RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., díez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).

APROBADO EN ACTA DE SALA NO. 6

P.D. Ponente: Doctora DORA ANAIS CIFUENTES RAMIREZ

En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Doris Marina Cerchar Fernández, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 19 de Febrero de 2004, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal la declaró disciplinariamente responsable delos cargos formulados, imponiéndole sanción consistente en multa de sesenta (60) días de salario mensual devengado para la época de los hechos, equivalentes a la suma de cinco millones setecientos noventa y seis mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($5´796.144,oo), en el ejercicio del cargo de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar.

1. ANTECEDENTES PROCESALES

El 3 de mayo de 2001, el Procurador General de la Nación integró una Comisión Especial para que adelantaran actuaciones administrativas ante los entes del sector salud del departamento del Cesar y realizaran las investigaciones disciplinarias correspondientes en relación con el destino de los recursos para la salud (fl. 1 C. O. 1).

Con fundamento en las evidencias encontradas en la visita especial practicada entre el 11 y 15 de mayo de 2001 en las instalaciones del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar, el Jefe del Ministerio Público profirió el auto del 7 de junio de 2001, mediante el cual conformó una Comisión Especial encargada de investigar las posibles irregularidades presentadas en el referido centro asistencial, en relación con el recaudo de cartera y el incumplimiento en el pago de sus obligaciones financieras (fl. 3).

El 21 de agosto de 2001, los asesores del despacho del Procurador General de la Nación ordenaron apertura de investigación disciplinaria en contra de Jaime Rafael Gnecco Hernández, Doris Marina Cerchar Fernández, Juan Bernardo Ariza Restrepo y Luis Ramón Guerra Orozco, en condición de Gerentes del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de Valledupar, por falta de diligencia y eficiencia en el ejercicio de la función pública, ante la ausencia de gestiones tendientes al manejo adecuado de sus finanzas, al verificarse el embargo de algunas cuentas bancarias del Hospital por tutelas, demandas laborales, embargos de proveedores, que se vieron en la necesidad de presentar demandas para el reconocimiento y pago de sus acreencias (fls. 247 a 251 C.O.2).

Agotada la etapa de investigación disciplinaria, la Comisión Especial Disciplinaria formuló cargos, mediante auto del 6 de agosto de 2002, en contra de Jaime Rafael Gnecco Hernández, Doris Marina Cerchar Fernández, Juan Bernardo Ariza Restrepo y Luis Ramón Guerra Orozco, en condición de Gerentes del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de Valledupar (fls. 495 a 513 C.O.3), en virtud de lo cual presentaron sus descargos visibles a folios 530 a 691 del cuaderno 3.

El 31 de marzo de 2003, los miembros de la Comisión Especial decidieron acceder al decreto y practica de pruebas, por considerar que podrían dar elementos de juicio al momento de proferir el fallo de instancia y por tener relación con la actuación de los disciplinados frente a los hechos materia de cargos (fls. 693 a 695 C.O.3).

Con auto del 21 de octubre de 2003, el Procurador General de la Nación designó al Viceprocurador General de la Nación como funcionario especial para que asumiera la presente investigación disciplinaria en contra de los referidos funcionarios del señalado centro asistencial, con las facultades consignadas en el numeral 19 del artículo 7 del Decreto No. 262 de 2000, incluidas las de subcomisionar y fallar en primera instancia (fls. 709 C.O. 3).

El 22 de octubre de 2003, el Viceprocurador General de la Nación dispuso que el expediente permaneciera durante el término de cinco (5) días en la Secretaría de la Oficina de Asesores en Contratación Estatal, a disposición de los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión (fls. 710 C.O. 3).

El 6 de febrero de 2004, el Procurador General de la Nación revocó la asignación conferida mediante auto del 21 de octubre de 2003 al Viceprocurador General de la Nación y designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, para que continuara con el trámite del proceso disciplinario, el cual se encontraba a esa fecha para fallo de primera instancia (fls. 719 C.O. 3).

El 19 de febrero de 2004, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsables a: Jaime Rafael Gnecco Hernández, a quien sancionó con multa de treinta (30) días de sueldo devengado para la época de los hechos, equivalentes a la suma de $2´520.063,oo; Doris Marina Cerchar Fernández, sancionada con multa de sesenta (60) días de sueldo tasados en la suma de $5´796.144,oo; Juan Bernardo Ariza Restrepo y Luis Ramón Guerra Orozco, a quienes se les impuso multa de sesenta (60) días de salario para cada uno, equivalentes a la suma de $6´885.102,oo, todos en condición de Gerentes del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar (fls. 720 a 749 C.O. 3).

El 15 de mayo de 2004, el proceso fue recibido en la Sala Disciplinaria para resolverse la segunda instancia por vía de apelación (fl. 888 C.O. 3), pero fue devuelto a la Delegada de origen mediante proveído del 13 de mayo de 2004 para que se efectuara la corrección del fallo de primera instancia en el sentido que a la disciplinada Doris Marina Cerchar Fernández se le declaró responsable de todos los cargos formulados, así como también para que se subsanara el trámite de la notificación del investigado Ramón Guerra Orozco y el apoderado de Juan Bernardo Ariza Restrepo (fls. 889 a 891), situación que fue ordenada por la dependencia de origen mediante auto del 27 de mayo de 2004 (fls. 893 a 895 C.O. 4).

El proceso fue enviado nuevamente a la Sala Disciplinaria el 15 de julio de 2004 para que se conociera en segunda instancia por vía de apelación (fls. 919 C.O. 4), pero fue nuevamente devuelto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 12 de agosto de 2004 (fls. 921 y 922 C.O. 4), para que se subsanara el trámite de la notificación al investigado Ramón Guerra Orozco, por cuanto no se le envió la citación para notificarle el fallo de instancia a la última dirección conocida, aspecto procedimental que fue subsanado según se observa a folios 928 y 929 del cuaderno 4, proceso que fue nuevamente a la Sala el 4 de octubre de 2004 (fls. 932 y 933 C.O. 4).

El fallo de instancia fue notificado personalmente a la apoderada de Doris Marina Cerchar Fernández (fl. 901 C.O. 4) y por edicto a Jaime Rafael Gnecco Hernández (fls. 863 a 865 C.O. 4), Juan Bernardo Ariza Restrepo (fls. 917 y 918 C.O. 4) y Luis Ramón Guerra Orozco (fls. 930 y 931 C.O. 4), advirtiéndose que solamente la apoderada de Doris Marina Cerchar Fernández interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro del término legal (fls. 754 a 764 C.O. 4), el cual fue concedido por el fallador de instancia en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 12 de abril de 2004 (fl. 866 C.O. 4).

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Teniendo en cuenta que solamente la apoderada de Doris Marina Cerchar Fernández presentó recurso de apelación en contra del fallo de instancia, la Sala describirá únicamente los argumentos del fallo en lo que a ella concierne, el cual se sustenta en los siguientes términos (fls. 720 a 749 C.O. 3):

2.1. PRIMER CARGO:

En el primer cargo se le reprochó a la disciplinada Doris Marina Cerchar Fernández, el no realizar efectivas gestiones para lograr la oportuna recuperación de la cartera del Hospital, que a 31 de diciembre de 1999 registraba cuentas por cobrar por $2.456´012.000,oo.

El anterior señalamiento se encuentra soportado en el acta de visita especial practicada por los funcionarios investigadores en las dependencias del Hospital entre el 11 y el 16 de mayo de 2001, en donde se evidenció que las cuentas por cobrar en 1999 ascendían a la suma de $2.439´916.000,oo, así como en los estados financieros del mismo centro asistencial con corte a 31 de diciembre de 1999, que describía como saldo de cuentas por cobrar la suma de $2.439´915.000,oo (fls. 17 y 20 C.O. 1).

Para el a quo no fue eximente de responsabilidad disciplinaria el hecho que la investigada haya logrado recaudar aproximadamente el 10% del saldo en la vigencia de 1999 y una mínima suma en los cuatro (4) primeros meses del año 2000 en medio del caos administrativo reinante dentro del Hospital, por cuanto esta era una función que debía realizar como gerente del ente Hospitalario, conducta con la que trasgredió el artículo 40 numeral 18 de la Ley 200 de 1995, el cual dispone como deber de todo Servidor Público, vigilar y salvaguardar los bienes encomendados, como son los recursos del citado ente hospitalario provenientes de ventas y servicios, hecho que se atribuyó como falta disciplinaria conforme al artículo 38 ibidem.

El factor subjetivo de responsabilidad fue calificado por el a quo a título doloso, por el conocimiento que tenía de las acreencias a favor del Hospital y que a pesar de ello, no realizó acciones efectivas en la búsqueda de su oportuno recaudo que ayudaría a aliviar la crisis económica que padecía el ente hospitalario.

La falta fue calificada en el fallo como grave, dada la trascendencia social, el perjuicio causado a las arcas del Hospital con la omisión de recuperar la cartera, así como el cargo desempeñado por la disciplinada que le exigía actuar con especial y ejemplar comportamiento frente a los administrados.

2.2. SEGUNDO CARGO:

Respecto al segundo cargo consistente en no ordenar el giro de los aportes con destino al ICBF, SENA y COMFACESAR entre abril de 1999 y mayo de 2000, dentro de los primeros 10 días del mes siguiente a su causación, señala el a quo que la conducta tiene pleno soporte en las pruebas aportadas al informativo, específicamente con la certificación suscrita por el Coordinador del ICBF en la que hace constar que la deuda por aportes durante 1999, asciende a la suma de $283´102.379 y del año 2000 es de $55´392.468, la cuenta de cobro de COMFACESAR, en la cual consta que a 10 de mayo de 2001 se adeudaba la suma de $209´.218.967 por concepto de aportes para el subsidio familiar correspondiente a los meses de julio a diciembre de 1999, y la suma de $252´.694.885 por concepto de aportes del año 2000.

También se aduce como prueba la copia del Acuerdo de Pago de los aportes patronales suscrito con COMFACESAR el 7 de julio de 2000, en el cual se dejó constancia que el monto de la deuda de julio a diciembre de 1999 era de $209´218.967, de enero a mayo de 2000 era de $73´856.624 y, la cuenta de cobro presentada por el SENA Regional Cesar del 8 de mayo de 2001, en donde consta que el Hospital adeudaba por la vigencia de 1999 la suma de $188´734.919 y de la vigencia 2000 $78´416.989.

Afirma el fallo que la crisis financiera por la que atravesaba la entidad no exime de responsabilidad a la disciplinada, al no haberse realizado gestiones efectivas tendientes a subsanar la crisis, no se celebraron acuerdos de pago como efectivamente lo suscribió su sucesor con COMFACESAR el 7 de julio de 2000, de lo cual ella era conocedora, por cuanto en su administración se iniciaron las gestiones para lograr dicho acuerdo, proceder con el que se vulneró el numeral 1 del artículo 40 de la ley 200 de 1995, el cual dispone el deber de cumplir y hacer cumplir las leyes, por inobservancia del artículo 10 de la ley 21 de 1982 y el artículo 4 literal a) de la Ley 119 de 1994, conducta que constituye falta disciplinaria conforme al artículo 38 de la Ley 200 de 1995.

2.3. TERCER CARGO:

En este cargo se le reprochó el haber omitido ordenar el pago de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo adeudados por el Hospital a EMDUPAR, conducta que se acreditó con el convenio de pago celebrado entre las dos entidades, el informe de gestión del Hospital en los años 1999-2000 en donde se indica que por concepto de servicios públicos se adeudaba en la vigencia de 1999 la suma de $981´968.000, mientras que en la vigencia de 2000 había realizado unos abonos de apenas $30´000.000 y a abril de dicho año el saldo adeudado ascendía a $951´968.000, la certificación suscrita por el contador del Hospital, en la que consta que desde 1998 a 2001 se adeudaba por servicios públicos la suma de $228´000.000=.

Asevera que el hecho que la disciplinada haya suscrito unos acuerdos de pago y la situación de crisis financiera en que recibió el Hospital, deben tomarse como atenuantes mas no como eximentes de responsabilidad disciplinaria, por cuanto antes de haber suscrito el acuerdo y quejarse de la crisis, debió disponer el pago mensualizado de los citados servicios públicos.

Expresa que la actuación omisiva de la investigada se enmarca en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que la omisión en el pago efectivo de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica, constituyen causal de mala conducta para el representante legal, con lo cual se viola el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, que dispone el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, debiendo responder disciplinariamente como lo señala el artículo 38 ibidem.

El fallador de instancia imputó a título de dolo las conductas reprochadas en los cargos segundo y tercero formulados a la doctora Cerchar Fernández, considerando que conocía de la mora en el pago de las referidas deudas y sin embargo, no realizó acciones efectivas para buscar el pago oportuno de las mismas, pues como gerente del Hospital era su deber ordenar el pago de los aportes y de los servicios públicos indicados.

Las faltas consignadas en los cargos segundo y tercero fueron calificadas por el fallador de instancia como graves, por la trascendencia social, el perjuicio causado a los entes beneficiados con los pagos y el cargo desempeñado por la investigada que le exigía actuar con especial cuidado y ejemplar comportamiento frente a los administrados.

3. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue presentado y sustentado por la apoderada de la disciplinada Doris Marina Cerchar Fernández, en los siguientes términos (fls. 754 a 764 C.O. 4):

La apoderada aduce que las conductas fueron calificadas equivocadamente de dolosas y explica sus alcances indicando que se presumió la existencia del dolo por conocer ciertos hechos, constituyéndose en una responsabilidad objetiva. Trascribe apartes de Jurisprudencia y fallos de la misma Procuraduría en donde señala que para que el dolo exista, no solo se debe demostrar la realización material del hecho sino que la conducta y el resultado fueran queridos y deseados por el autor. Dice que para determinar si el sujeto es responsable, se debe analizar los aspectos endógenos y exógenos de la acción, es decir, se deben conocer los motivos que tuvo el implicado para actuar, por cuanto deben analizarse no solo los aspectos desfavorables para el implicado sino también los favorables.

3.1. PRIMER CARGO:

Expresa que no se puede mencionar que su defendida es culpable a título de dolo por no vigilar y salvaguardar los bienes del Hospital, al haber omitido recuperar cartera que ascendía en el año 1999 a $2.456´012.000, por cuanto al asumir el cargo el 31 de marzo de 1999, el hospital se encontraba en cese de actividades, impidiendo el sindicato el ingreso del personal administrativo y autorizándose solamente la atención de urgencias, razón por la cual todos los recursos se canalizaron al pago del pasivo laboral, con el agravante que las cuentas bancarias se encontraban embargadas, al igual que tres ambulancias, debiendo actuar con urgencia para impedir el embargo de otros bienes e iniciar los cobros a las ARS, con lo que obtendría los recursos que se estaban requiriendo, actividades que ejecutó conjuntamente con el delegado de la Superintendencia que actuaba como coadministrador.

Describe la apoderada el desorden administrativo que imperaba en el hospital, en donde no se encontraban identificados los pasivos de vigencias anteriores y cuyos soportes reposaban en cajas tiradas por todos lados, debiendo iniciar la labor de organización y depuración para efectuar los cobros prejudiciales a las ARS, con fundamento en los cuales se suscribieron acuerdos de pago y se logró la realización de algunos pagos, a pesar de la deficiencia de personal y la inexistencia de abogado de planta, pues el único que existía pertenecía a la Superintendencia y se dedicaba exclusivamente a atender las demandas laborales y de proveedores que cursaban en diferentes juzgados.

Aduce que su defendida, luego de trabajar arduamente, logro un acuerdo con el Sindicato que se rompió ante la necesidad de realizar una reestructuración y suprimir cargos, razón por la cual se inició nuevamente en diciembre de 1999 un cese de actividades que termino en marzo de 2000, poco antes de que la implicada se retirara del cargo.

Sostiene que el fallador de instancia no tuvo en cuenta que el monto de las cuentas por cobrar venía desde el año 1995, a pesar de lo cual se hizo el mejor esfuerzo logrando un recaudo de $286´088.298 durante la vigencia de 1999 y de $86´119.762 entre enero y mayo de 2000.

Con fundamento en lo anterior, la apoderada manifiesta que las circunstancias que rodearon los hechos están lejos de afirmar que la conducta fue dolosa, por el contrario, se presentó una Fuerza Mayor que impedía el cumplimiento normal de las labores debido a los múltiples problemas que la implicada debía atender en calidad de gerente para restablecer el orden y sacar de la crisis a la Institución, con lo cual allano el camino de los gerentes que vinieron en el futuro, debido a que se realizó el mejor esfuerzo y se actuó con la efectividad que las limitaciones permitían.

3.2. SEGUNDO CARGO:

En relación con los giros al ICBF, SENA y COMFACESAR correspondientes a los meses de abril de 1999 a mayo de 2000, señala que no fue posible efectuar los mismos debido a la inexistencia de fondos generada por la crisis financiera, constituyéndose en fuerza mayor, aspecto que no analizó el fallador así como tampoco verificó que durante el año 1998, el Secretario de Salud de la época solo giró los recursos para el pago de salarios, pero omitió girar las sumas correspondientes a los aportes de nómina, razón por la cual se pagaron en forma atrasada incluyendo intereses.

Contradice la afirmación del fallador que manifestó que había ambigüedad en las deudas, situación que generó la no aceptación de los acuerdos de pago, a lo cual señala que la gestión de su defendida permitió aclarar la existencia de las obligaciones, pero que la incertidumbre financiera impedían concretar las obligaciones, lo cual solo se realizó luego de superar la reestructuración liderada por la implicada, quien con los últimos recursos disponibles pagó la suma de $99´009.824= a COMFACESAR.

Dice que lo anterior demuestra que no hubo intención de quebrantar el ordenamiento, por el contrario, se actuó con diligencia por cuanto la gestión de la implicada estuvo acorde con las circunstancias logrando la reestructuración, con fundamento en la cual las demás administraciones lograron hacer los pagos que no fue posible realizar durante la gestión de la disciplinada.

3.3. TERCER CARGO:

En lo que tiene que ver con no ordenar el giro entre los meses de abril de 1999 a mayo de 2000 de los dineros por concepto de pago de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo adeudados por el Hospital Rosario Pumarejo de López a EMDUPAR, la defensa reitera los argumentos anteriores y la existencia de la crisis financiera en la entidad, argumentando el envió de la comunicación del 2 de agosto de 1999 al gerente de la empresa EMDUPAR, suscrita por la disciplinada y por el delegado de la Superintendencia, en la cual se manifestaba el interés de cancelar la deuda y solicitaban la condonación de intereses por el no pago oportuno de vigencias anteriores, con fundamento en lo cual se suscribió el convenio de pago como único recurso ante la falta de dinero.

En cuanto a ELECTRICARIBE, dice que se realizaron múltiples reuniones con el fin de lograr la condonación de intereses y la posibilidad de pagos parciales, solicitando mediante oficio del 20 de abril de 1999, la prórroga para la cancelación de la deuda; por escrito del 2 de agosto de 1999 solicitó un plan de pago, mediante escrito del 29 de noviembre de 1999 dio a conocer la grave situación económica de la entidad, a pesar de lo cual se produjo la suspensión del servicio, por escrito del 30 de noviembre de 1999 solicitó a la empresa tener paciencia y prometió que de los recursos pendientes de giro por parte del Seguro Social, abonaría a la deuda, lo cual efectivamente sucedió mediante el pago de $30´000.0000 millones de pesos, acreditado con certificado de disponibilidad presupuestal remitido el 15 de marzo; el 17 de marzo de 2000 remitió copia del convenio de desempeño, con fundamento en el cual acreditó los recursos que el hospital recibiría.

Concluye que su defendida hizo lo humanamente posible pero que por circunstancias de fuerza mayor como la crisis del hospital, le impidieron cumplir a cabalidad con todos los pagos, es decir, la actuación fue diligente pero que no se le podía obligar a lo imposible, puesto que nunca se situaron los recursos para atender todas las deudas, lo que generó la intervención de la Superintendencia, gracias a lo cual se logró la reestructuración para luego inyectar recursos. Solicita se decrete la causal de exclusión de responsabilidad y revocar el fallo de instancia.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

4.1. COMPETENCIA:

Teniendo en cuenta que el señor Procurador General de la Nación designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal para que continuara con el trámite del proceso que adelantaba el Viceprocurador General, en contra de los Servidores Públicos del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar, la naturaleza del asunto consistente en no vigilar y salvaguardar los bienes del citado centro asistencial al omitir la recuperación de cartera, omitir el giro de los recursos al ICBF, SENA, y COMFACESAR y omitir el giro de los recursos por concepto de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y energía, y que el proceso fue fallado en primera instancia por un Procurador Delegado, es competencia de la Sala Disciplinaria entrar a conocer y decidir el presente asunto por vía de apelación, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000.

4.2. ESTUDIO DE LA PRESCRIPCIÓN:

Al revisar el contenido de los cargos, observa la Sala que a la fecha no ha transcurrido el término de cinco (5) años previsto en el artículo 30 de la ley 734 de 2002 para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción como causal de improcedibilidad de la acción disciplinaria, razón por la cual la Sala proseguirá con el análisis y estudio de fondo del presente asunto.

4.3. CARGOS FORMULADOS:

A DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.798.003 de Villanueva (Guajira), en condición de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de Valledupar, cargo el cual ejerció durante el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 1999 hasta el 1 de junio de 2000, le formularon los siguientes cargos (fls. 507 a 509 C.O. 3):

4.3.1. "CARGO PRIMERO

"No vigilar y salvaguardar los bienes del Hospital Rosario Pumarejo de López, al omitir realizar efectivas gestiones tendientes a lograr la oportuna recuperación de la cartera del citado centro hospitalario, que a 31 de diciembre de 1999, época en que la investigada se desempeñaba como Gerente del citado centro hospitalario, registraba cuentas por cobrar por $2.456´012.000,00.

"Con su conducta pudo haber transgredido lo dispuesto por el artículo 40 numeral 18 de la Ley 200 de 1995, norma reproducida en el artículo 33 numeral 21 de la Ley 734 de 2002, que dispone como deber de todo servidor público, vigilar y salvaguardar los bienes encomendados, como lo son los recursos del citado ente hospitalario provenientes de ventas y servicios, según lo establece el artículo 10 de los Acuerdos 001 de 1995 y 18 de 2000, debiendo responder disciplinariamente por omisión en el ejercicio de sus funciones, tal como lo señala el artículo 6º de la Carta Política."

4.3.2. "CARGO SEGUNDO

"Omitir ordenar el giro, entre los meses de abril de 1999 y mayo de 2000, dentro de los primeros 10 días del mes siguiente a su causación, de los dineros por concepto de aportes con destino al ICBF, SENA y COMFACESAR, tal como lo establecen el artículo 10 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 4º literal a) de la Ley 119 de 1994.

"Con su actuación pudo haber transgredido el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, norma reproducida por el artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que dispone el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, debiendo responder por su conducta por omisión en el ejercicio de sus funciones, según lo establece el artículo 6º de la Carta Política, siendo por ello su conducta omisiva presuntamente constitutiva de falta disciplinaria tal como lo señala el artículo 38 de la Ley 200 de 1995.

4.3.3. "CARGO TERCERO:

"Omitir ordenar el giro, entre los meses de abril de 1999 y mayo de 2000, de los dineros por concepto de pago de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, adeudados por el Hospital Rosario Pumarejo de López a EMDUPAR, pues conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, la omisión en el pago efectivo de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica constituye para el representante legal causal de mala conducta, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 143 del mismo año, el cual dispone que todas las personas jurídicas estatales deberán cancelar las obligaciones económicas contraídas por el uso de los servicios públicos de electricidad en las fechas en que se hagan exigibles.

"Con su actuación pudo haber transgredido el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, norma reproducida por el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, que dispone el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, debiendo responder por su conducta por omisión en el ejercicio de sus funciones, según lo establece el artículo 6º de la Carta Política, siendo por ello su conducta omisiva presuntamente constitutiva de falta disciplinaria tal como lo señala el artículo 38 de la Ley 2000 de 1995.

Los anteriores cargos fueron calificados como graves a título de dolo sustentado en el hecho que la disciplinada era conocedora de las deudas del Hospital, las cuales aparecían relacionadas en los estados financieros del centro asistencial; además que los hechos son aceptados en la versión libres notándose ausencia de previsión y falta de diligencia, el perjuicio causado a las arcas de la entidad y el cargo ostentado para la época de los hechos que le exigía actuar con especial y ejemplar comportamiento frente a los administrados.

4.4. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y LOS ALEGATOS PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

Como pruebas que sustentan los cargos en el plenario se observan las siguientes:

1. Acta de Visita Especial practicada en las instalaciones del Hospital Departamental "Rosario Pumarejo de López" de Valledupar los días 11, 14, 15 y 16 de mayo de 2001 por los miembros de la Comisión Especial, en el cual consta la acreencias existentes a 31 de diciembre de 1999, la falta de pago de los aportes a ICBF, SENA, Cajas de Compensación y servicios públicos (fls. 4 a 19 C.O 1).

2. Relación de cuentas con corte a 30 de diciembre de 1999, suscrita por el contador del Hospital Rosario Pumarejo de López (fls. 20 a 25 C.O 1).

3. Acuerdo No. 023 de la Junta Directiva del Hospital Rosario Pumarejo de López, en el cual consta la naturaleza y funciones del cargo de gerente de la entidad (fls. 194 a 206 C.O. 1).

4. Informe de los años 1999 y 2000 respecto a las cuentas deudores y acreedores suscrito por el Contador del Hospital, en el cual consta que a 31 de diciembre de 1999 existían cuentas por cobrar a las diferentes administradoras del régimen subsidiado, cuentas por pagar por concepto de servicios públicos y aportes parafiscales que se discrimina en cuadros anexos explicativos de cada una de las cifras (fls. 220 a 243 C.O 2).

5. Certificación expedida por el Coordinador de recaudo del ICBF regional Cesar, en el cual consta que el Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar adeuda por concepto de los aportes parafiscales correspondientes a los años 1999 y 2000 las sumas de $283´102.379.00 y $55´392.468.00 respectivamente (fl. 244 C.O 2).

6. Cuenta de cobro suscrita por la Coordinadora de Aportes de COMFACESAR, donde certifica que a 10 de mayo de 2001, el Hospital le adeuda $209.218.967, por concepto de aportes para el subsidio familiar correspondiente a los meses de julio a diciembre de 1999 y $252.694.885 de aportes del año 2000 (fl. 245 C.O 2).

7. Copia de Acuerdo de pago de aportes patronales celebrado el 7 de julio de 2000, entre el Hospital y la Caja de Compensación Familiar del Cesar .COMFACESAR-, donde se determina que por aportes patronales del 4% de los factores salariales de que trata la Ley 21 de 1982, correspondiente a los meses de julio a diciembre de 1999, el hospital le adeuda $209.218.967 y de enero a mayo de 2000 la suma de $73.856.624 (fl. 59 C.O 1).

8. Cuenta de cobro del 8 de mayo de 2001 presentada por el SENA Regional Cesar, donde consta que el Hospital le adeuda por la vigencia de 1999, la suma de $188.734.919 y por la vigencia 2000 $78.416.989 (fl. 246 C.O 2).

9. Convenio de pago celebrado entre Doris Marina Cerchar Fernández en representación del Hospital y William Marcelo Aroca Maestre, gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar -EMDUPAR, donde consta que según facturación actualizada a marzo de 2002, el hospital le adeudaba por obligaciones contraídas por la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, las siguientes sumas (fls. 312 a 319 C.O 2).

10. Informe de gestión del Hospital años 1999-2000, donde consta que por concepto de servicios públicos, el hospital adeuda de la vigencia de 1999, $981.968.000, mientras que en la vigencia de 2000, solamente había realizado unos abonos de apenas $30.000.000 y al mes de abril de dicho año le aparecía un saldo de $951.968.000 (fl. 336 C.O 2).

11. Diligencia de versión libre y espontánea rendida el 11 de octubre de 2001 por la señora Doris Marina Cerchar Fernández, en la que indica su desempeño en el cargo de Gerente Encargada del Hospital desde el 30 de marzo de 1999 al 31 de mayo de 2000, explicando las dificultades presentadas para la recuperación de la cartera y la realización de los pagos de servicios públicos y aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar (fls. 304 a 309 C.O. 2).

4.4.1. PRIMER CARGO:

En cuanto al primer reproche consistente en no vigilar y salvaguardar los bienes del Hospital Rosario Pumarejo de López, al omitir realizar efectivas gestiones tendientes a lograr la oportuna recuperación de la cartera que a 31 de diciembre de 1999 registraba cuentas por cobrar por $2.456.012.000,00., se tiene que una vez revisado el expediente y al analizar las pruebas que obran dentro del mismo, se advierte la demostración fáctica de la conducta omisiva objeto de reproche, en la media que el mismo contador del Hospital certificó la existencia de las cuentas por cobrar las cuales relacionó en cuadro anexo al informe (fls. 220 a 243 C.O. 2), hecho que fue corroborado en al acta de visita especial realizada a la entidad por los funcionarios investigadores en la cual se constató el hecho (fls. 5 a 19 del C.O. 1), así como cada una de las entidades afectadas que certifican la existencia de las obligaciones.

Si bien es cierto y como se encuentra plenamente demostrado en el plenario la crítica situación financiera y laboral por la que estaba atravesando el Hospital que incluso ameritó la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, también los es que la problemática laboral y administrativa del centro asistencial ameritaba la búsqueda de medidas de choque con las autoridades Departamentales o Nacionales con el objeto de buscar fórmulas para lograr la recuperación de la cartera a la mayor brevedad, con lo que se facilitaría atender los compromisos prioritarios de la entidad, tal como las acreencias laborales, los servicios públicos y los aportes parafiscales.

Ahora bien, la omisión cuestionada no puede considerarse como producto de un hecho de fuerza mayor como elemento de exclusión de responsabilidad disciplinaria con fundamento en el artículo 28 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, como equivocadamente o afirma la apoderada de la investigada, pues la fuerza mayor es el acontecimiento de origen interno y externo imposible de evitar aún en el caso de que sea previsible, esto es, se está ante un evento de fuerza mayor no solo cuando el hecho es imprevisible, sino cuando a pesar de ser previsible no puede evitarse ni siquiera con diligencia máxima.

El artículo 1 de la Ley 95 de 1890 define la fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, con lo que se colige que los elementos que caracterizan esta causal de exclusión de responsabilidad son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. "Prever" significa en el leguaje usual, ver con anticipación, conocer lo que vendrá y precaverse de sus consecuencias, es decir, prevenir el riesgo, daño o peligro, cuidarse de él y evitarlo o como lo señala el tratadista Federico Puig Peña citado por la Corte Suprema de Justicia, es la acción del hombre que se halla por fuera de los límites de la previsibilidad humana.

Para la Sala, la fuerza mayor como elemento de exclusión de responsabilidad disciplinaria no aplica en el caso bajo examen, pues la disciplinada conocía de antemano la situación de orden financiero, administrativo y laboral al interior del centro hospitalario que no le era extraña, y sin embargo, no realizó gestiones efectivas tendientes a recuperar la cartera que ascendía a la suma de $2.000 millones de pesos, siendo este un hecho que era perfectamente previsible para la disciplinada.

La Sala observa que la disciplinada desplegó algunas gestiones como enviar una carta de cobro prejudicial, situación que no fue suficiente para cumplir con el deber que le asistía de recuperar la cartera existente durante todo el tiempo que se desempeño como Gerente de la entidad, con el fin de vigilar y salvaguardar los bienes encomendados, tal como lo constituían los recursos provenientes de ventas y servicios, proceder omisivo con el que se vulneró el artículo 40 numeral 18 de la Ley 200 de 1995, disposición que fue reproducida por el artículo 34 numeral 21 de la Ley 734 de 2002, debiendo responder disciplinariamente por omisión en el ejercicio de sus funciones, conforme lo señala el artículo 6 de la Carta Política.

En este orden de ideas, la Sala encuentra objetivamente demostrada la conducta omisiva atribuida en el primer cargo a Doris Marina Cerchar Fernández, razón por la cual comparte la decisión de mantener el reproche como falta disciplinaria.

4.4.2. SEGUNDO CARGO:

En cuanto al SEGUNDO CARGO consistente en haber omitido el giro de los recursos por concepto de aportes al ICBF, SENA y Caja de Compensación Familiar, en el plenario se encuentra la certificación del ICBF que acredita los montos adeudados por el Hospital durante los años 1999 y 2000 (fl. 244 C.O. 2); el informe del contador del centro asistencial (fls. 20 a 25 C.O. 1) y el acta de visita especial efectuada por los funcionarios comisionados en la cual se determinó con claridad los montos no cancelados por este concepto (fls. 5 a 19 C.O. 1) y, por último, en la diligencia de versión libre y espontánea que rinde la disciplinada el 11 de octubre de 2001, reconoce las dificultades presentadas para la realización de los pagos de servicios públicos y aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

Evidentemente observa la Sala que existía una obligación legal que debía ser asumido y cumplido por la Gerente del Hospital el cual comportaba realizar todas las gestiones necesarias a fin llevar a cabo el correspondiente pago de los aportes a las entidades señaladas dentro de los diez (10) primeros días al mes siguiente a su causación de los meses de abril de 1999 a mayo de 2000.

La defensa manifiesta en forma reiterada que para aquella época la entidad no contaba con el dinero disponible para el referido pago debido a la crisis económica que impedía atender el compromiso, sin embargo la Sala observa que si bien la disciplinada realizó algunas gestiones para realizar el pago, éstos no fueron suficientes para lograr el giro de los recursos correspondientes a estas entidades.

Nuevamente se reitera que en este caso no es procedente aducir la existencia de fuerza mayor, por cuanto esta causal eximente de responsabilidad exige para su configuración que el hecho no sea previsible o que siéndolo no pueda evitarse, advirtiéndose que en el presente asunto pudo cumplirse con el deber omitido si la disciplinada hubiese actuado con la mayor diligencia y eficiencia en el proceso de adquisición de recursos estudiando salidas a la crisis bajo parámetros legales con la intervención de los Gobiernos Departamental o Nacional.

Respecto a la crítica de la defensa en el sentido que el fallador de instancia no tuvo en cuenta los aspectos favorables de la gestión de la investigada, observa esta superioridad que en el fallo de primera instancia se indicó que en la medida que las actuaciones desplegadas no fueron suficientes para dar cabal aplicación al cumplimiento de los deberes, se generó una responsabilidad disciplinaria atenuada al momento de imponer la sanción, en la medida que no se le impuso la máxima sanción, sino que se impuso una sanción intermedia consistente en Multa de sesenta (60) días de salario devengado al momento de comisión de la falta.

Con la anterior conducta se inobservó el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, que dispone el deber de cumplir y hacer cumplir las leyes en cuanto no se dio cumplimiento al mandato del artículo 10 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 4º literal a) de la Ley 119 de 1994 que imponen la obligación del giro de los recursos por concepto de parafiscales, conducta que constituye falta disciplinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, razón por la cual la Sala mantendrá el cargo objeto de reproche.

4.4.3 TERCER CARGO:

En cuanto al tercer señalamiento consistente en la omisión de pagar los Servicios Públicos a .EMDUPAR-, observa la Sala que las pruebas acopiadas establecen la omisión de dicho pago según se advierte del informe del contador (fls. 20 a 25 C.O. 1) y el acta de visita especial efectuada por los funcionarios investigadores en la cual se estableció el monto no pagados por este concepto (fls. 5 a 19 C.O. 1), el informe de los años 1999 y 2000 respecto a las cuentas deudores y acreedores, suscrito por el Contador del Hospital, en el cual consta que a 31 de diciembre de 1999 existían cuentas por pagar por concepto de servicios públicos que se discriminan en cuadros anexos explicativos de cada una de las cifras (fls. 220 a 243 C.O. 2).

Al respecto es importante tener en cuenta que el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, establece claramente que el incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución del cargo.

La disciplinada al haber omitido el pago de los servicios públicos, impidió la prestación de los mismos en condiciones de regularidad, calidad y universalidad, con el agravante que tal incumplimiento en el pago pudo inclusive causar la paralización de los servicios médico asistenciales del centro hospitalario, al deteriorar la situación patrimonial de las empresas prestadoras del servicio e impedir el aumento de su cobertura. El principio de solidaridad dispone que cada usuario está llamado a pagar por los servicios recibidos y no trasladar la carga de su incumplimiento a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los demás usuarios, situación que se presentó en el caso objeto de examen.

Pese a que la disciplinada pudo haber mostrado cierto nivel de gestión, este no fue suficiente para la cancelación de la deuda, pues la diligencia expresada no produjo los resultados concretos, puesto que la solicitud reiterada de la condonación de intereses no es un elemento para eximir de responsabilidad en cuanto el ilícito disciplinario se presenta por el no pago de los servicios públicos. Tampoco es de recibo el argumento en este cargo según el cual el pago no se pudo realizar por razones de fuerza mayor, pues el pago no obedeció a circunstancias imprevisibles, tal como se ha venido sosteniendo en forma reiterada a lo largo del presente fallo.

La actuación omisiva de la investigada desconoce el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que la omisión en el pago de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y energía eléctrica, constituyen causal de mala conducta para el representante legal de la entidad, con lo cual se vulneró el artículo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, el cual señala el deber de cumplir y hacer cumplir las leyes, debiendo responder disciplinariamente por la comisión de falta disciplinaria según lo dispone el artículo 38 ibidem.

En consideración de lo anterior, la Sala comparte los argumentos del fallador de instancia en cuanto estableció la existencia objetiva de la falta disciplinaria en relación con los cargos formulados a Doris Marina Cerchar Fernández, en condición de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar, al encontrarla responsable de las conductas constitutivas de falta disciplinaria.

4.5. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD

De conformidad al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

La Sala comparte la imputación de las faltas a título de dolo efectuada por el a quo en el fallo de instancia, pues dentro del plenario se encuentra plenamente demostrado que DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, en condición de representante legal y ordenadora del gasto, le asistía el deber de cumplir con el deber de salvaguardar los bienes del hospital; sin embargo, en relación con el primer cargo, conocía las acreencias a favor del Hospital y pese a ello no realizó gestiones tendientes a recuperar la cartera que ayudaría a aliviar la crisis económica del centro asistencial.

Con relación a los cargos segundo y tercero, la disciplinada conocía de la mora en los pagos de los aportes parafiscales correspondientes a ICBF, SENA, y COMFACESAR y las deudas por concepto de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y energía, por el informe del Contador del Hospital y los estados financieros del mismo, sin embargo tampoco se exploraron otras alternativas ni se adelantaron acciones efectivas tendientes al cumplimiento de los pagos como Gerente, lo cual configura el dolo como imputación subjetiva de responsabilidad de la falta.

4.6. CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN

Con relación al tercer cargo es importante señalarle al fallador de instancia que el artículo 12 de la Ley 142 de 1994, establece claramente que el incumplimiento de las entidades oficiales de sus deberes como usuarios de servicios públicos, especialmente en lo relativo a la incorporación en los respectivos presupuestos de apropiaciones suficientes y al pago efectivo de los servicios utilizados, es causal de mala conducta para sus representantes legales y los funcionarios responsables, sancionable con destitución del cargo.

En este caso la sanción principal a imponer a la disciplinada debió corresponder a la destitución del cargo de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar, con la respectiva inhabilidad para el ejercicio de las funciones públicas, por corresponder a una conducta calificada por el legislador como falta gravísima, según lo dispuesto por el artículo 32 inciso 3 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con los artículos 24 numeral 1, 29 numeral 4 y 30 ibidem y 12 de la Ley 142 de 1994, sin que sea admisible para el operador disciplinario modificar la calificación de una falta al pasarla de gravísima a grave, imponiendo una sanción intermedia de multa de sesenta (60) días de salario devengados para la época de los hechos investigados, invocando factores de atenuación de responsabilidad disciplinaria, los cuales podrían incidir a lo sumo para dosificar la sanción accesoria más no la principal.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el principio Constitucional de "no reformatio in pejus" según el cual el superior no puede agravar la sanción impuesta a la disciplinada, contenido en el inciso segundo del artículo 31 de la Carta Política, la Sala mantendrá la sanción impuesta por el a quo a la investigada DORIS MARINA CERCHAR FERNANDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.798.003 de Villanueva (Guajira), consistente en multa de sesenta (60) días de salario devengados para la época de los hechos, equivalente a la suma cinco millones setecientos noventa y seis mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($5´796.144,oo), en el ejercicio del cargo de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López", acorde con lo expuesto en precedencia.

La Multa deberá pagarla la disciplinada en la Tesorería y/o Pagaduría del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de la ciudad de Valledupar, la cual deberá destinarse a financiar programas de Bienestar Social de los Funcionarios y empleados de la mencionada entidad social del Estado, acorde con lo expuesto en el Decreto 2170 de 1992.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR los numerales III.2. De la parte resolutiva de la providencia del 19 de febrero de 2004 y II.2. de la providencia del 27 de mayo del mismo año, mediante los cuales el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsable de la totalidad de los cargos formulados a DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.798.003 de Villanueva (Guajira), a quien impuso como sanción consistente en MULTA DE SESENTA (60) DÍAS DE SALARIO BÁSICO DEVENGADO PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS, EQUIVALENTES A LA SUMA DE CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($5´796.144,OO), en el ejercicio del cargo de Gerente del Hospital "Rosario Pumarejo de López", conforme con lo expuesto en precedencia.

Segundo: La Multa impuesta a la disciplinada deberá pagarse en la Tesorería y/o Pagaduría del Hospital "Rosario Pumarejo de López" de Valledupar, la cual deberá destinarse a financiar programas de Bienestar Social de los Funcionarios y empleados de la respectiva Empresa Social del Estado, acorde con lo expuesto en el Decreto 2170 de 1992 (Art. 173 de la Ley 734 de 2002).

Tercero: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a la disciplinada y su apoderada, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectos de la notificación de esta providencia, a DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ se le puede localizar en la Calle 9B No. 8-08 Barrio Novalito de la ciudad de Valledupar (Cesar). A su apoderada BEATRIZ JEANNETHE NAVAS DE RICO, en la Carrera 1ª Este No. 77-91 Apto. 103 de la ciudad de Bogotá D.C.

Cuarto: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, REMITIR copia del presente fallo al Gobernador del Departamento del Cesar, con el objeto que ejecute la sanción impuesta en la parte resolutiva de esta providencia a DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y la anotación en la hoja de vida de La disciplinada.

Quinto: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, INFORMAR la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

Sexto: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

Notifíquese y cúmplase

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

EXPTE. 161-02247 (154-057802/01)

DACR/LDAR/LHCC