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Fallo 8336 de 2005 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
28/10/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Dependencia:

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA CONTRATACIÓN ESTATAL

Radicación n:

052-8336/05

Disciplinados:

JAIME JIMÉNEZ MARRUGO

Cargo y entidad:

Secretario de Salud Municipal de Puerto Leguízamo

Quejoso:

De oficio

Fecha queja:

16 de agosto de 2001

Fecha hechos:

20 de diciembre de 2000

Asunto:

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA (ART. 171 LEY 734/02).

Bogotá, D.C., 28 de octubre de 2005

Conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a proferir fallo de segunda instancia, en el proceso disciplinario adelantado contra JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, secretario de salud municipal de Puerto Leguízamo, Putumayo.

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2001, el gerente departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República, LUIS EDUARDO RAMÍREZ PARRA, dio traslado al Procurador Regional de dicho departamento, de los hallazgos relacionados con posibles irregularidades de tipo disciplinario, advertidas con ocasión del control concurrente a las transferencias de la nación para la salud, adelantado por esa Gerencia en los municipios de Orito, San Francisco, Sibundoy, Mocoa y Puerto Leguízamo (Folios 2-6).

En el numeral 5 del referido oficio, se presentan las irregularidades encontradas en el municipio de Puerto Leguízamo y, concretamente, en el punto 5.4, indicó el Gerente Departamental:

5.4. Se contrató la prestación de Servicios Profesionales para instalar una red en los equipos de la Secretaría de Salud Municipal y desarrollar una base de datos para el manejo del personal afiliado al Régimen Subsidiado en salud por un valor de DIECIOCHO MILLONES ($18.000.000) DE PESOS; incumpliendo con el objeto del contrato debido a que la red nunca funcionó y el software desarrollado no se ajusta a los parámetros requeridos por el Ministerio de Salud. Causando el detrimento patrimonial por violación al proceso contractual, artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 03 del decreto 855 de 1994.

Se allegó, junto con el traslado de hallazgos, el contrato de prestación de servicios profesionales con formalidades plenas No. 026-SSM, suscrito entre el Municipio de Puerto Leguízamo, representado por su alcalde, CAPITOLINO MONTOYA ROCHA, y el contratista DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ, el 31 de octubre de 2000, por valor de dieciocho millones de pesos ($18.000.000), cuyo objeto fue la instalación de una red para los equipos de la Secretaría de Salud y el desarrollo de una base de datos para el manejo del personal afiliado al régimen subsidiado en salud en el municipio de Puerto Leguízamo (Fols.30-33).

También se allegaron los siguientes documentos referentes al perfeccionamiento y la ejecución del contrato de prestación de servicios No. 026-SSM de 2000:

*Póliza de cumplimiento y Resolución No. 0072 del 14 de noviembre de 2000, mediante la cual se acepta la póliza (Folios 34-35)

*Certificación suscrita por el Secretario de Salud de Puerto Leguízamo, Jaime Jiménez Marrugo, el 21 de noviembre del 2000, en donde consta que se dio inicio a la ejecución del contrato No. 0026- SSM-00 (Folio 36).

*Informe sobre actividades realizadas a diciembre 20 de 2000, en ejecución del contrato 0026 SSM-00, suscrito por el contratista (Folio 37)

*Certificación del 20 de diciembre de 2000, suscrita por el Secretario de Salud Municipal de Puerto Leguízamo, Jaime Jiménez Marrugo, mediante la cual éste dejó constancia acerca del cumplimiento del objeto del contrato 0026 SSM-00 (Folio 38).

*Documentos referentes al pago del precio del contrato y al certificado de disponibilidad presupuestal (Folios 39-45).

Obra, además, a folio 46, certificación del 10 de mayo del 2001, en la que, quien ocupaba el cargo de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo en esa fecha, señor TOMMY ALCIDES TONQUINO NOROÑA, afirmó que el objeto del contrato número 026 SSM del año 2000 no se cumplió.

Por auto del 20 de septiembre del 2001, la Procuraduría Regional de Putumayo ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores CAPITOLINO MONTOYA ROCHA, en su condición de alcalde del municipio de Puerto Leguízamo, y JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, teniendo en cuenta que, posiblemente, con recursos de los ingresos corrientes de la nación, la administración de dicho municipio, en el año 2000, financió especializaciones y diplomados a servidores públicos de este municipio y, además, por no haberse dado cumplimiento al objeto del contrato 026 SSM de 2000, a pesar de lo cual el Secretario de Salud municipal certificó lo contrario (Folios 47 a 52).

Mediante proveído del 3 de agosto de 2004 y luego del análisis probatorio, la Procuraduría Regional de Putumayo formuló cargos en contra de CAPITOLINO MONTOYA ROCHA y JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, en los siguientes términos: (Folios 132-141).

Para CAPITOLINO MONTOYA ROCHA:

Usted en su condición de alcalde municipal de Puerto Leguízamo - Putumayo, en el año 2000, autorizó el pago de $2.500.000, a la Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, mediante Resolución No. 0600 del 23 de agosto del año 2.000, por concepto de matrícula en el segundo semestre del programa Gerencia y Auditoria de calidad en Salud del señor Jaime Jiménez Marrugo, Secretario de Salud del municipio, igualmente, autorizó el pago de $1.430.000, a la Universidad Militar "Nueva Granada", mediante Resolución No. 0886 del 4 de diciembre del año 2.000, por el apoyo prestado a dos funcionarios de la Secretaría de Salud del municipio para adelantar el diplomado en Alta Gerencia, desconociendo lo ordenado por el artículo 21 de la ley 60 de 1993 y el artículo 18 del decreto 111 de 1996 ...

(...)Para JAIME JIMÉNEZ MARRUGO

Usted en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo , El (sic) 20 de diciembre de 2000, certificó que el señor Delio Mauricio Cadena Rodríguez cumplió con lo acordado en el contrato No. 0026- SSM-00, con el objeto de instalar una red para los equipos de la Secretaría de Salud y desarrollo de una base de datos para el manejo del personal afiliado al régimen subsidiado en salud del municipio sin ceñirse a la verdad, pues, las pruebas existentes en el plenario nos indican lo contrario.

Mediante auto del 20 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional de Putumayo decretó la nulidad de la actuación a partir del auto de cargos del 3 de agosto de 2004, teniendo en cuenta que los cargos formulados a los disciplinados no guardan relación alguna, es decir, son hechos diferentes, sucedidos en épocas diferentes y realizados por servidores públicos diferentes; por tal razón, no existía conexidad y no podía adelantarse la investigación en un solo proceso. Así, afirmó la Regional que, con el auto de cargos, se presentó una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso (numeral 3º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002).

En consecuencia, la Procuraduría Regional de Putumayo ordenó compulsar las copias respectivas, para adelantar la actuación disciplinaria en expediente aparte contra el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO (Folios 145-147). Al expediente iniciado en forma separada contra el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, le fue asignado el radicado No. 052-8336.

LOS CARGOS

Mediante proveído del 17 de enero de 2005, la Procuraduría Regional de Putumayo formuló cargo único en contra del señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.157.464 de Cartagena, en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, Putumayo, en los siguientes términos: (Folios 150-155)

Usted en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, El (sic) 20 de diciembre de 2000, certificó que el señor Delio Mauricio Cadena Rodríguez, cumplió con lo acordado en el contrato No. 0026 - SSM-00, con el objeto de instalar una red para los equipos de la Secretaría de Salud y desarrollo de una base de datos para el manejo del personal afiliado al régimen subsidiado en salud del municipio... sin ceñirse a la verdad, pues, las pruebas existentes en el plenario nos indican lo contrario...

El pliego de cargos estableció como normas vulneradas las siguientes: artículo 6 de la Constitución Política, numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, así como los numerales 2 y 22 del artículo 40 de la ley 200 de 1995. La falta atribuida al disciplinado se calificó "inicialmente como GRAVE, a título de dolo por la naturaleza de la falta y efectos de la misma, pues certificó un servicio que no se prestó en su totalidad, causando traumatismo en el desarrollo de las funciones de la Secretaría de Salud municipal de Puerto Leguízamo, en lo correspondiente al manejo de la información del régimen subsidiado.".

DESCARGOS

La apoderada del disciplinado presentó memorial de descargos el 1º de febrero de 2005 (Folios 160-164). En él afirmó que está desvirtuado el incumplimiento del objeto del contrato 0026 SSM-00, puesto que es la investigación de responsabilidad Fiscal No. 32-15-054-036, que adelantó el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Putumayo, se estableció, conforme a peritazgo realizado por la ingeniera YOLIMA ORTEGA, que el programa Windows 98 se encontraba instalado, y si bien, señaló la ingeniera que no se encontraba instalada ninguna red, dicha afirmación fue desvirtuada mediante testimonio rendido por el señor TOMMY TONGUINO NOROÑA, Secretario de Salud municipal de Puerto Leguízamo, quien afirmó que esta actividad si fue cumplida. Por tal razón, en la investigación fiscal se descartó el incumplimiento del objeto contratado, y continuó la investigación vigente únicamente para establecer el daño patrimonial en cuanto se refiere al valor del contrato.

Indicó la defensa que no es responsabilidad de su defendido el posible sobrecosto que se haya presentado en el contrato 0026 SSM-00, sino del contratista y el contratante, dado que aquél, como interventor, no participó en la selección del contratista, ni en su contratación, y menos aún en la elaboración del clausulado; su función era, exclusivamente, verificar el cumplimiento del contrato.

También expresó la defensa que el disciplinado no incumplió con sus deberes y obligaciones, ni se extralimitó en sus derechos por acción u omisión, dado que no está probado que, en cumplimiento de la función de interventor del contrato 0026 SSM-00, haya actuado con dolo o culpa; por el contrario, actuó de buena fe, de manera transparente, pese a que, por ser un profesional de la medicina, no tenía la idoneidad para ser interventor de ese tipo de contrato, cuyo objeto no tenía relación con el área de la salud.

Solicitó la apoderada del señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO que se diera traslado a la prueba recaudada en la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la Nación - Gerencia Departamental de Putumayo.

Hizo alusión la defensa a que habían transcurrido más de cuatro (4) años desde que se presentaron los hechos, sin que existiera fallo, por lo cual, dijo, se debía ordenar el archivo definitivo de las diligencias, en aplicación del principio de favorabilidad, atendiendo a que el actual Código Único Disciplinario estableció un término de seis (6) meses, prorrogables hasta por un plazo igual al inicialmente otorgado, como plazo máximo para adelantar la investigación, y el hecho de que en los cuatro años no se haya culminado la investigación con un fallo, da lugar al archivo definitivo. Planteó, además, respecto del tema, que existe una violación flagrante al debido proceso por incumplimiento del principio de celeridad de la actuación disciplinaria, por no respetar los términos previstos en el estatuto disciplinario.

PRUEBAS DE DESCARGOS

Mediante auto del 8 de febrero de 2005, que decidió sobre las pruebas de descargos, la Procuraduría Regional de Putumayo solicitó a la Contraloría General de la República Gerencia Departamental Putumayo, copia de todo el proceso fiscal adelantado contra el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, radicado con No. 1-085 y, de no ser posible, allegar como mínimo copia auténtica de los siguientes documentos: (Folios 188-189)

Auto del 20 de abril de 2004, por el cual se resolvió un recurso de reposición

*declaración rendida por el señor TOMMY ALCIDES TONQUINO NOROÑA

*diligencia de posesión de la perito YOLIMA ORTEGA RAMOS.

*Copia del dictamen pericial rendido por la Ingeniera Yolima Ortega Ramos

De oficio, la Regional de Putumayo solicitó a la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Putumayo, copia auténtica del auto No. 127 del 5 de diciembre de 2002, mediante el cual se determinó la responsabilidad fiscal de CAPITOLINO MONTOYA ROCHA, DELIO MAURICIO CADENA y JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, así como del fallo 008 del 30 de julio de 2003, expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal 32-15-054-036.

Finalmente, la Procuraduría Regional ordenó tener como pruebas los documentos y testimonios allegados por el disciplinado al proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto del 21 de febrero de 2005, la Procuraduría Regional de Putumayo corrió traslado al disciplinado para alegar de conclusión, antes del fallo (Folio 240).

Consta en el expediente que, dentro del término respectivo, no se presentaron alegatos de conclusión (Folio 244).

DECISIÓN DE INSTANCIA

Mediante Resolución 017 del 21 de abril de 2005, la Procuraduría Regional de Putumayo decidió el presente proceso en primera instancia, sancionando al señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, identificado con cédula de ciudadanía No. 73.157.464 de Cartagena, en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, Putumayo, con multa de once (11) días del salario que devengaba en la época de los hechos, equivalente a CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($441.961) moneda corriente (Folios 245-252).

En primer lugar, el a-quo se pronunció respecto de lo señalado por la apoderada del disciplinado, en el sentido de que habían transcurrido más de cuatro (4) años sin que se hubiese proferido fallo y que en aplicación del principio de favorabilidad debía tenerse en cuenta que el actual código disciplinario único determina un plazo máximo de seis meses para adelantar la respectiva investigación, lo cual daría lugar al archivo definitivo de las diligencias. Al respecto, aclaró el fallador que el proceso disciplinario está compuesto de varias etapas, entre las cuales se encuentran la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, cada una de las cuales tiene un término de seis meses; luego vienen los cargos, los descargos, las pruebas de descargos, los alegatos de conclusión y el fallo de primera instancia, por lo cual no se puede afirmar que el proceso disciplinario es de seis meses, sino que se prolonga en el tiempo, de acuerdo con sus diferentes etapas; además, los términos del proceso corren a partir de la fecha en que se inician las diligencias disciplinarias y no de los hechos y el presente proceso se inició el 20 de septiembre de 2001. Por otra parte, el hecho de que la investigación haya sido evaluada después de los seis meses no invalida la actuación, dado que las pruebas fueron allegadas en el término legal.

En segundo lugar, afirmó la Regional del Putumayo, en el fallo, que los cargos se fundamentaron esencialmente en:

*La suscripción del contrato 0026 SSM-00, entre el municipio de Puerto Leguízamo, representado por su alcalde, señor CAPITOLINO MONTOYA ROCHA, y el señor DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ, el 31 de octubre de 2000, por valor de $18.000.000, con el objeto de que se instalara una red para los equipos de la Secretaría de Salud y se desarrollara una base de datos para el manejo del personal afiliado al régimen subsidiado en salud.

*La certificación expedida el 20 de diciembre de 2000 por el disciplinado, sobre el cumplimiento, por parte del contratista, del objeto del contrato No. 026 SSM-00.

*La certificación expedida el 10 de mayo de 2001 por el Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, TOMMY TONGUINO NOREÑA, respecto del incumplimiento del contrato 0026 SSM-00 por parte del contratista DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ, teniendo en cuenta que el montaje de la red se contrató bajo windows 98 y se montó en windows 92, que la red nunca funcionó, que el software no se ajusta a los parámetros requeridos por el Ministerio de Salud, según Resolución 2390 de 1998, y que la utilidad del mencionado programa es muy limitada, en lo referente a informes.

*La declaración rendida por el señor TOMMY TONGUINO NOREÑA, el 15 de noviembre de 2001, en la que afirmó que el ingreso de los datos es manual y no sistemático y que, en la fecha en que rindió dicho testimonio, el sistema implementado no estaba en uso, debido a que no tenía ninguna utilidad ni funcionalidad.

*El informe rendido por la Ingeniera YOLIMA ORTEGA RAMOS en el proceso disciplinario, en el que, respecto del objeto del contrato 0026-SSM-00, concluyó: "[e]n resumen el OBJETO del contrato No. 026-SSM firmado el 31 de octubre de 2002 (sic), en la parte que compete de la ingeniería de sistemas, no se cumplió".

Hizo referencia el fallador de primera instancia a la remisión que realizó la apoderada del disciplinado respecto del proceso de responsabilidad fiscal No. 32-15-054-036, adelantado por la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República, en el cual se descartó el incumplimiento del objeto del contrato. Trajo a colación la sentencia C-661 de 2000, de la Corte Constitucional, en la que se plantearon las diferencias entre las acciones disciplinaria y fiscal, por la naturaleza del daño y por el carácter sancionatorio del proceso disciplinario y la finalidad resarcitoria del proceso fiscal.

En tercer término, dejó planteada la primera instancia su discrepancia con respecto al análisis realizado por el ente fiscal sobre el contenido del informe pericial rendido por la Ingeniera YOLIMA ORTEGA, ya que, con base en el mismo, la Contraloría señaló que el aplicativo contenido en la resolución 2390 de 1998 del Ministerio de Salud estaba operando, cuando del tenor de dicho informe se concluye que no se cumplió el objeto del contrato, pues la perita es enfática en afirmar que en la Secretaría de Salud de Puerto Leguízamo no se implementó una red; lo que sí indicó es que existe una estación de trabajo donde se maneja una aplicación específica, de acuerdo con la mencionada resolución y, finalmente, afirmó que "...puedo confirmar que no existe una herramienta implementada en la secretaría de salud, específicamente en la Coordinación del SISBEN".

Además, indicó el a quo que la misma ingeniera de sistemas, en el proceso disciplinario, conceptuó respecto del objeto del contrato 026 SSM-00, que:

...hay algunos elementos que hacen parte de una red, pero no la red como tal, donde interactúan dinámicamente el HW, SW y comunicaciones, no existe.

La B.D. no es la herramienta de almacenamiento ni de consulta que se debió desarrollar, solo es una presentación en pantalla, sin datos que no se ajusta a los parámetros de la Resolución 2390/98 expedida por el Ministerio de Salud, donde se dan unas pautas a seguir en el proceso de sistematización de afiliados al Régimen Subsidiado.

En resumen el OBJETO del contrato No. 026-SSM firmado el 31 de octubre de 2002 (sic), en la parte que competente (sic) de la ingeniería de sistemas no se cumplió.

Así, concluyó esa instancia, con base en los dos conceptos emitidos por la misma experta, que el objeto del contrato en mención no se cumplió.

Con respecto a la afirmación de la apoderada del disciplinado, en el sentido de que el concepto de la ingeniera de sistemas quedó desvirtuado por la declaración rendida bajo la gravedad del juramento, por el señor TOMMY TONGUINO NOROÑA, Secretario de Salud de Puerto Leguízamo, quien afirmó que dicha actividad sí estaba cumplida, indicó la primera instancia que no entiende cómo la togada, quien alega que su defendido, como profesional de la medicina, no tenía la idoneidad para conceptuar sobre un contrato de ingeniería de sistemas, le otorgó dicha idoneidad al testimonio del Secretario de Salud TONGUINO NOROÑA, quien tampoco es un profesional en la ingeniería de sistemas. Además, indicó el fallador que el señor TONGUINO NOROÑA, en la misma declaración, señala: "[c]on respecto al software para el manejo de los afiliados al régimen susbsidiado cabe señalar que no cumple con los requisitos establecidos por el Ministerio de Salud...". Por lo tanto, el despacho de instancia acogió los conceptos rendidos por la perito, en su integridad.

Así, concluyó el a quo que el disciplinado incurrió en responsabilidad disciplinaria, por haber certificado que se cumplió el objeto del contrato No. 0026 SSM-00, en contra de la realidad, actuación con la que vulneró el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, normas citadas en el auto de cargos. Se configuró, así, en la conducta investigada, una ilicitud sustancial, pues existió un quebrantamiento del deber funcional, por no haberse dado cumplimiento a lo señalado por el ordenamiento legal al cual estaba obligado.

Por otra parte, confirmó la calificación de la falta efectuada provisionalmente en el auto de cargos como grave; sin embargo, varió las conclusiones en relación con la forma de culpabilidad, en cuanto consideró que la falta fue cometida con culpa grave, atendiendo a que, si bien, al certificar sobre el cumplimiento del contrato, actuó de modo negligente e impudente, al disciplinado, como Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo le fue asignada la interventoría del mismo, sin tener en cuenta que, por su profesión de médico, no tenía la idoneidad para asumir dicha labor, pues el objeto del contrato no estaba relacionado con el área de la salud y aquél, además, no contaba con ninguna formación en el área de sistemas.

APELACION

El 2 de mayo de 2005, el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, en su condición de disciplinado, presentó recurso de apelación contra el fallo disciplinario del 21 de abril de 2005, argumentando lo siguiente:

1. Expresó que nada justifica que la investigación disciplinaria dure tres veces más de lo que establecen los términos legales, como ocurre dentro de las presentes diligencias, razón por la cual, en aplicación de los principios de debido proceso y favorabilidad, corresponde declarar la prescripción y el correspondiente archivo, pues no es dable, en un estado social de derecho, que una investigación disciplinaria perdure en el tiempo sin ninguna justificación de fondo, pues la sola carga laboral no exime de responsabilidad al investigador, ni lo autoriza a violar el debido proceso.

2. El disciplinado, por otra parte, discrepó de la apreciación y valoración de la prueba que hace el investigador, respecto del oficio de queja No. SSM-145 del 10 de mayo de 2001 y del testimonio rendido, posteriormente, por el Secretario de Salud de Puerto Leguízamo, señor TOMMY ALCIDES TONGUINO, teniendo en cuenta que, si bien, en el oficio de queja, éste certificó que el contrato 026 del año 2000, firmado con el señor Delio Mauricio Cadena Rodríguez, no se cumplió, porque el objeto del mismo consistía en el montaje de una red bajo windows 98 y se montó bajo windows 95, y que la red nunca funcionó; sin embargo, en declaración rendida bajo la gravedad del juramento, señaló que la red sí funciona, pero que se hizo bajo la aplicación de windows 95.

3. Consideró el disciplinado que, estando la red instalada y en funcionamiento, como lo afirmó el mismo quejoso, quien, por ser el Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, tenía la autoridad para hacerlo, por la manipulación diaria que hacía de la red, al tener la necesidad de mantener una información actualizada respecto del sisben, no puede decirse que se demostró, con el concepto de la perito, que la red no estaba instalada y que era solo una presentación de pantalla, pues dicha profesional, si bien tenía estudios en sistemas, estaba recién egresada y, por tanto, no era una perito experta. Agregó que el investigador disciplinario no se preocupó por obtener un peritazgo de una persona experta e idónea.

Indicó el disciplinado que del concepto técnico de la perito se desprende que sí existía la aplicación del windows 98 y que ella solo tenía como objetivo mantener en red la información del programa SISBEN, que manejaba para ese entonces la Secretaría de Salud Municipal de Puerto Leguízamo, de conformidad con los lineamientos de la Resolución 2390 de 1998, expedida por el Ministerio de Salud.

Afirmó, además, que, por ello, en la investigación fiscal que se adelantó, se pudo comprobar que, tanto la red como la aplicación del programa windows 98 se cumplió; y que la única irregularidad establecida en el mismo hacía relación al valor del contrato, aspecto en el cual no tenía responsabilidad, por lo cual se le eximió fiscalmente.

4. Expuso textualmente el disciplinado en el recurso de apelación:

Ahora bien, las investigaciones disciplinarias y fiscales son independientes, estas no pueden probar un (sic) misma cosa en diferente sentido veamos: que en el presente caso lo único que me hacía en un momento dado responsable fiscal y disciplinariamente era la certificación expedida el 21 de Noviembre de 2000, en la que certificaba la iniciación de los trabajos pactados en el contrato No. 0026 SSM, y la certificación expedida el 20 de Diciembre del 2000, certificando que se cumplió con el objeto del contrato No. 0026 SSM-00, y si probado está que se realizó el montaje de una red bajo windows 98, entonces no veo por qué (sic) la Procuraduría Departamental del Putumayo, determine (sic) que el objeto del contrato no se cumplió basado exclusivamente en el concepto técnico de los peritos, que por cierto no eran expertos, y que no se me dio la oportunidad legal de objetar, desechando las demás probanzas como la misma declaración del denunciante, quien es en ultimas (sic) el que verificó en la práctica el cumplimiento de la instalación de la red al desarrollar sus labores, y que por no ser experto en Sistemas determino (sic) a la ligera que el aplicativo no era windows 98, sino 95 lo cual la perito acertadamente concluyo (sic), que el montaje se hizo bajo windows 98.

(...) nótese que la Procuraduría, solo se basó en el concepto de la Perito YOLIMA ORTEGA RAMOS, sin buscar una verificación con un profesional que tenga experiencia, pues para la época de los hechos en nuestro departamento era novedosa la tecnología, y más (sic) aún la aplicación de un programa y la instalación en red, de ahí que no sólo se requería haber terminado estudios en sistemas como lo era en su momento YOLIMA ORTEGA egresada, sino que además se requería experiencia y especialización.

Solicita, entonces, el apelante que, dadas las incongruencias entre las investigaciones sobre el cumplimiento del contrato 0026 SSM-00, la segunda instancia REVOQUE el fallo disciplinario de primera instancia, se le absuelva de toda responsabilidad disciplinaria y se archive el proceso en su favor.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA:

1. HECHOS PROBADOS

Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se encuentran probados los siguientes hechos:

1. El señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO identificado con cédula de ciudadanía No. 73.157.464 de Cartagena fue nombrado Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, mediante Resolución No. 010 del 19 de abril de 1999, cargo del que se posesionó en la misma fecha, según el acta respectiva (Folios 126-127).

2. El municipio de Puerto Leguízamo, representado por su alcalde, señor CAPITOLINO MONTOYA ROCHA, suscribió, el 31 de octubre de 2000, con el señor DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ el contrato No. 0026-SSM, por valor de $18.000.000, con el objeto de que se instalara una red para los equipos de la Secretaría de Salud y se desarrollara una base de datos para el manejo del personal afiliado al régimen subsidiado en salud en el municipio de Puerto Leguízamo (Folios 30-33). En su cláusula séptima, se estipuló lo siguiente:

SÉPTIMA. INTERVENTORÍA: EL MUNICIPIO delega para cumplir con las funciones de interventoría de este contrato a los señores JAIME JIMÉNEZ MARRUGO Y JORGE HUMBERTO AGUDELO funcionario de la Secretaría de Salud Municipal de Puerto Leguízamo

3. El 21 de noviembre de 2000, el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, Secretario de Salud de Puerto Leguízamo, certificó el inicio de la ejecución del contrato No. 026-SSM-00 (Folio 36).

4. El señor DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ, el 20 de diciembre de 2000, rindió informe sobre las actividades realizadas en ejecución del contrato 0026, relacionando las siguientes: (Folio 37)

*Instalación de una red bajo el sistema operacional windows 98

*Tendido de cableado para la red

*Montaje de canaleta

*Instalación de las tarjetas de red en computadores de la Secretaría de Salud

*Configuración del software para funcionamiento de la red.

En cuanto al sistema de información de la Secretaría de Salud se realizaron las siguientes tareas:

*Análisis de requerimientos con los usuarios

*Diseño de un sistema para manejo de personal afiliado al régimen subsidiado de salud

*Modelaje de la Base de Datos (Modelo Conceptual)

*Programación y pruebas del software

5. El 20 de diciembre de 2000, el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, Secretario de Salud Municipal de Puerto Leguízamo, certificó "QUE EL SEÑOR DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ, IDENTIFICADO CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 79.529.265 DE BOGOTA, CUMPLIO CON LO ACORDADO EN EL CONTRATO NRO. 026-SSM-00..." (Folio 38).

6. Mediante Resoluciones Nos. 0810 del 14 de noviembre de 2000 y 0921 del 18 de diciembre de 2000, se autorizó, por parte del alcalde de Puerto Leguízamo, la realización de pagos correspondientes al contrato 0026 SSM-00, cada uno por valor de $9.000.000. Los mismos fueron realizados mediante órdenes de pago Nos. 6883 del 21 de noviembre de 2000 y 7149 del 30 de enero de 2001 (Folios 41-44)

7. El 10 de mayo de 2001, mediante oficio No. SSM-145, el Secretario de Salud de Puerto Leguízamo certificó: (Folio 46)

Con la presente, me permito certificar que el objeto del contrato número 026-SSM del año 2000, firmado entre los señores: Delio Mauricio Cadena Rodríguez y Capitolino Montoya Rocha, el cual consistía en el Montaje de una Red y Software para la Secretaría de Salud Municipal, no se cumplió, considerando que:

1. La propuesta consistía en montaje de una Red bajo Windows 98, no se cumplió, dado que se montó sobre windows 95.

2. La red nunca funcionó.

3. El Software o programa Para el manejo de los usuarios afiliados al régimen subsidiado, no se ajusta a los parámetros requeridos por el Ministerio de Salud, según Resolución 2390/98, de igual manera, la utilidad en lo referente a informes del mencionado programa es muy limitada.

8. Ante la Personería Municipal de Puerto Leguízamo, el 30 de abril de 2002 se posesionó como perito la Ingeniera YOLIMA ORTEGA RAMOS, en cumplimiento del Despacho Comisorio No. 057 del 16 de marzo de 2002, emanado de la Gerencia Departamental de Putumayo, Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República (Folio 183).

9. En respuesta al cuestionario elaborado por la Gerencia Departamental de Putumayo, Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, la perito presentó su concepto técnico y profesional respecto de la Red de la Secretaría de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, en el que concluyó que en la Secretaría de Salud no existe una red, que solo existe una estación de trabajo donde se opera una aplicación específica para el manejo del sisben, y afirmó, categóricamente, "...de acuerdo a la resolución 2390 de 1998 del Ministerio de Salud, donde se dan unas características mínimas, puedo confirmar que no existe dicha herramienta implementada en la secretaría de salud, específicamente en la Coordinación de SISBEN." (Folio 181).

Se aclara que este informe pericial fue decretado y practicado en el proceso fiscal No. 32-15-054-036, adelantado por la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República. Inicialmente, fue aportado al proceso disciplinario, por la defensa del apoderado, en su memorial de descargos, y fue solicitado nuevamente por la Procuraduría Regional de Putumayo por auto del 8 de febrero de 2005 y allegado por segunda vez al proceso, mediante oficio No. 0299 del 16 de febrero de 2005, suscrito por la Coordinadora de gestión Grupo Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República (Folios 192-197).

Además, se estableció que el dictamen pericial fue controvertido en el respectivo proceso fiscal, tal como se extracta de la página 9 del Fallo No. 008 del 30 de julio de 2003, emitido dentro del proceso 32-15-054-036, que textualmente planteó al respecto:

Respecto a lo anterior es dable anotar, en primer lugar, que el dictamen pericial rendido por la Ingeniera Yolima Ortega fue objeto de traslado a las partes, como efectivamente lo dispone el Código de Procedimiento Civil, es decir, siempre se ha conservado el principio de contradicción probatoria, más (sic) los términos trascurrieron en silencio(Subrayas fuera de texto) (Folio 216).

10. El 27 de mayo de 2002, la ingeniera YOLIMA ORTEGA RAMOS, en informe rendido al personero municipal de Puerto Leguízamo, indicó que confrontado el objeto del contrato 026 SSM-00 con el producto final del mismo, en las instalaciones de la alcaldía, específicamente en la Secretaría de Salud, estableció que éste no fue cumplido a cabalidad. Expresó lo siguiente: (Folio 117)

Cláusula Primera: OBJETO: El presente contrato es de instalar una Red para los equipos de la Secretaría de Salud y Desarrollo de una Base de Datos para el manejo del personal afiliado al régimen Subsidiado en salud en el Municipio de Puerto Leguízamo.

Con respecto a esta cláusula y ante previa inspección le informo que hay algunos elementos que hacen parte en la implementación de una Red, pero la red como tal, donde interactúan dinámicamente el HW, SW y comunicaciones, no existe.

La B.D. no es la herramienta de almacenamiento ni de consulta que se debió desarrollar, solo es una presentación en pantalla, sin datos que no se ajusta a los parámetros de la Resolución 2390/98 expedida por el Ministerio de Salud, donde se dan unas pautas a seguir en el proceso de sistematización de afiliados al Régimen Subsidiado.

En resumen el OBJETO del contrato No. 026-SSM firmado el 31 de Octubre del año 2002 (sic), en la parte que competente (sic) de la ingeniería de sistemas no se cumplió. (Subrayas fuera de texto).

11. Conforme al acta individual de graduación No. 677 del 23 de noviembre de 2001, de la UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA, la señora YOLANDA ORTEGA RAMOS recibió el título de ingeniero de Sistemas con énfasis en telecomunicaciones (Folio 118).

12. Por auto No. 054 del 20 de abril de 2004, emitido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 32-15-054-036, el Grupo de investigaciones, juicios fiscales y Jurisdicción coactiva de la Gerencia Departamental del Putumayo, declaró "sin responsabilidad fiscal a los señores DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ y JAIME JIMÉNEZ MARRUGO en razón del incumplimiento del contrato No. 026-SSM" (Folio 166-177).

2. CONCLUSIONES DE LA DELEGADA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO

1. En primer lugar, se pronunciara este Despacho sobre la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria adelantada en las presentes diligencias, realizada por el investigado, en el recurso de apelación.

Como ya lo explicó la primera instancia, ante la solicitud realizada por la apoderada del disciplinado en el memorial de descargos, el proceso disciplinario está compuesto por una serie de etapas, cada una de las cuales tiene unos términos que deben ser respetados por el investigador disciplinario. Dichos términos son contados a partir de la fecha en que se da inicio a la respectiva etapa. Las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria, tienen cada una, un término genérico de seis (6) meses, dentro del cual deben ser practicadas las pruebas, pero el mismo no incluye la evaluación de cada etapa, porque ésta puede ser efectuada en forma posterior. Las demás etapas o pasos del proceso disciplinario: cargos y descargos, pruebas de descargos, traslado para alegatos de conclusión, fallos de primera y segunda instancia, se cumplen también en unos términos fijados determinados por la Ley.

Por otra parte, la prescripción no se refiere al proceso disciplinario como tal, sino a la acción disciplinaria, es decir, a la potestad que tiene el estado para investigar disciplinariamente y sancionar la conducta de un servidor público (o particular disciplinable). Se presenta cuando transcurre un término definido por ley, que se cuenta desde la fecha de consumación de la falta, para las conductas instantáneas, y desde la realización del último acto, para las de carácter permanente o continuado. En el caso subjudice, estamos ante una conducta de ejecución instantánea, consumada por el disciplinado, conforme a lo determinado en el proceso, el 20 de diciembre de 2000; la acción disciplinaria para investigar y sancionar esta conducta irregular prescribiría, entonces, el 19 de diciembre de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 200 de 1995, norma aplicable para la época de los hechos.

Por lo anteriormente expuesto, es claro que carece de fundamento la solicitud elevada por el disciplinado, por no haberse presentado, a la fecha, el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria adelantada en contra del señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, en su condición de Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, por haber certificado el cumplimiento del objeto del contrato 026 SSM-00, sin haberse verificado el mismo.

2. Ahora bien, el disciplinado alude a que el señor TOMMY ALCIDES TONGUINO, en oficio de queja del 10 de mayo de 2001, certificó que el contrato 026 del año 2000, firmado entre el municipio de Puerto Leguízamo y el señor Delio Mauricio Cadena Rodríguez, no se cumplió, porque el objeto del mismo consistía en el montaje de una red bajo windows 98 y se montó bajo windows 95, y que la red nunca funcionó; sin embargo, en declaración rendida posteriormente bajo la gravedad del juramento, señaló que la red sí funcionaba, pero bajo la aplicación de windows 95.

Al respecto se tiene lo siguiente:

El 17 de diciembre de 2001, el señor TOMMY ALCIDES TONGUINO NOROÑA rindió declaración ante la Personería municipal de Puerto Leguízamo, dentro del proceso fiscal adelantado por la Contraloría, prueba que fue solicitada a ese ente de control mediante auto del 8 de febrero del 2005 y trasladada a estas diligencias, mediante oficio No. 0299 del 16 de febrero de 2005, suscrito por la Coordinadora de Gestión Grupo Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia departamental Putumayo de la Contraloría General de la República. Se le preguntó sobre el contenido de la queja, en la cual afirmó que el objeto del contrato 026-SSM-00 no se había cumplido a cabalidad, puesto que el montaje debía realizarse bajo una red windows 98, y se hizo sobre windows 95, y que la red nunca funcionó. Contestó:

Anexo una copia del informe de las actividades realizadas por el señor Delio Mauricio Cadena en relación con el contrato de la referencia donde se indica entre otras que la instalación era bajo el sistema operativo windows 98, sin embargo cuando recibí la Secretaría de Salud Municipal la red que estaba funcionando era bajo windows 95. Con respecto al Software para el manejo de los afiliados al régimen subsidiado cabe señalar que no cumple con los requisitos establecidos por el Ministerio de Salud en las resoluciones 2390, 2542 y 2546 de 1998 las cuales determinan los datos mínimos, responsabilidades y los flujos de la información de todo el sistema general de seguridad social en Salud... (Subrayas fuera de texto)

Posteriormente, en la misma declaración, afirmó el señor TONGUINO:

...El programa que se implementó (sic) en la Secretaría de Salud Municipal, si bien permite el ingreso manual y no sistemático, de algunos datos para el manejo de los afiliados, no cumple con los demás requisitos establecidos en la resolución 2390 del 98, así mismo no genera ningún tipo de archivo plano, los cuales son indispensables para el envío de la información entre entidades ... Actualmente el Sistema implantado no está en uso debido a que no tiene ninguna utilidad ni funcionalidad (Subrayas fuera de texto).

Como se observa, no se puede deducir, del contenido integral del testimonio en análisis, que el señor TOMMY TONGUINO NOROÑA haya expuesto posiciones contrarias a las expresadas en el oficio de queja. La expresión "cuando recibí la Secretaría de Salud Municipal la red que estaba funcionando era windows 95", no puede tomarse en forma aislada, para indicar que el testigo afirmó que la red funcionaba, dado que las demás aseveraciones hechas dentro de la declaración indican que la red no cumplía con los requisitos mínimos que, para tal efecto, exigía el Ministerio de Salud, y que el sistema, al momento de rendirse el testimonio, no estaba en uso, porque no tenía ninguna utilidad o funcionalidad.

No se puede fraccionar el testimonio, de la forma como lo hizo el disciplinado, para tomar, de una frase suelta, un contenido diferente a lo que realmente expresó el declarante, trastocando en forma total la esencia del mismo. Así pues, no es cierto lo afirmado por el apelante, en el sentido de que el Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo, quien tenía autoridad para hacerlo, por la manipulación diaria que hacía de la red, haya afirmado que ésta estuviera instalada y en funcionamiento.

Se concluye que, en su testimonio, el señor TONGUINO NOROÑA ratificó la queja por él presentada, es decir, la afirmación de que el objeto del contrato 026 SSM-00 no había sido cumplido.

Sin embargo, este Despacho, con respecto a las afirmaciones realizadas por el quejoso, precisa que, en el texto del contrato 026 SSM-00 suscrito el 31 de octubre de 2000, entre el municipio de Puerto Leguízamo y el señor DELIO MAURCIO CADENA RODRÍGUEZ no se especificaron las condiciones, ni los parámetros mínimos que debían respetarse en la instalación de la red, objeto del mismo; tampoco se allegaron al investigativo los términos de referencia que sirvieron de base al contrato en análisis; por tal razón, no se puede establecer si la Resolución 2390 de 1998 era de obligatorio cumplimiento para la instalación del aplicativo contratado. Así pues, si bien se puede hablar de incumplimiento del objeto contractual, en relación con la instalación de la red en los equipos de la Secretaría de Salud -actividad claramente establecida en el texto del contrato-, no se puede llegar a la misma conclusión en relación con el incumplimiento de los requisitos contenidos en la mencionada resolución, dado que no se logró demostrar que el contratista estuviera obligado a darle cumplimiento.

Ahora bien, con respecto al sistema operativo, fue el mismo contratista quien, en el informe del 28 de diciembre de 2000, sobre las actividades realizadas en ejecución del contrato 0026 SSM-00, informó que la instalación de la red la había realizado bajo el sistema operativo windows 98, condición que no había sido tampoco establecida dentro de los términos del contrato, al menos en cuanto se deduce de los documentos allegados al expediente. Además, el informe de la perito indica que el sistema operativo utilizado era windows 98.

También obra declaración del señor TONGUINO NOROÑA, rendida dentro del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Regional de Putumayo, en la que el declarante hizo referencia a los parámetros mínimos requeridos por el Ministerio de Salud para el montaje del programa para el manejo de los usuarios del régimen subsidiado en salud, específicamente los contemplados en la resolución 2390 de 1998 (Folios 60-61), requisitos que, como ya se dijo, anteriormente, no está probado que hayan sido incluidos en el contrato como de cumplimiento obligatorio para el contratista.

3. Con base en una interpretación fraccionada del testimonio del señor TOMMY TONGUINO NOROÑA y en una conclusión inadecuada respecto de lo realmente expuesto por el declarante, pretendió el disciplinado desvirtuar el concepto de la perito, otorgándole mayor valor a la presunta "afirmación" realizada por el Secretario de Salud de Puerto Leguízamo, quien no es una persona especialista en sistemas. Además, afirmó: "...nótese que la perito si bien tenía estudios en sistemas, ésta era recién (sic) egresada, lo (sic) cual no clasificaba como una perito experta, y en nada se preocupó (sic) el investigador por obtener un peritazgo de una persona experta e idónea".

Se observa por otra parte, que el disciplinado, a pesar de haber rechazado el dictamen pericial, por falta de idoneidad de la perito, toma, del contenido del mismo, la parte que le sirve para desvirtuar la afirmación contenida en la queja y en el testimonio del señor TOMMY TONGUINO NOROÑA, respecto de que el sistema operativo utilizado para la instalación de la red no fue el acordado, sino que estaba instalado en windows 95; en ese sentido, expresó en el recurso de apelación: "y es fácil apreciar que en su concepto técnico indica que sí existe aplicación de windows 98, y si así lo era solo tenía un objetivo y era mantener en red la información del programa SISBEN que manejaba para ese entonces la Secretaría de Salud Municipal de Puerto Leguízamo de conformidad con los lineamientos de la Resolución 2390/98 expedida por el Ministerio de Salud."

Respecto de la pericia como medio de prueba, afirma el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO, lo siguiente:1

El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia de que trate hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos... el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darán nuevas luces al debate...

También, respecto de las diferencias entre el perito y el testigo, dice el tratadista mencionado:

Se ha dicho que las diferencias entre el perito y el testigo son:

1. El testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito su saber no individual, ya que la opinión que emite debe sustentarse o basarse en las adquisiciones de la ciencia, de la técnica o del arte2.

2. El testigo de referencia o de oídas es de escaso valor; el perito, que sabe sólo lo que otros han descubierto, es de gran valor, con la condición que emita su propia opinión...

3. Los acontecimientos preprocesales determinan que una persona sea testigo o no, y que haya de tener una relación histórica con el asunto de que se trate3, de tal manera que es necesario por no poder ser reemplazado para el descubrimiento de la verdad; el perito es fungible, en el sentido de que está a disposición del juez y de que éste lo selecciona a discreción. Al juez lo que le interesa, al escoger los peritos, es saber si tienen los conocimientos que se desean.

1. Es improcedente que un testimonio verse únicamente sobre el conocimiento que el testigo tiene de principios abstractos4; en cambio, el perito puede cumplir suficientemente su tarea emitiendo conceptos de esta índole, sin relacionarlos con el caso que se le presente.

2. El testigo declara sobre hechos pasados o presentes que percibió antes del proceso; en cambio, el perito lo hace sobre hechos pasados, presentes o futuros; es decir, informa de lo percibido durante el proceso en virtud de encargo judicial. En el testimonio se trata de percepciones contingentes y en la pericia de percepciones intencionadas5.

3. El Testigo narra hechos; sólo por excepción puede formular conceptos técnicos o científicos, limitados a la aclaración de sus percepciones, cuando es un testigo técnico...el perito emite siempre juicios de valor que pueden ser de cualquier naturaleza,... (Subrayas fuera de texto).

Por ser el dictamen pericial un concepto especializado, en áreas técnicas, científicas o artísticas, respecto del tema especial que se debate, no puede otorgársele mayor credibilidad al dicho de un testigo, que no es especialista en la materia, sobre la opinión técnica del profesional en el tema. Sin embargo, teniendo en cuenta que, según se ha demostrado, en su testimonio, el señor TOMMY TONGUINO NOROÑA ratificó lo afirmado en la queja, especialmente en cuanto se refiere al no funcionamiento de la red contratada, puede decirse que el dictamen pericial se complementa, en este caso, con lo expuesto en la declaración del quejoso.

4. Indicó el disciplinado, en su recurso de apelación, que, a pesar de que las investigaciones disciplinarias y fiscales son independientes, éstas no pueden obtener conclusiones diferentes, respecto de la prueba de los mismos hechos.

La Corte Constitucional ha expresado que las funciones de la Contraloría y del Ministerio Público son distintas, así como la naturaleza del daño en la responsabilidad que cada una de ellas investiga y de los procesos que se adelantan en cada institución para determinar dicha responsabilidad. Así lo expuso en sus sentencias C-484 del 4 de mayo de 2000 y C-661 del 8 de junio del mismo año:

Por una parte, la naturaleza del daño en la responsabilidad disciplinaria y fiscal, así como de los procesos que se adelantan para establecerlas, son diferentes, toda vez que el daño en la responsabilidad disciplinaria es extra patrimonial y no susceptible de valoración económica y el daño en la responsabilidad fiscal es patrimonial. Así mismo, el proceso disciplinario tiene un carácter sancionatorio, pues "busca garantizar la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública, por lo que juzga el comportamiento de los servidores públicos "frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública". Por su parte, el proceso fiscal tiene una finalidad resarcitoria, toda vez que "el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta o una omisión del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado".

De otra parte, el Legislador no puede atribuir a la Contraloría facultades que invadan la función disciplinaria asignada a otro órgano autónomo, en tanto que los órganos de control deben ejercer sus funciones separada y autónomamente (C.P., art. 113), conforme con la naturaleza jurídica de los poderes disciplinario y fiscal del Estado (C.P., art. 268, 277 y 278). Además, la separación de poderes de las funciones disciplinarias y fiscales está consagrada en el artículo 268-8 de la Carta, debiendo el contralor promover ante las autoridades competentes investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, para lo cual se confiere un valor probatorio a los resultados de la investigación fiscal.

(...)De esta forma, se entiende que las preceptivas legales sub examine, en lo acusado, se encuentran ajustadas a los mandatos constitucionales que establecen como órganos de control al Ministerio Público, para que ejerza la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, y a la Contraloría General de la República, para que ejerza la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, a través de un ejercicio separado y autónomo de sus funciones, de conformidad con la naturaleza jurídica de los poderes disciplinario y fiscal del Estado, respectivamente (C.P., arts. 117, 118 y 119, 113, 268, 277 y 278). (Subrayas fuera de texto).

El artículo 135 de la Ley 734 de 2002, con respecto a la prueba trasladada, determina que las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria, mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario.

Con respecto a la prueba trasladada en materia penal, el tratadista PARRA QUIJANO6 indica que, conforme al artículo 239 del CPP, las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa podrán trasladarse a otro en copia auténtica, siempre que en el proceso primitivo no hubieren sido desconocidas o anuladas por ilegales o ilícitas, o sea que hayan sido válidamente practicadas, así como que, en su aducción y contradicción, se hayan respetado todas las ritualidades y formalidades previstas en la ley .

Con respecto a la independencia de valoración de una prueba trasladada de un proceso con respecto al otro, indica el doctor JAIRO PARRA QUIJANO:

No puede suplirse el traslado de la prueba con la relación y las conclusiones que sobre ellas aparezcan en las motivaciones de una sentencia.

Copiando en parte las enseñanzas del profesor Devis Echandía, se debe tener en cuenta que lo que se traslada es la pieza que contenga la prueba. No la relación, y ni siquiera la trascripción que haya podido hacer el funcionario de donde se traslada la prueba...

Las pruebas trasladadas no llevan el imperio de valoración que hizo el funcionario de donde se trasladan. El funcionario, que conoce del proceso a donde se trasladan es quien le corresponde la valoración de la prueba (Subrayas fuera de texto).

Conforme a lo expuesto por el profesor Parra Quijano, no era del caso, en el proceso disciplinario, controvertir la valoración dada por la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República, al dictamen pericial practicado por la ingeniera de sistemas YOLIMA ORTEGA RAMOS y al testimonio rendido por el Secretario de Salud, TOMMY TONGUINO NOROÑA, por la independencia de los procesos y las diferencias de las funciones de las dos entidades; era procedente verificar la validez de las pruebas trasladadas, y proceder a valorarlas en conjunto con las demás obrantes en el proceso disciplinario.

Con respecto al dictamen pericial, se determinó que la perito en sistemas fue nombrada por Despacho Comisorio No. 057 del 16 de marzo de 2002, emanado de la Gerencia Departamental de Putumayo, Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, al cual se adjuntó el respectivo cuestionario sobre los hechos que era necesario dilucidar, tal como consta en el acta de posesión de la perito, efectuada ante el Personero del municipio de Puerto Leguízamo, el 30 de abril de 2002.

Además, este informe pericial practicado en el proceso fiscal No. 32-15-054-036, adelantado por la Gerencia Departamental de Putumayo de la Contraloría General de la República, contra CAPITOLINO MONTOYA ROCHA y otros, fue controvertido en el respectivo proceso fiscal, tal como se extracta de la página 9 del Fallo No. 008 del 30 de julio de 2003, que textualmente planteó al respecto:

*Respecto a lo anterior es dable anotar, en primer lugar, que el dictamen pericial rendido por la Ingeniera Yolima Ortega fue objeto de traslado a las partes, como efectivamente lo dispone el Código de Procedimiento Civil, es decir, siempre se ha conservado el principio de contradicción probatoria, más los términos trascurrieron en silencio (Subrayas fuera de texto) (Folio 216).

Concluye este Despacho, entonces, que el dictamen pericial rendido por la Ingeniera de sistemas YOLIMA ORTEGA fue decretado, practicado y debidamente controvertido dentro del proceso de origen; por tal razón, tiene la validez necesaria, para ser valorado como plena prueba dentro de las presentes diligencias disciplinarias. No era, pues, obligación del investigador disciplinario, ponerlo a disposición del disciplinado, dado que, como parte en el proceso fiscal 32-15-054-036, ya había tenido la oportunidad procesal de controvertirlo y dentro de él, guardó silencio.

Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco precisa lo siguiente:7

*Ahora bien, si las copias que se adjuntan al otro proceso corresponden a pruebas surtidas a petición de la parte contra quien se aducen o de la contraria, pero habiéndose cumplido el requisito de la contradicción por parte de ésta, sin necesidad de ninguna otra formalidad, las puede el juez apreciar en lo que en ellas demuestren; de así no suceder, el traslado es viable pero para apreciarlas se debe dar la oportunidad de la contradicción respectiva.

Por tal razón, no es de recibo para este Despacho lo expuesto por el disciplinado, cuando expresó: "...entonces no veo por qué (sic) la Procuraduría Departamental del Putumayo, determine (sic) que el objeto del contrato no se cumplió basado exclusivamente en el concepto técnico de los peritos, que por cierto no eran expertos, y que no se me dio la oportunidad legal de objetar, desechando las demás probanzas como la misma declaración del denunciante..." (Subrayas fuera de texto). En efecto, la oportunidad de objetar el dictamen de la Ingeniera YOLIMA ORTEGA la tuvo éste, dentro del proceso fiscal, cuando la Gerencia Departamental del Putumayo de la Contraloría General de la República dio el traslado a las partes y, sin embargo, guardó silencio; además, como se ha dejado expuesto en reiteradas oportunidades, en las consideraciones de esta providencia, la Procuraduría Regional sí tuvo en cuenta el testimonio del quejoso, pero se apartó de la valoración que, del mismo, hizo la Contraloría, lo cual es válido, de acuerdo con el análisis ya realizado.

Concluye este Despacho, de lo anterior, que no le cabe razón al apelante cuando solicita que se REVOQUE el fallo disciplinario de primera instancia, porque conforme a la valoración de las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, el objeto del contrato 026 SSM de 2000, suscrito entre el Municipio de Puerto Leguízamo, representado por su alcalde, CAPITOLINO MONTOYA ROCHA y el contratista, DELIO MAURICIO CADENA RODRÍGUEZ de fecha 31 de octubre de 2000, por valor de dieciocho millones de pesos ($18.000.000), no se cumplió a cabalidad, y aquél sin embargo, certificó su cumplimiento el 20 de diciembre de 2000.

3. CALIFICACIÓN DE LA FALTA Y CULPABILIDAD

De acuerdo con lo expresado en esta decisión, concluye esta Delegada que el disciplinado cometió la falta atribuida, es decir, certificó el cumplimiento del contrato 026 SSM-00, sin haberse ejecutado a cabalidad, en cuanto no se encontraba instalada la red que constituía el objeto del mismo. Conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, la falta se califica definitivamente como grave, atendiendo la jerarquía del cargo ejercido por el disciplinado, en la Jefatura de la Secretaría de Salud municipal de Puerto Leguízamo, y su calidad de interventor; además, atendiendo al efecto negativo causado por el incumplimiento del objeto contractual, respecto de la prestación del servicio subsidiado en salud, al no permitir un manejo eficiente de los archivos de los afiliados al SISBEN.

Ahora bien, se tiene que el actuar que se le reprocha al disciplinado fue negligente, dado que, si bien su calidad de profesional en el área de la medicina no le daba la idoneidad suficiente para pronunciarse sobre aspectos técnicos en el área de sistemas, por la responsabilidad que su condición de interventor del contrato le imponía, debió asesorarse al respecto, antes de emitir una certificación no acorde con la realidad. Por tal razón, la falta se le atribuye a título de culpa.

Tal como se expresó en el auto de cargos y en la decisión de primera instancia, con su actuar, el disciplinado transgredió el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80, porque no vigiló la correcta ejecución del objeto del contrato 026 SSM-00 y, en su calidad de interventor, tenía la obligación de hacerle seguimiento a dicha ejecución; con este incumplimiento, se dificultó el desempeño de las funciones de la entidad territorial, por no tener la Secretaría de Salud municipal, a su disposición, un sistema adecuado para el manejo de los archivos correspondientes a los afiliados del sisben en el municipio de Puerto Leguízamo, a pesar de que se realizó el egreso presupuestal necesario para pagarle al contratista el precio acordado. Además, la omisión del disciplinado en el cumplimiento de sus funciones como interventor del contrato 0026 SSM-00 vulnera el artículo 6º de la Constitución Política. Finalmente, con la falta de diligencia y eficiencia en el desarrollo de su función, el disciplinado incumplió los deberes consagrados en los numerales 2º y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

4. Dosificación de la sanción

Atendiendo a la gravedad de la falta, así como su carácter culposo, para este Despacho era procedente imponer al investigado la sanción de que trata el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 200 de 1995, esto es, la multa de 11 a 90 días del salario devengado en la época de los hechos, y, dada la prohibición de reformar el fallo apelado por aquél, en perjuicio del mismo, se impone confirmar la tasación mínima que de ella fue hecha por el a quo.

Con respecto a la liquidación de la multa, observa este Despacho que no reposaba en el expediente certificación sobre el salario devengado por el disciplinado, durante el año 2000, fecha en que ocurrieron los hechos materia de investigación, y que la liquidación respectiva fue efectuada por el a quo con fundamento en la Resolución 010 de abril de 1999, por la cual fue nombrado el disciplinado como Secretario de Salud del municipio de Puerto Leguízamo.

Conforme a la certificación allegada a este Despacho, suscrita por la Jefe de Recursos Humanos del municipio de Puerto Leguízamo, el señor JAIME JIMÉNEZ MARRUGO, en su calidad de Secretario de Salud de dicha municipalidad, durante el año 2000, devengó un salario básico mensual de UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($1.336.854) moneda corriente (Folio 268). Así pues, con base en lo establecido en el artículo 32 de la Ley 200 de 1995, la multa de once (11) días ha debido liquidarse con base en este salario y habría ascendido a la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO OCHENTA PESOS ($490.180) MONEDA CORRIENTE. No obstante, dada la prohibición de reformatio in pejus, ya aludida, se debe confirmar también, respecto de la liquidación de la multa impuesta, el fallo apelado.

Por las razones expuestas, la Procuraduría Primera Delegada para la contratación Estatal,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Putumayo, mediante Resolución No. 017 del 21 de abril de 2005, en el presente proceso.

Segundo. Notificar la presente decisión al disciplinado.

Tercero. Por la Unidad Coordinadora de Contratación, devolver las presentes diligencias al despacho de origen y hacer las anotaciones de rigor.

Notifíquese Y Cúmplase

MARÍA CECILIA M´CAUSLAND SÁNCHEZ

Procuradora Primera Delegada Para La Contratación Estatal

MARTHA LUCÍA AGUILAR/ 313

EXP. 052-8336/05

Octubre 12 / 28- 2005

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 PARRA, Quijano Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional. Décima Tercera Edición Ampliada y Actualizada. 2002. Bogotá D.C. Páginas 236 y 533.

2 STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, España, 1973. Página 74.

3 STEIN, Friedrich. Obra citada. Página 75.

4 STEIN, Friedrich. Obra citada. Página 71.

5 DEVIS, Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal vivil. T. VI (De la prueba en particular). Bogotá, Temis. 1969. Página 397.

6 PARRA, Quijano Jairo, Obra citada. Páginas 161 y 162.

7 LÓPEZ, Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil Pruebas. DUPRE Editores, Bogotá, D.C. - Colombia. 2001. Página 92.