de la acción disciplinaria: Como los hechos a los que se refiere el cargo ocurrieron el día 12 de octubre y 03 de noviembre de 1999, el día de la notificación del auto de cargos había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria; por ello, solicitó la aplicación de la segunda causal de extinción de la acción disciplinaria prevista en el artículo 29 de la ley 734 de 2002.

Agregó, que el instructor, de manera infundada, le atribuye al artículo 34 la consagración de un evento de prolongación de la conducta, que no existe en la norma.

1.5.8 Falsa motivación: Afirmó el disciplinado que no es cierto que los sistemas de nómina y financiero adquiridos a través de los contratos 036 y 034 de 1999 no cumplieron con los objetivos para los cuales fueron contratados, ni tampoco que los cálculos actuariales hicieran parte del aplicativo adquirido y que, como consecuencia de ello, CAPRECOM hubiera tenido que hacer una erogación de $60.000.000, para realizar la función que debió desarrollarse con el software contratado.

Explicó que la elaboración del cálculo actuarial para pensionados no era objeto de ninguno de los dos contratos de adquisición de software, por cuanto un cálculo actuarial no puede ser elaborado por un software, sino por un actuario, por lo cual se celebró el contrato 006 de 2000, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 4 de la ley 419 del 30 de diciembre de 1997.¹

Dijo que el objeto del contrato 036 del 03 de noviembre de 1999 fue, de acuerdo con la cláusula primera, el siguiente:

Adquisición de software de nómina de personal activo y pensionado de CAPRECOM, que comprende el licenciamiento corporativo, implantación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación no.005 de 1999. PARAGRAFO: El software de nómina comprende los módulos de KATUA BIODATA y análisis de cargos, KACTUS nómina y administración de salarios, nómina de pensionados, nómina administrativa de CAPRECOM, KACTUS reclutamiento y selección, KACTUS evaluación del desempeño, KACTUS educación y capacitación, KACTUS salud ocupacional, KACTUS bienestar de personal, adicionalmente se entrega generador de reportes KACTUS REPORT-KACTUS menú-cajero intranet diginet-usuarios ilimitados-empleados a liquidar ilimitados.

Mencionó que, ni en la cláusula citada, ni en la propuesta del contratista, como tampoco en los términos de referencia de la invitación 005 de 1999, se estableció como objeto del contrato adelantar el estudio de cálculo actuarial alguno.

Reconoció que el archivo informático objeto del contrato 036 de 1999 sirvió como fuente de información para la posterior elaboración de los cálculos actuariales, en relación con el componente de pensionados, pero expresó que ello no supone que, dentro del objeto del contrato 036 de 1999, se contemplara la elaboración del cálculo actuarial.

Asimismo, manifestó que el contrato 034 del 12 de octubre de 1999 tampoco tenía por objeto la realización de cálculo actuarial alguno, porque, de acuerdo con la cláusula primera, tuvo como finalidad la "Adquisición de software financiero que comprende el licenciamiento corporativo, implementación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación pública número 004 de 1999."

Aclaró que el contrato 06 del 29 de febrero de 2000, suscrito con el Actuario Eduardo Suárez Glaser, sí tuvo por objeto el desarrollo y la actualización del cálculo pensional, tal como se lee en la cláusula primera "1. Cálculo de la reserva pensional de los jubilados de Mincomunicaciones, Adpostal, Audiovisuales, Teletolima, Telenariño y Foncap...", y además, que esta contratación se realizó en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 4 de la ley 419 del 30 de diciembre de 1997.

De igual forma, estos cálculos actuariales debían contar con el concepto técnico de la Superintendencia Bancaria, y la circular externa 100 de 1995, en su Anexo 1 -remisión de Información, tema: Control de ley, Nombre de pro forma: Cálculo actuarial, punto 6, dispone que el cálculo actuarial debe contener un resumen para la clasificación del personal, que debe ser firmado, entre otros, por el actuario que elaboró el estudio.

Con relación al incumplimiento de los contratos 034 y 036 de 1999, por parte del contratista, indicó que esta afirmación no es cierta, hecho que puede corroborarse en la resolución 1420 del 14 de julio de 2003.

1.5.9 La responsabilidad no está en cabeza del director general: Para la demostración de este argumento, solicitó que se incorporaran al expediente el decreto 690 de 1997 y el manual de funciones y requisitos a nivel de cargos, en los cuales puede verificarse que hay dependencias que tienen asignadas funciones de elaboración de los términos de referencia contractual, la supervisión de los contratos y el manejo sistematizado de la información.

Anotó que, con base en las observaciones de los interventores, se liquidó el contrato, dejando constancia en el acta de que hacían falta unos ajustes, que el contratista se comprometía a realizar durante la etapa de vigencia de la garantía de calidad del software. Durante los 6 meses posteriores, se presentaron dificultades, que fueron solucionadas; ejemplo de ello es la nómina de activos, que se procesó en el aplicativo durante ese lapso.

1.5.10 Error en la interpretación de los elementos probatorios: Dijo que, al elaborar el cargo, se violó el artículo 161 de la ley disciplinaria, porque tuvo en cuenta la resolución 508, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 036 de 1999, y no la 1420 de 14 de julio de 2003, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 508, en la cual el Director General de CAPRECOM admitió que el contratista cumplió a cabalidad con el contrato.

1.5.11 Inimputabilidad: para la defensa de este argumento, recurrió al artículo 81 de la ley 190 de 1995, ya citado.

Reiteró, que no se causó detrimento patrimonial al erario público, porque la contratación de un actuario es una obligación contenida en la ley 419 del 30 de diciembre de 1997.

1.5.12 La actuación corresponde a una gestión legítima derivada de las obligaciones legales impuestas a CAPRECOM: En cumplimiento del artículo 29 de la ley 152 de 1994², la dirección general de CAPRECOM elaboró el Plan de Desarrollo para el período 1998-2001, documento que se convirtió en la base del Plan de gestión que suscribió CAPRECOM con la Superintendencia de Salud, y en el cual se resaltó la necesidad de adquirir herramientas de software y hardware que permitieran desarrollar una plataforma sistematizada de la entidad y el adecuado manejo de su información operativa.

1.5.13 Se actuó con la intención de proteger y mejorar los intereses y el funcionamiento de la entidad: Expuso que la potestad atribuida a los servidores públicos para imponer sanciones a los contratistas es facultativa, y lo que busca el Estatuto de Contratación Estatal es que la administración haga todo lo que esté a su alcance para lograr el fin de la contratación. Agregó que los contratos 034 y 036 buscaron dotar a la entidad de herramientas informáticas modernas, y que las prórrogas se debieron a vicisitudes que se presentaron durante la ejecución de los mismos y con ellas, se logró que se cumplieran plenamente sus objetos.

En cuanto al segundo cargo: Con relación a este cargo, manifestó el apoderado del disciplinado lo siguiente:

1.5.14 Non bis in idem: Citó la defensa el artículo 11 de la Ley Disciplinaria, para concluir que, en relación con el contrato 023 de 1999, hubo pronunciamiento por parte de la Fiscalía General- Unidad de Delitos contra la Administración- Fiscalía Seccional 201, la que, por el auto del 07 de marzo de 2003, profirió resolución de preclusión de la instrucción en su favor, por aplicación del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.

1.5.15 Ambigüedad en el cargo (tipificación): Alegó el apoderado del disciplinado que el cargo es etéreo, porque no se especifica concretamente la norma donde se adecua; por ello, no cumple con los requisitos de los artículos 162 y 163 de la ley 734 de 2002.

1.5.16 Legalidad y legitimidad de la conducta: Señaló que en el Plan de Gestión 1998-2001 de la entidad y en el convenio de desempeño suscrito con la Superintendencia de Salud, para lograr la viabilidad de la empresa, se suscribió el compromiso de gestionar el recaudo de la cartera, que superaba los $100.000.000.000.

Indicó que la Junta Directiva instó para que se adelantara la gestión de cobro, como instrumento para obtener recursos que permitieran pagarle a la red de prestadores de servicios, por lo cual, con la disponibilidad presupuestal existente en el rubro de prestación de servicios, se contrató al doctor JORGE GARCIA CALUME, pactándose honorarios en la modalidad de cuota litis, correspondiente al 12% del recaudo efectivo.

La misma Junta Directiva consideró que la gestión sería más ágil si se repartía el recaudo entre varios profesionales del derecho, para que la cobertura y simultaneidad fuesen mayores; por tal motivo, una vez contó con más disponibilidad presupuestal, redistribuyó geográficamente el cobro.

1.5.17 Falsa motivación: Se parte de la base equivocada de que el objeto del contrato se incumplió. Lo que buscó la administración con los ajustes en el programa de recaudo de cartera fue lograr la eficacia de la contratación y el mayor beneficio para la empresa.

Señaló que los ajustes y adiciones realizados en relación con el contrato no denotan una improvisación, sino la dinámica de la estrategia de la recuperación de cartera, debido a los nuevos elementos y situaciones que se presentaron en la labor de cobro, que hicieron que la entidad ajustara las condiciones inicialmente pactadas.

Por otra parte, expresó que rechaza la imputación que a título de dolo se le hace, basándose en el artículo 81 de la ley 190 de 1995; en segundo lugar, señaló que la conducta es atípica, debido a que el aumento o disminución del objeto contratado y/o el otorgamiento de ampliaciones de plazo para la ejecución del objeto no está tipificado en norma alguna, como causal de sanción disciplinaria. Por último, solicitó que el Procurador Delegado se declarara impedido, por la posición subjetiva que adoptó.

La defensa solicitó que se practicaran una serie de pruebas y se tuvieran en cuenta las aportadas en los descargos.

1.6 El Procurador Primero Delegado, por auto del 09 de febrero de 2005, dispuso practicar todas las pruebas solicitadas por el disciplinado, y que se valoraran las documentales aportadas por éste.

1.7 Esta Delegada, mediante auto del 5 de abril del año 2005, dando cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, corrió traslado por el término de cinco (5) días, para que el investigado presentara ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, decisión que fue comunicada a éste y a su apoderada (folios 281, 283 y 334 del cuaderno número 1).

El implicado intervino oportunamente (folios 284 al 319 del cuaderno número 1), solicitando, en primer lugar, que el Procurador Delegado se declarara impedido por la valoración subjetiva que hizo de su conducta; en segundo lugar, señaló que la forma como se le comunicó el traslado para alegar de conclusión es ilegal, porque contraviene lo dispuesto en el artículo 102 y vulnera su derecho de defensa (artículo 17 C.D.U), pero especialmente el derecho consagrado en el numeral 4 del artículo 92 del Código Disciplinario, por no tener oportunidad de conocer el contenido de las pruebas acopiadas, lo que contradice el mandato del artículo 15.

Reiteró lo manifestado en los descargos, en cuanto al desconocimiento de los principios de la investigación, la garantía al derecho de defensa, la extinción de la acción disciplinaria por prescripción, la aplicación del principio de NON BIS IN IDEM y del inciso segundo del artículo 81 de la ley 190 de 1995.

En cuanto a los cargos, expresó:

EN RELACION CON EL PRIMER CARGO:

1.7.1 Ambigüedad en la formulación del cargo: Reiteró el argumento planteado en el escrito de descargos.

1.7.2 Legalidad de la conducta censurada: Se refirió al testimonio de la doctora María Beatriz Saade, Subdirectora de Prestaciones Económicas e interventora del contrato que tuvo por objeto la adquisición del sistema Kactus, "en el cual debió constar" que la elaboración del cálculo actuarial es un imperativo de la ley 419 de 1997, y que esta disposición es la causa del contrato 006 de 2000.

1.7.3 Intromisión en la órbita de discrecionalidad de la gerencia pública: basado en la injerencia del instructor en las decisiones del gerente de CAPRECOM, al señalarle que no debió suscribir el contrato 066/00, sino adelantar todas las actividades tendientes a que el software funcionara.

1.7.4 Non bis in idem. Ejecutoriedad: Reiteró que la preclusión de las investigaciones decretadas por la fiscalía, por posibles irregularidades en relación con los contratos 034 y 036 de 1999, son un motivo para archivar la presente investigación.

1.7.5 Extinción, por prescripción, de la acción disciplinaria: Reiteró que, como los hechos relacionados con este cargo ocurrieron en octubre y noviembre de 1999, de acuerdo con el artículo 29 de la ley 734 de 2002, la acción ha prescrito.

1.7.6 Falsa motivación: Explicó nuevamente que los objetos de los contratos 034 y 036 de 1999 no contemplaron la realización de un cálculo actuarial y, que, por lo tanto, el contrato 066/00 no se celebró para subsanar los incumplimientos de los contratos anteriores.

1.7.7 La responsabilidad no está en cabeza del Director General: Mencionó, otra vez, que en la estructura administrativa de CAPRECOM existen dependencias encargadas de desarrollar funciones relacionadas con el tema contractual y el manejo de la información sistematizada.

1.7.8 Error en la interpretación de los elementos probatorios: Reiteró que se violó el artículo 161 de la ley disciplinaria, porque se omitió tener en cuenta el contenido de la resolución 1420 del 14 de julio de 2003, en la cual el Director General de CAPRECOM reconoce que el contratista cumplió el contrato 036 de 1999.

1.7.9 Inimputabilidad: Citó nuevamente el artículo 81 de la ley 190 de 1995, para respaldar este argumento y recalcó que no existió detrimento patrimonial contra el erario público, por cuanto la celebración del contrato 066/00 fue consecuencia de lo dispuesto en la ley 419 de 1997.

1.7.10 La actuación corresponde a una gestión legítima derivada de obligaciones legales impuestas a CAPRECOM, realizada con el debido cuidado y planeación: para soportar este argumento, reiteró las explicaciones dadas en el escrito de descargos.

1.7.11 Se actuó en la intención de proteger y mejorar los intereses y el funcionamiento de la entidad: Manifestó que el hecho de no haber impuesto sanciones al contratista no implicó que la entidad no hiciera todo lo posible para lograr el objetivo propuesto, lo cual se dio al poner en pleno funcionamiento el objeto del contrato.

EN RELACION CON EL SEGUNDO CARGO: Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de descargos, en cuanto al principio de non bis in idem, la ambigüedad en el cargo, la legalidad y legitimidad de la conducta, la falsa motivación del auto de cargos; también hizo referencia a la inimputabilidad, a la atipicidad y al impedimento del Delegado.

2. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL PRIMER CARGO:

2.1. Precisiones previas respecto de la prescripción de la acción disciplinaria y el principio de non bis in ídem:

2.1.1. Prescripción de la acción disciplinaria: Alegó la defensa que la acción disciplinaria debe declararse extinguida, por haber operado el fenómeno de la prescripción establecido en el artículo 29 del Código Disciplinario, teniendo en cuenta que los hechos a que se refiere el cargo primero ocurrieron el 12 de octubre y el 3 de noviembre de 1999, de modo que, conforme al artículo 30 del mismo código, han transcurrido más de cinco (5) años desde el día de la consumación de la conducta.

Con respecto a este argumento, cabe señalar que la conducta a la que se refiere el primer cargo está relacionada con la recepción del objeto del contrato. Nótese que el instructor señaló: "Al ser instalado el software contratado no cumplió con los objetivos para el cual fue adquirido...", lo que equivale a decir que la conducta reprochada se realizó en el momento en que el disciplinado ejerció la acción de recibir.

Debe tenerse en cuenta, entonces, la cláusula novena del contrato 034 de 1999, referida a la forma de pago, que, en su literal c), establece "el cuarenta por ciento (40%) restante, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura que deberá ir acompañada del acta final de entrega, en la cual conste el óptimo e integral funcionamiento del software contratado" (subrayado fuera de texto).

Lo anterior se traduce en que la tarea de recibir en óptimas condiciones la instalación del software debía cumplirse al momento del vencimiento del plazo, es decir, en el instante mismo de la suscripción del acta de recibo final. Así las cosas, en junio de 1999, aún no se habían configurado la irregularidad que se reprocha, debido a que, si bien el contrato tuvo inicialmente una duración de seis meses, este plazo fue prorrogado en dos ocasiones, de modo que aquélla se extendió hasta el doce de agosto de 2000. Posteriormente, las partes acordaron suspender la ejecución del contrato, a partir del 22 de junio y hasta el 22 de septiembre de 2000, por lo cual el plazo se extendió hasta el 11 de noviembre de 2000, de lo cual se infiere que solo después de esta última fecha, pudo haberse realizado la conducta que se le imputa al investigado, esto es, haberse recibido el objeto del contrato sin que éste cumpliera con las especificaciones exigidas y sin que fuere posible su operación. Se concluye, entonces, que no ha operado el fenómeno de la prescripción.

En cuanto al contrato 0036, debe señalarse que, igualmente, en la cláusula Novena, literal c) -forma de pago- se estipuló: "el cuarenta por ciento (40%) restante, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura que deberá ir acompañada del acta final de entrega, en la cual conste el óptimo e integral funcionamiento del software contratado"., con lo que se tiene que la recepción del objeto por parte de CAPRECOM se cumplió con la suscripción del acta final.

Adicionalmente, en el cuaderno de pruebas, número 1, Anexo 1 (folios 41 al 43), obra el acta de liquidación, que es asimilada, según lo expresado en su propio texto, al acta de recibo final, de cuya lectura se concluye que fue suscrita por el disciplinado el 09 de abril de 2001, por lo que no es posible acoger tampoco los fundamentos del argumento de la prescripción.

2.1.2. Non bis in idem: adujo la defensa que la Fiscalía precluyó la investigación penal adelantada por irregularidades relacionadas con los contratos 036 y 034 de 1999, por lo que la Procuraduría debe archivar la presente actuación.

Al respecto, debe mencionarse que, tanto la Corte Constitucional como la doctrina³ han diferenciado la naturaleza y la finalidad del derecho disciplinario y el derecho penal. Así, aluden a que el derecho penal no es más que un derecho sancionador encaminado a proteger bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y a garantizar los derechos de las personas, mientras que el derecho disciplinario va dirigido a los servidores del Estado y tiene por fin asegurar la moralidad y la eficiencia de la función pública.

Sostuvo la Corte:

Con base en lo anterior, es de anotar como peculiariadad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario...⁴

En otra oportunidad, sostuvo⁵:

Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.

De otra parte, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del numeral primero del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que establece: "...[s]on faltas gravísimas las siguientes: 1. [r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo", señaló⁶ :

Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

Teniendo en cuenta que la acción disciplinaria es independiente de la penal, con base en los fundamentos expresados, esta Delegada considera que no se produjo violación al principio del non bis in ídem y, por lo tanto, no prospera este argumento de la defensa.

2.1.3. Adicionalmente, esta delegada debe advertir que, si bien, en el proceso radicado con el número 162-65758-01, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública investigó hechos relacionados con el contrato 036 de 1999, celebrado por CAPRECOM, tales hechos son diferentes a aquéllos que fueron objeto del primer cargo formulado en el presente proceso.

En efecto, allí se cuestionó que el Director de CAPRECOM "no exigió al contratista la ejecución idónea dentro del tiempo pactado, pese a presentarse serias deficiencias al adelantar las revisiones periódicas de las labores ejecutadas y habiéndose percatadado que éste, no podía ser cumplido concedió tres prórrogas, sin que se lograra dar cumplimiento del objeto contractual, excediéndose al permitir que en varias ocasiones se hiciera adición de tiempo, con el resultado de la liquidación del contrato, por lo que no dio una solución oportuna durante el período de ejecución del contrato" (folios 473 al 483 del expediente 162-65758-01).

2.2 Sobre el cargo formulado:

2.2.1. Falsa motivación: Alegó la defensa que se hacen en el auto de cargos tres afirmaciones que no corresponden a la realidad, al expresar que los softwares de nómina y financiero no cumplieron los objetivos para los cuales fueron adquiridos, que los cálculos actuariales hacían parte de uno de los módulos del aplicativo adquirido, y que, como consecuencia de todo ello, CAPRECOM tuvo que celebrar un nuevo contrato para la realización de la funciones que debieron desarrollarse con el software contratado, como es el caso de los cálculos actuariales.

De las pruebas que reposan en el expediente, se pudo establecer lo siguiente:

*El Contrato 034 del 12 de octubre de 1999, fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, Director General de CAPRECOM; y Germán Franco Galan, representante legal de la U. T, Digital Ware Board Sistem Ltda (folios 1 al 9 del cuaderno de pruebas número 1).

*El objeto del Contrato 034 de 1999 fue la: "Adquisición software financiero que comprende el licenciamiento corporativo, implantación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación pública No.004 de 1999."

*Como obligaciones por parte del contratista se establecieron las siguientes:

*Cumplir con los términos del contrato en los términos de la propuesta del 12 de mayo de 1999, en las condiciones indicadas en los términos de referencia de la invitación pública 004 de 1999 (no reposan en el expediente).

*Entregar una copia del software aplicativo en código objeto, y los manuales correspondientes a usuarios y técnicos.

*Los servicios de consultoría y soporte para la implantación del sistema.

*Prestación de los servicios de capacitación en la metodología de trabajo y administración del proyecto, así como la capacitación de la solución informática ofrecida con la intensidad y de acuerdo con el alcance de la propuesta.

*Brindar los servicios de garantía, mantenimiento y soporte.

*Prestar los servicios profesionales de asesoría en la implantación de acuerdo con el alcance y seguimiento de la metodología de trabajo.

*Personalizar el producto adquirido de acuerdo con los requerimientos que se identifiquen en la etapa correspondiente a la validación funcional.

*Designar un gerente de proyecto y líderes del mismo, cuyas funciones se ajustarán a las contenidas en la propuesta del contratista.

*Proveer las asesorías técnicas y gerenciales en áreas como: la utilización del sistema que se adquiere, el uso de metodologías de desarrollo de software, la definición de estándares de trabajo y el diseño de los planes de instalación, capacitación, entrenamiento, conversión de datos y producción.

*Elaborar las actas de las reuniones que deben suscribir las partes.

*Presentar un informe mensual del avance de proyecto, que deberá sumar las entregas parciales de software aplicativo y de servicios de consultoría y asesoría en sistematización, objeto del presente contrato, así como también las tareas, cantidades, duraciones y servicios prestados.

*verificar y validar la utilización de estándares y metodologías técnicas asociadas al proyecto.

*Realizar oportunamente todas las actividades asignadas al contratista en el contrato y en los documentos anexos al mismo.

*proveer soporte técnico en el momento en que entre en producción el sistema, otorgando las garantías previstas en el contrato.

*Realizar la instalación del sistema.

*Desarrollar controles en cada una de las etapas, fases y tareas que conforman los servicios objeto del presente contrato.

*El 10 de abril de 2000, se celebró el contrato adicional 01 al contrato 034 de 1999. Este contrato adicional fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Germán Franco Galan, representante legal de la U.T. Digital Ware Ltda. Board System Ltda (folios 10 y 11, del cuaderno de pruebas número 1).

*El 09 de junio de 2000, se celebró el contrato adicional 02 al contrato 0034 de 1999. Este contrato adicional fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM y Germán Franco Galan, representante legal de la Unión Temporal Digital Ware Ltda.- Board System Ltda (folios 12 al 14).

*El 11 de enero y el 26 de abril de 2002, respectivamente, se celebraron los contratos adicionales de prorroga 03 y 04 al contrato 034 de 1999, los cuales fueron suscritos por Jairo Gómez Buitrago, en su calidad de director general de CAPRECOM y Germán Franco Galan, representante legal de la Unión Temporal Digital Ware Ltda.- Board System Ltda (folios 15 al 20 del cuaderno de pruebas número 1).

*El 16 de julio de 2003, se suscribió el acta de liquidación, equivalente, según se indicó en su propio texto, al acta de recibo final del contrato 0034. Fue suscrita por Carlos Tadeo Giraldo Gómez, en su calidad de director general de CAPRECOM, por el jefe de la oficina de Gestión Tecnológica e Informática, por el subdirector Financiero y por el representante del contratista (folios 8 al 12 del cuaderno de pruebas número 2).

*El Contrato 036 del 03 de noviembre de 1999 fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Jorge Camilo Bernal Martínez, representante legal de Digital Ware Ltda (folios 25 al 32 del cuaderno de pruebas número 1).

*El objeto del contrato 036 de 1999 fue la "adquisición de software de nómina de personal activo y pensionado de CAPRECOM, que comprende el licenciamiento corporativo, implantación, capacitación, asesoría y soporte de conformidad con los términos de referencia de la invitación número 005 de 1999."

*En el parágrafo de la cláusula primera del contrato 036 de 1999 se estipuló que el software de nómina comprendía los módulos de:

KACTUS BIODATA Y ANALISIS DE CARGOS, KACTUS NOMINA Y ADMINISTRACION DE SALARIOS, NOMINA DE PENSIONADOS, NOMINA ADMINISTRATIVA DE CAPRECOM, KACTUS RECLUTAMINETO Y SELECCIÓN, KACTUS EVALUACION DEL DESEMPEÑO, KACTUS EDUCACION Y CAPACITACION, KACTUS SALUD OCUPACIONAL, KACTUS BIENESTAR DE PERSONAL, ADICIONALMENTE SE ENTREGA -GENERADOR DE REPORTES KACTUS REPORT-KACTUS MENU-CAJERO INTRANET DIGINET- USUARIOS ILIMITADOS- EMPLEADOS A LIQUIDAR ILIMITADOS.

*Se pactaron las mismas obligaciones previstas en el contrato 034 de 1999.

*El 01 de marzo de de 2000, se celebró el contrato adicional 01 al contrato 036 de 1999. Este contrato adicional fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Jorge Camilo Bernal Martínez, representante legal de Digital Ware Ltda (folios 33 y 34, del cuaderno de pruebas número 1).

*El 02 de agosto de de 2000, se celebró el contrato adicional 02 al contrato 036 de 1999. Este contrato adicional fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Jorge Camilo Bernal Martínez, representante legal de Digital Ware Ltda (folios 35 y 36, del cuaderno de pruebas número 1).

*El 02 de noviembre de de 2000, se celebró el contrato adicional 03 al contrato 036 de 1999. Este contrato adicional fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Jorge Camilo Bernal Martínez, representante legal de Digital Ware Ltda (folios 37 y 38, del cuaderno de pruebas número 1).

*El 09 de abril de 2001, se suscribió el acta de liquidación equivalente al acta de recibo final del contrato 0036. Esta acta de liquidación fue suscrita por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, en su calidad de director general de CAPRECOM, por María Beatriz Saade Ballesteros y Yanio Castellanos Atencia, supervisores funcionales, por Juan Carlos Mendoza Pedraza, Supervisor técnico y José Camilo Bernal Martínez, representante legal de la sociedad contratista, Digital Ware Ltda (folios 41 al 43 del cuaderno de pruebas número 1).

*El Contrato número 6 del 29 de febrero de 2000 fue suscrito por Rafael Guillermo Anaya Cubillos, director general de CAPRECOM, y Eduardo Suárez Glaser, quien actuó en nombre propio (folios 59 al 62 del cuaderno de pruebas número 1).

*El contrato número 6 de 2000 tuvo por objeto la actualización del cálculo pensional de CAPRECOM (folios 59 al 62 del cuaderno de pruebas número 1).

De la lectura de los objetos y las obligaciones contenidas en los contratos citados, no puede establecerse que la elaboración de un cálculo actuarial hiciera parte de uno de los módulos del software contratado, por lo que no puede inferirse, como se afirma en el auto de cargos, que el software no cumplió con los objetivos para el cual fue adquirido "porque los sistemas KACTUS y SEVEN no pudieron ser operados ya que, precisamente los cálculos actuariales que era uno de los módulos de aplicación no funcionaron. "

Lo anterior se corrobora si se analizan con detenimiento la motivación y el objeto del

contrato número 06 de 2000, celebrado con EDUARDO SUAREZ GLASER. En efecto, en sus considerandos se expresó que: "CAPRECOM a través de la Subdirección de Prestaciones Económicas, preparó los términos de referencia para adelantar la contratación de una firma que asesore y adelante el cálculo actuarial" (subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, en la cláusula primera -Objeto del contrato- se estableció que el contratista se obligaba a realizar el:

1. cálculo de la reserva pensional de los jubilados de MINCOMUNICACIONES, ADPOSTAL, AUDIOVISUALES, TELETOLIMA, TELENARIÑO y FONCAP.2. Cálculo de la reserva pensional de sobrevivencia para las mismas entidades. 3. Cálculo de la reserva pensional por invalidez, para las mismas entidades. 4. cálculo de la reserva pensional de sobrevivencia por invalidez par las mismas entidades. 5. cálculo de la reserva por auxilio funerario para jubilados y sobrevivientes para cada entidad. 6. cálculo de la reserva pensional para sustitutos por cada entidad. 7. cálculo de la reserva pensional de activos para cada una de las entidades. 8. cálculo de la reserva pensional de sobrevivencia de activos para cada una de las entidades. 9. cálculo de las reservas por auxilio funerario de activos y sobrevivientes. 10. prestar asesoría técnica en el campo actuarla a la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAPRECOM. 11. Analizar los resultados de los estudios actuariales y hacer recomendaciones sobre el manejo contable y financiero de las cifras. 12. Obtener y procesar la información necesaria para el desarrollo del trabajo.

Se concluye, entonces, que el objeto de los contratos 034 y 036 de 1999 es distinto de la del 06 de 2000, porque los primeros tuvieron como finalidad adquirir un software financiero y de nómina, respectivamente, mientras que el objeto del contrato 06 de 2000 fue la prestación de servicios para la actualización del cálculo actuarial de CAPRECOM. Por tal motivo, no puede inferirse que, dentro de los objetos de los contratos 036 y 034 de 1999, estuviese contemplada la elaboración del cálculo actuarial para pensionados, ni que el contrato 06 de 2000 se hubiere celebrado para cubrir las necesidades derivadas del incumplimiento de los dos primeros.

Lo anterior se puede constatar, además, con el testimonio rendido por la señora MARIA BEATRIZ SAADE BALLESTEROS, Subdirectora de Prestaciones Económicas de CAPRECOM e interventora del contrato 036 de 1999, quien manifestó que el objeto del contrato 06 de 2000 no estaba comprendido dentro de la adquisición del software de nómina de personal activo y pensionado de CAPRECOM (contrato 036 de 1999).

Indicó la testigo:

(...) Igualmente fui la supervisora suscrito (sic) con el doctor Eduardo Suárez Glaser, quien fue el actuario que en el año 2000 fue contratado para adelantar el estudio actuarial de varias entidades del sector de las comunicaciones tales como, Ministerio de Comunicaciones, Audiovisuales, Telenariño, Teletolima y del fondo de Pensiones de Caprecom, frente a este contrato es importante señalar que la suscrita en su condición de Subdirectora de Prestaciones Económicas en su oportunidad fui la persona que solicitó la necesidad de este tipo de contrato, toda vez que, además de la necesidad del negocio de pensiones como tal y de la Subdirección de contar con un apoyo actuarial de manera permanente y en virtud de lo dispuesto en la ley 419 de 1997, de la obligación que tenía CAPRECOM de actualizar los cálculos actuariales de las entidades del sector era indispensable contratar un actuario o actuarios que adelantaran el correspondiente estudio (subrayado fuera de texto).

Continuó diciendo:

(...) En consecuencia el contrato 036 de 1999, tiene como objetivo la compra de un software para la nómina de pensionados, pero en ningún momento ni en los términos de referencia ni en el contrato se contrató un estudio actuarial, máximo que dichos estudios deben estar avalados por actuarios y el software en sí mismo no es un actuario, no hace proyecciones a menos que el actuario establezca los parámetros y condiciones para que el sistema con base en la información alimentada haga la respectiva proyección o análisis estadístico. Lo que el software comprado contiene y fue la exigencia de los términos de referencia es un archivo informático bajo las condiciones exigidas tales como, identificación del pensionado, tipo de pensión, fecha de reconocimiento de edad, sexo, parentesco si estamos frente a una sobrevivencia en relación con el pensionado fallecido cuya información es base fundamental y necesaria para el desarrollo de un adecuado estudio actuarial. El sistema comprado arroja dicho reporte o archivo. Por tanto como supervisora que fui de los contratos 036 de 1999 y 06 de 2000, tenían objeto contractual diferente (subrayado fuera de texto).

El testimonio de la señora SAADE aclara aún más la situación porque explica, en términos sencillos, qué debe entenderse por cálculo actuarial. Al respecto expresa:

Es una proyección estadística que se le hace a una persona que es pensionada o podría ser pensionada sobre las reservas pensionales y de sobrevivencias que se requieren durante el tiempo posible de vida tanto de esa persona como de los posibles beneficiarios, es decir, es una proyección de los recursos económicos que se requieren durante la existencia de una pensión ya sea por vejez, invalidez o sobrevivencia.

La descripción que aquí aparece sobre lo que constituye un cálculo actuarial no se encuentra incluida en los objetos de los contratos 036 y 034 de 1999, por lo que no se puede inferir que el contrato número 06 de 2000 sea una consecuencia del incumplimiento de las obligaciones pactadas en los dos primeros contratos mencionados.

De otra parte, y, en cuanto a la afirmación que se hace en el cargo referente a que los softwares financiero y de nómina, objeto de los contratos 034 y 036 de 1999, al ser instalados, no cumplieron los objetivos para los que fueron adquiridos, debe señalarse que, conforme al análisis probatorio realizado por esta Delegada, pudo establecerse que el señor RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de director general de CAPRECOM, no pudo haber cometido la conducta imputada consistente en recibir el software objeto del contrato 034 de 1999; su actuación, en relación con este contrato, consistió en suscribir el contrato principal y las dos adiciones.

Sin embargo, es evidente que el acta de liquidación-acta de recibo final, de fecha 16 de julio de 2003, fue suscrita por Carlos Tadeo Giraldo Gómez. Por lo demás, obra en el expediente, a folio 119 del cuaderno número 1, la certificación expedida por el jefe de la División de Recursos Humanos de CAPRECOM, en la cual consta que el señor Rafael Guillermo Anaya Cubillos estuvo vinculado a esa entidad desde el 18 de noviembre de 1998 y hasta el 03 de septiembre de 2001, de modo que no pudo haber intervenido en la suscripción de las prórrogas 03 y 04, ni en la recepción del objeto del contrato.

Con relación al contrato 036 de 1999, se observa que el acta de liquidación, de fecha 09 de abril de 2001, sí fue suscrita por el doctor RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su calidad de director general de CAPRECOM, con base en la recomendación que se hiciera en la reunión celebrada entre Digital Ware Ltda. Y CAPRECOM (folios 44 al 48 del cuaderno de pruebas 1). Está demostrado, entonces, que el investigado recibió el objeto del contrato 036; sin embargo, también está probado que, con ello, no incurrió en la irregularidad imputada en el cargo, porque precisamente, el objeto de ese contrato no comprendía el del 06 de 2000.

Asimismo, se advierte que, en dicha acta, se consignó que quedaban pendientes unos ajustes, que eran atribuibles al sistema y que los mismos serían atendidos por el contratista con cargo a la garantía exigida en la cláusula segunda del contrato. En ningún momento se hace referencia al no funcionamiento de los módulos que componen el aplicativo, ni mucho menos a la falta de uno de ellos, como es el del cálculo actuarial de pensionados, tal como se señala en el primer cargo.

Adicionalmente, debe mencionarse que, por resolución 00508 del 09 de abril de 2002 (folios 50 al 58 del cuaderno de pruebas 1), se hizo efectiva la póliza que garantizaba la calidad del software, objeto del contrato 036 de 1999, por situaciones que ocurrieron con posterioridad al recibo y a la liquidación de común acuerdo del contrato, referidas a la falta de entrega de documentos y a la existencia de algunos inconvenientes en la operación del sistema, así como al incumplimiento de la obligación de hacer un acompañamiento semanal durante un año.

No obstante lo anterior, el director general de CAPRECOM, por medio de la resolución 001420 del 14 de julio de 2003 (folios 134 al 143 del cuaderno de pruebas 2), revocó la decisión adoptada en el anterior acto administrativo, por considerar que valoradas la pruebas allegadas por el contratista recurrente, se podía concluir que el mismo cumplió con todas las obligaciones adquiridas en el acta de liquidación, salvo de dos que se encontraban pendientes por responsabilidad de CAPRECOM.

De cualquier modo, debe advertirse que estos hechos son irrelevantes para la resolución del presente proceso, por cuanto los actos administrativos mencionados se refieren a situaciones posteriores y distintas de las que dieron lugar a la formulación del cargo.

Por todo lo anterior, le asiste razón a la defensa cuando afirma que el primer cargo carece de motivación, por lo tanto esta Delegada acoge los argumentos expuestos con relación a este punto, tanto en el escrito de descargos, como en los alegatos de conclusión.

Por lo demás, lo expresado resulta suficiente para ordenar la absolución del investigado.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta delegada considera pertinente referirse a los demás argumentos expuestos por la defensa, con el fin de hacer algunas precisiones. A ello se procede, entonces, enseguida.

2.2.2. Ambigüedad en la formulación del cargo: Adujo el disciplinado que, tal como se formularon los cargos, éstos no cumplen con los requisitos del artículo 163 del Código Disciplinario, dado que no se pudo establecer si lo que se reprocha es la selección del contratista, la observancia de principios sobre la calidad de los bienes o servicios objeto de la contratación, que los contratos de suministro de software no fueron cumplidos, o que, como consecuencia del incumplimiento, la entidad, a través de su representante legal, tuvo que celebrar un nuevo contrato para la realización del cálculo actuarial.

Revisado el material probatorio que se allegó al proceso, esta Delegada pudo establecer que, como consecuencia del informe realizado por la Contraloría General de la República, el auto de cargos iba dirigido a comprobar las irregularidades que se presentaron en el recibo del objeto de los contratos 036 y 034 de 1999, en el entendido que los softwares contratados no cumplieron con los objetivos para los cuales fueron adquiridos.

Sin embargo, le asiste la razón al investigado cuando manifiesta que los cargos son ambiguos e imprecisos, ya que si esa era la conducta que se pretendía imputar, no debió citarse, como norma violada, el artículo 11, numeral 1, de la ley 80 de 1993, relativa a la competencia del jefe o representante legal de la entidad para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas, dado que esta imprecisión pudo generar confusión en él.

Por lo demás, en la formulación del cargo se mezclan hechos antecedentes con la conducta reprochada, lo que posiblemente le restó claridad a la acusación. Si lo que se le estaba reprochando al disciplinado era el hecho de haber recibido los softwares contratados, sin que contaran con uno de los módulos de aplicación, no resultaba coherente relacionar en el cargo hechos que ocurrieron previamente a la configuración de la conducta irregular.

No obstante ser los cargos ambiguos, lo cual constituye una irregularidad de carácter sustancial, es claro que, en el caso concreto, la nulidad se encontraría saneada, dado que, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se pudo establecer que las conductas imputadas al investigado no existieron y, por lo tanto, se impone su absolución, con lo cual se cumple con la finalidad pretendida por aquél⁷.

2.2.3. Garantía del derecho de defensa: solicitó el disciplinado que se decretara la nulidad, por no habérsele notificado el auto de cargos en su domicilio actual, que es la ciudad de Barranquilla.

Al respecto, esta Delegada advierte que, si bien el artículo 104 de la ley 734 de 2002 prevé la notificación por funcionario comisionado del pliego de cargos que deba realizarse en sede diferente a la del competente, no es menos cierto que, ante la citación que hiciera la Procuraduría, enviando un oficio desde Bogotá a la ciudad de Barranquilla, el investigado, en este caso, decidió acudir a la ciudad de Bogotá y notificarse personalmente del auto de cargos (folios 147 al 149 del cuaderno principal), con lo cual la nulidad alegada fue objeto de convalidación por él mismo.

Considera la Delegada, entonces, que no se ha producido violación al derecho de defensa, debido a que la comunicación, en principio, irregular efectuada por la Procuraduría, en todo caso, surtió el efecto buscado y permitió al investigado presentar oportunamente sus descargos.

Con relación a la violación del numeral 4 del artículo 92 de la ley 734 de 2002, aducida por el disciplinado en el escrito de alegatos de conclusión, debe mencionarse que el auto que decretó las pruebas fue comunicado en debida forma al señor Anaya Cubillos, y en él se fijaron la fecha y hora en que se practicarían los testimonios ordenados, por lo que él tuvo oportunidad de solicitar a la Procuraduría que le permitiera ejercer su derecho de intervenir en la práctica de la prueba testimonial y que, una vez se recaudaran las pruebas documentales, se le diera traslado, para controvertirlas.

Es cierto que en el artículo 92 del Código Disciplinario se consagra el derecho de intervenir en la práctica de pruebas para los sujetos procesales, pero el ejercicio de éste depende de la voluntad del disciplinado y si, en su oportunidad, no acudió a la audiencia prevista, ni controvirtió los documentos, los alegatos de conclusión no son la oportunidad procesal para hacer un reclamo en este sentido.

Por las razones expuestas, no se podría acoger, en ningún caso, este argumento de la defensa.

2.2.4. En cuanto al inciso segundo del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, esta Delegada manifiesta que, precisamente, el fallo de primera instancia se basa en el estudio de las distintas pruebas aportadas al proceso y en la aplicación de los principios constitucionales y legales que garantizan los derechos de las personas.

2.2.5. En relación con el fundamento de la defensa que alude a que la responsabilidad no está en cabeza del director general, dado que en el proceso contractual y en la elaboración del acta de liquidación no sólo estuvo involucrada esa dependencia, sino que participaron distintas oficinas, las que, según sus competencias, realizaron los análisis técnico, jurídico y financiero, debe advertirse que el hecho de que diversas dependencias hayan participado en el recibo del software objeto de los contratos 034 y 036 de 1999 no exime de responsabilidad al representante legal, en virtud de la normatividad vigente que regula este tema.

En efecto, el artículo 11 de la ley 80 de 1993 establece que "la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso", competencia que podrá delegarse o desconcentrarse en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (artículo 12 de la ley 80 de 1993). En el mismo sentido el artículo 26, numeral 5, establece que: "[l]a responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma."

Y, si bien, en este caso, no se presentó delegación de funciones, debe precisarse que, aun en tal evento, el representante de la entidad no necesariamente se exime de responsabilidad.

Al respecto, el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998 dispone: "En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal."

Asimismo, el parágrafo cuarto del artículo segundo de la ley 678 de 2001 alude a que: "En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario."

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 12 de la ley 489 de 1998 y 2, parágrafo cuarto, de la ley 678 de 2001 señaló, en sentencia C-372 de 2002:

El vínculo delegante - delegatario. Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).[36] Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal (subrayado fuera de texto).

(...) En relación con el primer aspecto, al dar aplicación a los principios constitucionales sobre la responsabilidad de los servidores públicos, aparecen, en comienzo, dos alternativas en relación con la responsabilidad del delegante: 1ª) el acto de delegación constituye, de manera inmediata, una barrera de protección o de inmunidad al delegante y, en concordancia con la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política[37], toda responsabilidad corresponde exclusivamente al delegatario, y 2ª) el delegante, junto con el delegatario, responde siempre por las decisiones que éste tome en ejercicio de la delegación.

Considera la Corte que estas alternativas constituyen dos extremos incompatibles con los principios referentes a la responsabilidad del servidor público en general y del delegante en especial. En efecto, no puede darse al artículo 211 de la Constitución una lectura aislada y meramente literal para considerar que la delegación protege o aparta total y automáticamente a la autoridad delegante de todo tipo de responsabilidad en relación con el ejercicio indebido o irregular de la delegación pues con esta interpretación se dejarían de lado los principios de unidad administrativa y de titularidad de los empleos públicos, como fundamento de la competencia de las autoridades públicas. La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia (subrayado fuera de texto).

10. Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios [38] (subrayado fuera de texto).

(...) Por ello, es necesario efectuar un análisis sistemático de la Constitución con el fin de establecer los límites fijados por el constituyente en materia de responsabilidad del delegante, pues la expresión del artículo 211 sobre la materia no agota los diferentes escenarios en los cuales el delegante puede ser considerado sujeto responsable, pues existen otras normas constitucionales y legales que le imponen deberes de dirección, orientación, seguimiento y control de la actuación administrativa, en general, y del ejercicio de la delegación, en particular (CP, arts. 1, 2, 6, 123, 124 y 209, y ley 489 de 1998, arts. 10 y 12).

En sentencia C- 727 de 2000, indicó:

16. Respecto del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que, en los casos de contratación administrativa prescribe que la delegación del acto de la firma no exime de responsabilidad al delegante, la Corte encuentra que una lectura desprevenida podría hacer pensar que entre dicha disposición y el contenido del artículo 211 de la Constitución, existe una clara contradicción, toda vez que éste último señala que "(la) delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario..."

No obstante lo anterior, es preciso hacer una lectura más detenida de la disposición reprochada, para verificar que ella no se refiere a la delegación administrativa en general, que tiene por objeto la transferencia de funciones  administrativas, sino a una figura particular que es la llamada "delegación de firma", en donde no opera propiamente ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado, pudiéndose afirmar que éste tan sólo firma, o suscribe un documento por aquél. Tarea material en que se suple al delegante, con finalidades de agilización de la función pública. Vistas así las cosas, la responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el contrato, no tiene por qué trasladarse al signatario, quien no es propiamente el que contrata a nombre de la persona jurídica pública, sino tan sólo quien firma el documento. Suscribe por aquel  que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegatario, en la medida de sus atribuciones.

Así, el supuesto normativo del artículo 211 superior, que es el del traslado efectivo de competencias, servicios o funciones, no se da en la llamada delegación de firmas, por lo cual la consecuencia subsiguiente del traslado de la responsabilidad no se predica tampoco en la referida figura. Desde este punto de vista, el parágrafo acusado no vulnera la Constitución.

Se concluye, entonces, que, aun en el caso de delegación o en la desconcentración, el superior jerárquico no responde por los actos del delegatario o del órgano desconcentrado, pero sí del ejercicio de los poderes de supervisión, que son propios de ese tipo de relaciones⁸.

Por la misma razón, la calidad de representante legal que ostentó el disciplinado en la época de ocurrencia de los hechos, le exigía el ejercicio de los poderes de instrucción, supervisión y sanción, propios de las relaciones jerárquicas, pues, por ser la cabeza visible de la entidad, su obligación era la de constatar y revisar si, con fundamento en las recomendaciones dadas por las demás dependencias, podía recibir el objeto del contrato.

3. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL SEGUNDO CARGO:

Observa esta Delegada que, respecto de la acción adelantada en relación con el segundo cargo formulado, ha operado la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION DISCIPLINARIA

Mediante auto del 22 de octubre de 2004 (folios 130 al 142 del cuaderno número 1), se formularon cargos a RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en el siguiente sentido:

RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director General de la Caja de Previsión Social celebró el contrato 023 de 19 de junio de 2000.

Este contrato usted lo celebró sin adelantar previamente los estudios de necesidad, conveniencia y planeación que le permitiera conocer el estado real de la cartera morosa discriminada por departamentos y edades, tanto es así que, quince 8159 días después de firmado el contrato la Subdirectora Jurídica ofició al jefe de la división de Régimen subsidiado para que empezara a recopilar la información sobre la cartera vencida que sería objeto de recaudo por parte del contratista. (fl 13 Cuaderno principal).

Además fue tanto la falta de estudios previos que este negocio jurídico, tuvo que ser modificado en su objeto pues después de haber convenido que el recaudo de la cartera morosa se haría en todo el territorio nacional, el día 13 de septiembre de 2000, se varió la obligación del contratista en el sentido de excluir del cobro a los departamentos de Caldas, Quindío, Risaralda, Sucre, Bolívar y Cesar.

Pero la carencia de estudios previos antes de la celebración del contrato no solo se ve reflejada en la anterior modificación del objeto contractual sino que, el día 30 de enero de 2001, usted vuelve a variar el objeto del contrato, adiciona la cláusula de honorarios y modifica la forma de pago. Y por último, el día 19 de septiembre de 2001, usted adiciona el plazo de ejecución del contrato en comento hasta el 31 de diciembre de 2002.

Lo anterior, denota en su actuar improvisación en la ejecución de los dineros públicos a través de la contratación que en representación de CAPRECOM usted realizó, lo que indefectiblemente conllevó a que la solución que la Caja de previsión Social de Comunicaciones pretendía satisfacer se viese prolongada en el tiempo por la falta de estudios antes de suscribir el contrato, esto es, el recaudo de dinero para el erario público no se llevó a cabo en las condiciones requeridas y esperadas por la sociedad.

De las pruebas que obran en el proceso, se desprende que, efectivamente, el contrato 0023, celebrado con JORGE ALBERTO GARCIA CALUME, que tuvo por objeto "la prestación de servicios profesionales en todo el territorio nacional, para iniciar, adelantar y llevar hasta su culminación todas las acciones extrajudiciales, prejudiciales y judiciales tendientes a lograr el recaudo de la cartera morosa que adeudan las entidades territoriales y demás estatales así como las empresas del sector privado", fue suscrito el 19 de junio de 2000 (folios 85 al 92).

De lo anterior se colige que la falta de planeación aludida en el segundo cargo se configuró antes de dicha fecha, dado que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral séptimo del artículo 25 de la ley 80 de 1993 "la conveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso." En el mismo sentido, el numeral 12 del artículo citado establece "[c]on la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia" (subrayado fuera de texto).

En los considerandos que motivan el contrato número 023, se hace alusión a que la propuesta del contratista se presentó el 19 de mayo de 2000, lo que permite colegir que el principio de planeación solo se pudo haber incumplido antes de esta fecha, por cuanto, para invitar al contratista a que presentara oferta, debió contarse con los estudios previos que permitieran establecer las condiciones del futuro contrato.

Atendiendo a que la posible irregularidad atribuida al investigado, de haber existido, ocurrió antes del 19 de junio de 2000, época en que debieron hacerse los estudios previos, se concluye que, a la fecha, han transcurrido más de cinco (5) años.

El artículo 34 de La ley 200 de 1995 señala que: "la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado."

En tal virtud, se procederá a declarar la prescripción de la acción disciplinaria a favor de RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su calidad de Gerente General de CAPRECOM.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el investigado manifestó que el contrato 023 de 2000 es objeto de investigación por parte de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en el expediente 162-65758-021, debe precisarse que, en el proceso citado se investigó un hecho diferente, referido al contrato 021 del 01 de junio de 2000, y que alude a que el Director de CAPRECOM pudo incurrir en un posible sobrecosto en la remodelación del área de cirugía ambulatoria del primer piso del centro médico número 2. Así se desprende del auto del 29 de agosto de 2005, por el cual se ordenó el archivo de la diligencias.

CUMPLIMIENTO DE LA DIRECTIVA NÚMERO 06 de 1997

La responsabilidad por la prescripción de la acción disciplinaria se analiza de la siguiente manera, en las actuaciones obrantes en el cuaderno número 1:

*La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, con base en el Informe de Auditoría Integral Especial realizado por la Contraloría General de la República, mediante auto del 26 de noviembre de 2002, dispuso adelantar indagación preliminar, con el fin de establecer si las conductas denunciadas constituían faltas disciplinarias, e identificar a los servidores públicos que hubiesen intervenido en la realización de la mismas (folios 35 al 39).

*Mediante auto del 27 de junio de 2003, se ordenó por este Despacho la apertura de investigación disciplinaria contra Rafael Guillermo Anaya Cubillos (folios 46 al 59), decisión que fue notificada por edicto el 06 de agosto de 2003. En el mismo auto, se comisionó al funcionario Gustavo Quintero, por el término de 30 días, para que practicara las diligencias ordenadas. Además, se ordenó oficiar a la jefatura de CAPRECOM para que remitiera los documentos que ayudarán a esclarecer la investigación (folio 127).

*El Secretario General de CAPRECOM, por oficio del 22 de julio de 2003, radicado el 28 de julio en la Procuraduría, remitió la información solicitada (folio 68).

*Por auto del 09 de septiembre de 2003, la Procuraduría primera Delegada para la Contratación Estatal le reconoció personería a la apoderada del disciplinado.

*El 22 de octubre de 2004, se formularon cargos al investigado Rafael Guillermo Anaya Cubillos (folios 130 a 142).

*Por decisión del 09 de febrero de 2005, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por el investigado (folios 271 a 275).

*Mediante auto del 05 de abril de 2005, se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 281). Esta decisión se comunicó por oficio del 06 de abril de 2005 (folio 334).

*Las diligencias fueron entregadas al funcionario encargado de proyectar el fallo de instancia el 03 de junio de 2005.

De lo anterior se colige que, en el trámite del expediente, se observa un período de inactividad por parte de los funcionarios Silvio Alomía Calonge y Gustavo Quintero Quintero, quienes tuvieron a cargo la investigación desde el 27 de junio de 2003. En efecto, proyectaron auto de apertura de investigación el 10 de julio de 2003 y, desde el momento en que se allegaron las pruebas decretadas y se reconoció personería a la apoderada del disciplinado (22 de julio y 10 de septiembre de 2003), hasta la formulación de los cargos (27 de octubre de 2004) transcurrieron, respectivamente, 16 y 13 meses.

Existe, entonces, un amplio período de inactividad en el proceso, que no resulta explicable, razón por la cual se satisfacen los requisitos contemplados en la Directiva número 06 del 6 de agosto de 1997 para compulsar copias a la Veeduría de la entidad, de los folios 46 al 130, así como copia del registro del GEDIS, anexo.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

Primero: Absolver del primer cargo formulado a RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, identificado con la cédula de ciudadanía número 15.606.512 de Tierralta, en su condición de Director General de CAPRECOM.

Segundo: En relación con el segundo cargo, declarar la prescripción de la acción disciplinaria, dadas las razones expuestas.

Tercero: Por la Unidad Coordinadora de las Delegadas para Contratación Estatal, compulsar copias a la Veeduría de la entidad, de los folios 46 al 130, así como copia del registro del GEDIS, anexo.

Cuarto: Por la Unidad Coordinadora de las Delegadas para Contratación Estatal, NOTIFICAR, esta providencia, al señor Rafael Guillermo Anaya Cubillos o a su defensor, en los términos del artículo 101 de la Ley 734 de 2002.

Quinto: Contra el presente fallo procede el recurso de apelación.

Notifíquese Y Cúmplase

MARIA CECILIA M´CAUSLAND SÁNCHEZ

Procuradora Primera Delegada Para La Contratación Estatal

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^{1 Anualmente se realizarán los cálculos actuariales correspondientes a los pensionados de cada empresa y, si las reservas en poder del Fondo Común de Naturaleza Pública resultan insuficientes, las entidades empleadoras deberán cubrir el monto de los faltantes establecidos. El primer cálculo deberá realizarse dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley, y su realización y costo correrán por cuenta de las entidades empleadoras. Los cálculos actuariales siguientes, serán responsabilidad de CAPRECOM y se financiarán con los recursos percibidos como remuneración por la administración de pensiones.}

^{2Todos los organismos de la administración pública nacional deberán elaborar, con base en los lineamientos del Plan nacional de Desarrollo y de las funciones que le señale la ley, un plan indicativo con planes de acción anuales que se constituirán en la base para posterior evaluación de resultados.}

^{3 Vid, sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003, M. P. Jaime Araujo Renetería y Dogmática del derecho disciplinario, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Universidad Externado de Colombia, Tercera Edición, páginas 151-153.}

^{4 Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz}

^{5 Sentencia C-708 de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis}

^{6 Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz, citada en la sentencia C-124 de 2003.}

^{7 Sentencia C-541 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz}

^{8 Sentencias T-024 de 1999, m.P. Alejandro Martínez Caballero; C-496 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Miñoz, C-561 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.}