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Fallo 2371 de 2005 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
27/01/2005
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., enero veintisiete (27) de dos mil cinco (2005).

Aprobada en Acta de Sala No. 2.

Radicación No.:

161-2371 (165-75074/02)

Disciplinados:

Roberto Cancino Zapata y Jairo Alfonso Piraquive.

Cargo y Entidad:

Alcaldes Municipales de San José del Guaviare.

Origen:

Informe Oficial.

Fecha hechos:

Febrero 10 y junio 27 de 2000, y febrero 23 de 2001.

Asunto:

Apelación de fallo.

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY y el apoderado de ROBERTO CANCINO ZAPATA, conoce la decisión adoptada mediante providencia del 25 de junio de 2004 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó a los implicados con multa de noventa (90) días del salario devengado para la época de los hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES

El presente proceso disciplinario se originó con fundamento en el escrito suscrito por el Contralor Delegado para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad dirigido al Procurador General de la Nación, calendado 12 de agosto de 2002, mediante el cual puso de presente la comisión de presuntas irregularidades en la celebración de convenios por parte de la administración municipal de San José del Guaviare con Cooperativas (fls. 1 a a 7 C.O.1).

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 1º de noviembre de 2002 ordenó la indagación preliminar y dispuso la práctica de pruebas (fls. 9 a 12 C.O.1) y el 18 de febrero de 2003 dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra Roberto Cancino Zapata y Jairo Piraquive Godoy, en sus calidades de Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare (fls. 258 a 264 C.O.1), providencia notificada en forma personal (fls. 285 y 289 C.O.2).

El 8 de septiembre de 2003 se formuló pliego de cargos contra los disciplinados (fls. 367 a 382 C.O.2), decisión notificada personalmente a los implicados (fls. 385 y 395 C.O.2).

El doctor Jairo Alfonso Piraquive Godoy presentó memorial de descargos, aportando y solicitando la práctica de pruebas testimoniales (fls. 387 a 392 C.O.2); igualmente hizo uso de este derecho el doctor Roberto Cancino Zapata, aportando pruebas (fls. 399 a 425 C.O.2). La solicitud de pruebas formulada por el primero de los disciplinados citados se decidió favorablemente mediante proveído del 25 de noviembre de 2003, condicionada a que el interesado debía informar a la Procuraduría Regional del Guaviare su ubicación (fls. 426 a 428 C.O.2), determinación notificada a los implicados por estado ante la falta de comparecencia a la citación efectuada (fls. 432, 435 y 436 C.O.2).

Mediante auto del 5 de mayo de 2004 se corrió traslado para alegar, que fue comunicado y notificado por estado (fls. 502 a 504 y 507 C.O.2).

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia mediante proveído del 25 de junio de 2004, declarando responsables disciplinaria a los implicados e imponiéndoles la sanción de multa de noventa (90) días del salario que devengaban para la época de los hechos (fls. 508 a 518 C.O.2), decisión que fue notificada personalmente al doctor Roberto Cancino Zapata y por edicto al doctor Jairo Alfonso Piraquive Godoy (fls. 527, 582, 586 y 587 C.O.2). Providencia contra la cual los disciplinados Roberto Cancino Zapata, mediante apoderado, y Jairo Alfonso Piraquive Godoy interpusieron recursos de apelación (fls. 530 a 579 y 589 a 593 C.O.2), los que se concedieron por auto del 5 de agosto de 2004 (fl. 599 C.O.2).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 25 de junio de 2004 declaró responsable disciplinariamente a los implicados Roberto Cancino Zapata y Jairo Alfonso Piraquive Godoy, en sus calidades de Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare, por los cargos que les fueron formulados, sancionándolos con multa de noventa (90) del salario devengado para la época de los hechos (fls. 508 a 518 C.O.2).

El análisis efectuado para llegar a la anterior conclusión fue:

1. Respecto al disciplinado Roberto Cancino Zapata.

1.1. El contrato 022 del 10 de febrero de 2000.

La falta de planeación en la celebración del contrato 022 del 10 de febrero de 2000 (fls. 38 a 45 C. O. 1), que tenía por objeto la rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré, sobre el paso La Morichera vía Barracón, primera etapa, se evidencia porque la obra contratada no se pudo ejecutar y debió liquidarse y terminarse bilateralmente el contrato, debido a que no se había ejecutado previamente la construcción de los cimientos.

Se sustentó dicha afirmación en las siguientes pruebas: el informe de la Contraloría que dio origen al trámite (fl. 2 C.O.1); las adiciones, actas de iniciación, suspensión y liquidación; las Resoluciones 135 bis de 2000 y 088 que declararon la suspensión y terminación del contrato, respectivamente (fls. 46, 48 a 51, 53, 56 y 89 a 91 C.O.1), la contratación y ejecución de la infraestructura o cimientos del puente con posterioridad a la celebración del contrato para la construcción de éste; memorial de la Cooperativa Comente a la Alcaldía el 20 de noviembre de 2000, solicitando la cimentación de la obra para poder realizar el proyecto contratado, y del 27 de noviembre de 2000, sugiriendo contratar a la mayor brevedad la infraestructura (fls. 60 y 64 C.O.1); concepto del Asesor Jurídico de la Alcaldía del 22 de noviembre de 2000, en el sentido de que se debía aceptar el ofrecimiento del contratista de devolución del anticipo, porque desde un principio se sostuvo que el convenio no se podía ejecutar hasta tanto no estuviera aprobado el proyecto de cimentación del puente (fl. 58 C.O.1), y oficio de la Cooperativa Comente al Alcalde el 24 de enero de 2001, reiterando la necesidad de la construcción de la cimentación para ejecutar la obra contratada (fl. 67 C.O.1).

1.2. El contrato 121 de junio 27 de 2000.

La falta de planeación en la celebración del contrato 121 del 27 de junio de 2000 (fls. 300 a 308 C.O. 2), que tenía por objeto la construcción y terraplén de acceso del puente sobre el paso del caño Bocas de Agua Bonita, vía Barracón, se dio porque no se contrataron previamente los cimientos para la ejecución de dicha obra.

Las pruebas en las que se apoyó el a-quo, que reflejan esta situación fueron: Acta de visita practicada en la Comisión Nacional de Regalías el 27 d enero de 2003 (fls. 195 a 201 C.O.1); Informe rendido por la Alcaldía (fls. 14 y 15 Anexo 1); las manifestaciones efectuadas en el memorial de descargos en torno a la celebración del contrato, donde se reconoce que el proyecto de cimentación de los puentes fue posterior a la contratación para la ejecución de estas obras (fl. 400 C.O.2); las Resoluciones mediante las cuales se asignaron recursos al Municipio para la ejecución de las obras de ambos puentes, y demás documentos anexados por el disciplinado Cancino Zapata en su memorial de descargos (fls. 404 a 425 C.O. 2); informe de interventoría (fls. 202 a 204 C.O. 1) y las actas de inicio y suspensión de obras.

2. Respecto al disciplinado Jairo Piraquive Godoy.

La falta de planeación para la celebración del contrato 017 del 23 de febrero de 2001 con la Cooperativa Coopmunicipios, para la rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso La Morichera vía Barrancón, segunda etapa, se encuentra probada así:

Para la fecha en firmó el contrato aun no se habían podido ejecutar las tareas relacionadas con la primera etapa del proyecto, por lo que no existe justificación para haber convenido la segunda etapa; para la fecha de formulación de cargos, 8 de septiembre de 2003, habían trascurrido dos años y medio de la suscripción del contrato, sin que hubiera iniciado su ejecución por la ausencia de los cimientos; el tramite para la obtención de los recursos ante la Comisión Nacional de Regalías y la revisión surtida por la Oficina Jurídica de dicha entidad, no demuestra el cumplimiento de la formalidad echada de menos, además en el proyecto que se presentó a la Comisión no se hizo referencia al estado físico del lugar, estudio de suelos, bases o cimentación del lugar, sino aspectos relacionados con las características de la obra a construir.

En las declaraciones rendidas por Astrid Elena Osorio, Gilberto Orjuela Chacón y Dámaso Efraín Torres se reseñaron los inconvenientes con la ejecución de los convenios 121 y 022, y la primera, que se desempeñó como interventora de obras de la Alcaldía de San José del Guaviare, manifestó que las obras no se pudieron ejecutar por falta de cimentación (fls. 478 a 480, 484 a 487, 490 y 491 C.O.2).

3. Responsabilidad de los implicados.

De manera conjunta concluye el a-quo que la responsabilidad de los implicados, en sus condiciones de representantes legales del municipio y suscriptores de los acuerdos reseñados, se encuentra acreditada porque estaban obligados a establecer y verificar previamente a la firma de los contratos, el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la ley, tarea que hace parte de la fase de planeación, de la cual forma parte la elaboración de estudios y diseños que permitan establecer la factibilidad del proyecto, y si bien los disciplinados no fueron las personas encargadas de elaborar los estudios reseñados, si tenían como directores de la entidad, la obligación de supervisión y vigilancia sobre los funcionarios y las actuaciones adelantadas por ellos en nombre de la entidad, responsabilidad que no varía ante la asignación de funciones por delegación o desconcentración, dado que conservan su facultad de corregir, reasumir y redistribuir funciones, y adoptar medidas para evitar se causen perjuicios ante comportamientos irregulares de los subalternos, al amparo del artículo 10 inciso 2º de la Ley 489 de 1998.

Ratificó la calificación inicial de las faltas como graves a título de culpa, teniendo en consideración que con los comportamientos cuestionados causaron perjuicio económico a la entidad estatal, se afectó a la comunidad con los retrasos y cancelación de las obras, y se trasgredieron las disposiciones citadas en el pliego de cargos.

SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. Roberto Cancino Zapata.

El doctor Roberto Cancino Zapata, mediante apoderado, interpuso y sustentó el recurso de apelación (fls. 530 a 579 del C.O.2), exponiendo los siguientes argumentos:

1.1. Solicitud de nulidad.

Invoca la existencia de irregularidades sustanciales y procesales que afectan el debido proceso (artículo 131 numeral 4 de la Ley 200 de 1995), alegando que se debió iniciar a cada uno de los implicados y por cada convenio una investigación y no tramitarlas bajo una misma cuerda procesal, por lo que la acumulación de sujetos procesales origina la nulidad, ya que La ley 200 de 1995 en el artículo 22, contempló el concurso de faltas disciplinarias en cabeza de un solo sujeto disciplinable, lo cual afecta el proceso de nulidad desde el auto de apertura de investigación disciplinaria.

Con el mismo argumento expone que se violó el debido proceso porque no se profirió auto de acumulación de investigaciones y por lo tanto, la realizada es indebida.

Alega la ostensible vaguedad o ambigüedad de los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamenta (artículo 131 numeral 3 de la Ley 200 de 1995). Considera que en el pliego de cargos no se individualizaron las disposiciones presuntamente infringidas, no se precisó la conducta con que resultó infringida cada norma pues no se estableció la norma constitutiva de falta disciplinaria, y no se efectuó el análisis de las pruebas que fundamentan el cargo, solo una narración de hechos.

1.2. Inexistencia de las obligaciones del Convenio interadministrativo 022 del 10 de febrero de 2000.

El anterior Convenio 022 de 2000 celebrado con la Cooperativa Comente fue terminado bilateralmente por las partes contratantes, procediendo el Alcalde Piraquive Godoy, de la siguiente administración, a celebrar el Convenio Interadministrativo 017 el 23 de febrero de 2001 con la Cooperativa Coopmunicipios, para la construcción de la segunda etapa de ese proyecto.

1.3. Solicitud de pruebas.

Solicita que por no haber sido aportadas ni estimadas en la primera instancia, se tengan como pruebas las siguientes:

*Estudio de suelos y recomendaciones de cimentación hechas por el Ingeniero Civil Álvaro H. Cruz Galindo. Anexa fotocopia (fls. 573 a 578 C.O.2).

*Certificación de Planeación Municipal donde consta que se cumplió con la entrega de la ejecución de los estudios de suelos para los proyectos. Anexa fotocopia (fl. 579 C.O.2).

*Orden de pago No. 1636 de la Alcaldía Municipal a la Cooperativa Comente por $180.979.395,84, correspondiente al 50% del valor total del convenio interadministrativo 022. Anexa fotocopia (fl. 569 C.O.2).

*Consignación de la devolución a la cuenta de la Tesorería del Municipio por la Cooperativa Comente por $179.709.240,07, correspondiente al valor del anticipo. Anexa fotocopia (fl. 570 C.O.2).

*Extractos del Banco Popular de la cuenta No. 110-054-02237-1, donde figuran los dineros devueltos por la Cooperativa Comente. Anexa fotocopia (fls. 571 y 572 C.O.2).

*Fotocopia de los contratos 022/00, 121/00, 016/01 y 017/01 celebrados por los ex Alcaldes Roberto Cancino Zapata y Jairo Piraquive Godoy. Anexa fotocopia de estos documentos (fls. 538 a 568 C.O.2).

1.4. Existencia de planeación para la ejecución de los convenios interadministrativos 022 y 121 de 2000.

Se rechaza el planteamiento del a-quo, en el sentido que el implicado omitió realizar y/o verificar un análisis de conveniencia serio y de estudios, y en general, una planeación de los contratos 022 y 0121, pues de lo que se trata es de entender el proceso por el cual el Fondo Nacional de Regalías -FNR- aprobó el 29 de diciembre de 2000, los recursos para el proyecto Construcción de la cimentación de los puentes del Caño Agua Bonita y de Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón.

En agosto de 1999, el Municipio formuló ante el FNR el proyecto de mejoramiento de la vía la Morichera, con estudios y diseños elaborados por la Secretaría de Obras Públicas Municipales en julio de 1999, planteándose en la etapa de diseño, la utilización de la infraestructura existente, es decir de la cimentación, dadas las condiciones de resistencia permanente a través de su uso y con el fin de minimizar los costos, pero al ser tramitado el proyecto el FNR solicitó un estudio de suelos. Ese estudio fue el objeto del contrato 022 de 1999 celebrado por el Municipio con el Ingeniero Álvaro Cruz, de acuerdo con constancia presentada por el Secretario de Planeación de noviembre 3 de 1999, que arrojó como resultado una cimentación con pilotes dadas las condiciones del suelo y la carga, situación comunicada al FNR, entidad que solicitó los estudios y requirió la formulación del proyecto de cimentación para su aprobación inmediata en la reunión de marzo de 2000.

El municipio radicó ante la Comisión Nacional de Regalías CNR el proyecto de cimentación con solicitud de recursos el 7 de marzo de 2000, con los soportes del estudio de suelos realizado por el ingeniero consultor. El FNR efectuó su análisis, lo viabilizó y lo envió al Departamento de Planeación del Ministerio del Transporte y a Planeación Nacional, siendo aprobado por estas entidades sin ninguna observación. Pero la CNR no se reunió en marzo de 2000 sino hasta el mes de diciembre de dicho año, asignando recursos tanto para este proyecto como para la "construcción puente Chucua Panoré, segunda etapa", cuya contratación quedó pendiente para la siguiente vigencia.

Ante la demora de la CNR de reunirse, el Municipio tomó la previsión sobre los contratos ya suscritos, de suscribir Otrosí para que el anticipo fuera invertido en materiales no deteriorables (estructura) consignados en el Almacén Municipal.

En consecuencia no existió falta de planeación, por cuanto al conocer el Municipio los resultados del estudio de suelos contratados por éste, procedió a informar al FNR, se tomaron los correctivos, se procedió a elaborarse los nuevos diseños y a formularse el proyecto de cimentación, radicarlo y surtir la aprobación de las instancias nacionales, hasta llegar a su aprobación final. Por el contrario, si no se hubiera tomado ningún correctivo y se hubiera llegado a la construcción de una estructura que seguramente su duración no sería la más acorde y el rango de seguridad por su cimentación no fuera el óptimo, malgastando los recursos asignados y privando a la comunidad de un servicio eficiente para la región, si se podría tener como ausencia de planeación.

1.5. Error aritmético.

Existe un error aritmético en el numeral III.2 de la parte resolutiva de la providencia apelada, en lo que corresponde a la cuantía de la sanción estimada en $9.175.320,00, siendo la correcta $7.200.000,00.

2. Jairo Alfonso Piraquive Godoy.

El doctor Jairo Alfonso Piraquive Godoy interpuso y sustentó el recurso de apelación (fls. 589 a 593 del C.O.2), exponiendo los siguientes argumentos:

El contrato 017/01 objeto de cuestionamiento, correspondió al proyecto FNR 10822: "Mejoramiento, Rehabilitación del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso La Morichera vía Barracón II Etapa", al cual la CNR mediante la Resolución No. 1058 del 29 de diciembre de 2000, asignó recursos; se formuló atendiendo las necesidades del Municipio, contó con la planeación, fue objeto de revisión por parte de la CNR y el Departamento Nacional de Planeación, y fue viabilizado.

Lo que hizo el implicado fue aplicar celeridad y gestionar efectivamente los recursos que estaban por perderse. Además para el desembolso de los recursos, la contracción debe ser remitida a la CNR, actuación que se surtió, prueba de lo cual es el oficio No. 02683 del 2 de abril de 2001 suscrito por la doctora María Cristina Rumie Stefano, Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad, mediante el cual requirió al ente territorial corregir las inconsistencias encontradas en el convenio 017 de 2001, aclarando la imputación presupuestal, por lo tanto la no objeción del proceso por parte de la Oficina Jurídica de la CNR evidencia que no hubo falta de planeación en el proceso precontractual referido.

Habría sido más caótico suspender el proceso que la administración ir adecuándose a las circunstancias que se presentaron, lo que permite hoy mostrar un proceso de terminación de la obra adecuado y satisfactorio.

Adicionalmente son varias las instancias del nivel municipal que participan en el trámite precontractual, como la Secretaría de Planeación y la Secretaría Jurídica, así cuando el Alcalde recibe un proceso completo lo asume como válido en virtud del principio de confianza, al encontrarse avalado por la última de las instancias señaladas y, además, contar con las Actas del Comité de Evaluación de las ofertas, condiciones en las cuales no podría responder por todas las etapas del proceso precontractual, situación equivalente se presenta en la etapa de ejecución donde el interventor es el que le permite al Alcalde cerciorarse de la ejecución de un contrato.

Refiere, sin fecha ni número de providencia, un pronunciamiento del Consejo de Estado con ponencia de los doctores Gustavo Gómez Velásquez y Dídimo Páez Velandia, relativo al artículo 137 del C. Penal, regulador del delito de peculado culposo, en el cual se expresó que para hacer un reparo de negligencia es necesario demostrar el nexo de causalidad entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañino del extravió, pérdida o daño de los bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes de particulares cuya administración o custodia hayan sido confiados por razón de las funciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PLANTEADAS.

En el memorial de apelación el disciplinado Roberto Cancino Zapata invocó la configuración de varios hechos constitutivos de causales de nulidad a la luz del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, sobre los cuales procede a pronunciarse esta instancia.

Sea lo primero advertir que pese a que se invocó como sustento de la petición la Ley 200 de 1995, la norma frente a la cual procede efectuar la verificación de las nulidades invocadas es la Ley 734 de 2002, al ser la norma reguladora del procedimiento surtido en el presente proceso disciplinario, dado que ya había entrado en vigencia a la fecha en que se inició, disposición que reguló las causales en el artículo 143, que en sus tres numerales reiteran las causales previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, y respecto al numeral 3, debe entenderse recogido en los numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002.

Los hechos alegados como constitutivos de causales de nulidad del proceso son los siguientes:

1.1. La indebida acumulación de sujetos procesales en una misma investigación.

El artículo 81 de la Ley 734 de 2002, en igual sentido a lo regulado por el artículo 60 de la Ley 200 de 1995, al desarrollar el tema de la competencia por razón de la conexidad, en su inciso segundo prevé que bajo una misma cuerda procesal se puede investigar y decidir sobre la conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria cometida por varios servidores públicos de la misma entidad, cuando participen en la comisión de una falta o varias que sean conexas.

Es por lo tanto la conexidad el vínculo que relaciona entre sí varias faltas disciplinarias y justifica un procedimiento único, conexidad que puede ser tanto sustancial como procesal.

En el primer evento, tratándose de la conexidad sustancial, se puede predicar el carácter teleológico, al existir un nexo causal de medio a fin entre las conductas imputadas como falta disciplinaria; consecuencial cuando al cometerse una falta se incurre en la comisión de otra, y cronológica, cuando en un mismo contexto de acción se cometen varias faltas.

En el segundo evento, la conexidad procesal se da por razones de conveniencia y economía procesal, ya sea porque hay comunidad de medio probatorio, al demostrarse varias irregularidades a través de una prueba; unidad de sujeto, cuando un mismo servidor público a cometido varias conductas constitutivas de falta disciplinaria; o por unidad de denuncia, cuando se investigan bajo una misma cuerda procesal todos los hechos objeto que queja o de informe de funcionario público.

En el presente proceso se observa que se configura una conexidad procesal, en primera medida, por unidad de queja; además hay unidad de sujeto respecto al disciplinado Roberto Cancino Zapata, pues se le endilga la comisión de falta disciplinaria en hechos relacionados con la suscripción de dos convenios; y adicionalmente se puede predicar una conexidad probatoria, pues el cargo de falta de planeación en la etapa precontractual a los convenios suscritos por los dos investigados hace relación al mismo estudio de suelos y proyecto de cimentación de las obras contratadas, obra que tratándose del implicado Jairo Alfonso Piraquive, tuvo por objeto la segunda etapa de una de las contrataciones cuestionadas a su antecesor Cancino Zapata en esta investigación.

En los anteriores términos la investigación a los implicados Cancino Zapata y Piraqueve Godoy bajo una misma cuerda procesal, se sustenta en la aludida conexidad procesal en aras de la celeridad y economía del proceso, por lo tanto no le asiste razón al apelante para alegar que se debió haber ordenado la ruptura de la unidad procesal.

1.2. Ostensible vaguedad o ambigüedad del cargo e impresión de las normas en que se fundamenta.

Tampoco frente a este aspecto tiene razón el apelante, pues se observa que en el pliego de cargos se precisó con claridad la conducta reprochada al disciplinado Roberto Cancino Zapata, de haber omitido la realización de análisis de conveniencia y de estudios previos a la celebración de los contratos 022 y 0121 suscritos el 10 de febrero y 27 de junio de 2000, que evidenciaran una adecuada planeación, pues las obras contratadas requerían la construcción de cimientos o infraestructura que no fue previamente contratada.

Se citaron diversas pruebas cuya valoración permitió al a-quo concluir la configuración de la presunta falta disciplinaria objeto de reproche en el pliego de cargos; de igual forma se hizo alusión a los argumentos esgrimidos por el investigado en su versión libre, para determinar que ellos no desvirtuaban los hechos anómalos cuestionados; se citaron las normas presuntamente infringidas explicando su vulneración en torno al concepto de la planeación contractual y pese a que el señalamiento de estas disposiciones se hizo en forma conjunta respecto a los dos disciplinados, es explicable en razón a que se les cuestionó la misma conducta respecto a diversos procesos contractuales, conductas que fueron enmarcadas en las normas de la ley disciplinaria.

De otra parte cabe resaltar que el disciplinado Roberto Cancino Zapata en el memorial de descargos (folios 399 a 403 del C.O.2), expuso sus argumentos defensivos y allegó pruebas, entendiendo la imputación y sin que hubiera hecho manifestación alguna en torno a los puntos que ahora esgrime como causales de nulidad, cuando ese era el momento procesal oportuno para formular cualquier reparo al pliego de cargos con el propósito que el instructor revisara el proceso y de ser necesario corrigiera los errores que se hubieran cometido; además como se anotó, revisada la actuación cuestionada no se observa que se configuren los vicios que alega el apelante como constitutivos de causal de nulidad parcial del proceso.

2. DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS EN APELACIÓN.

En el memorial de apelación, el implicado Roberto Cancino Zapata solicita se decreten diversas pruebas documentales.

En segunda instancia, a la luz del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, sólo es viable la práctica de pruebas decretadas de oficio, pues el disciplinado en el curso del proceso ha tenido la oportunidad procesal para solicitar y aportar las que considere necesarias, tendientes a desvirtuar la responsabilidad que se le imputa. Razones que dan lugar a negar la practica de las pruebas solicitadas, más sin embargo, como las mismas fueron aportadas en fotocopia simple anexas al recurso de apelación se dispondrá su incorporación al proceso para ser valoradas en conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, junto con las que ya obran en la investigación.

3. ANÁLISIS DE FONDO.

3.1. Cargo formulado al doctor ROBERTO CANCINO ZAPATA.

Al doctor ROBERTO CANCINO ZAPATA, en su condición de Alcalde del Municipio de San José de Guaviare, se le formuló el siguiente cargo:

"En la condición citada omitió realizar y/o verificar la realización de un análisis de conveniencia serio y de estudios, diseños previos y, en general, una adecuada planeación de los contratos 0122 (sic) y 0121 suscritos el 10 de febrero y 27 de junio de 2000 entre el Municipio de San José de Guaviare y la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda Comente, y la Administradora Pública Cooperativa de Municipios, Coopmunicipios, respectivamente.

El objeto de los contratos referidos fueron en su orden: "La rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré, sobre el paso La Morichera vía Barrancón primera etapa del Municipio de San José del Guaviare" y "la construcción y terraplén de acceso del puente sobre el paso del caño Bocas de Agua Bonita, vía Barrancón de dicha localidad", páginas 38 a 45 del primer libro y 300 a 308 del tomo 2."

Como consecuencia de la falta de planeación anotada, la obra convenida mediante el pacto 0122 (sic) nunca se ejecutó debiendo procederse a liquidación y terminación en forma bilateral, luego de múltiples suspensiones sin que nunca hubiese podido iniciarse, debido a que la realización de los trabajos materia de esta negociación requerían de la construcción de cimientos o lo que es igual de una infraestructura que no se ejecutó previamente.

En lo que toca con el convenio 0121, la situación deviene similar, pues aun cuando este contrato fue iniciado, a la fecha, esto es, casi 3 años después, la obra no ha podido culminarse por la misma razón que en el caso anterior, es decir, porque anteladamente a la construcción del terraplén se imponía la de los cimientos, lo cual ha motivado suspensiones reiteradas de los trabajos mientras se culmina la construcción de la infraestructura citada, que finalmente fue contratada por la siguiente administración".

Como normas presuntamente infringidas se citaron los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 3, 14, 23, 25.12, 26.3 y 5, y 50 de la Ley 80 de 1993; 38 y 40 de la Ley 200 de 1995.

Las conductas reprochadas fueron calificadas como graves y se imputaron a título de culpa.

3.1.1. Pruebas respecto a la imputación relacionada con la celebración del contrato 022 el 10 de febrero de 2000.

El disciplinado en su calidad de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare suscribió con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. "COMENTE" el Convenios Interadministrativo No. 022 de febrero 10 de 2000, cuyo objeto fue la rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panore, sobre el paso de la Morichera vía Barrancón, primera etapa, del Municipio de San José del Guaviare, por un valor de $362.684,160,oo que serían cancelados el 50% en calidad de anticipo y el saldo mediante actas parciales y/o final de obra, a un plazo de ejecución de 120 días calendario contados a partir del acta de iniciación de la obra; el interventor sería asignado por el Alcalde, bajo la dirección y supervisión del Secretario de Obras Públicas (fls. 38 a 45 C.O.1).

De conformidad con lo consignado en el proyecto de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón, Primera Etapa, éste contaba con los diseños y planos elaborados por la Secretaría de Obras Públicas en julio de 1999, y se planteó la utilización de la infraestructura que tenía el puente (fls. 415 a 424 C.O.2)

El proyecto de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré paso la Morichera vía Barrancón, Primera Etapa, fue radicado en el Banco de Proyectos de Inversión el 10 de octubre de 1999, mientras que el proyecto de la construcción de la cimentación para dicho puente fue radicado el 8 de marzo de 2000 (fls. 103 y 105 C.O.1).

La Comisión Nacional de Regalías mediante Resolución No.1-041 del 23 de diciembre de 1999, determinó la asignación de recursos para este proyecto y ordenó por este concepto, la transferencia de $362.684.160,oo a la entidad territorial (fls. 404 y 405 C.O.2), mientras que el proyecto de construcción de la cimentación del puente sobre la chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón solo obtuvo la aprobación de recursos el 29 de diciembre de 2000, a través de la Resolución 1-058 (fls. 408 y 409 C.O.2).

El 10 de octubre de 2000 se suscribió un Otrosí al Convenio interadministrativo 022 de 2000, mediante el cual las partes contratantes pactaron que el anticipo equivalente al 50%, sería invertido por el contratista en la ejecución de los ítems que no requirieran de la cimentación para el normal proceso constructivo, y que los materiales no deteriorables serían suministrados por el contratista y recibidos por el Municipio a través del interventor, debiendo procederse a elaborar el acta de iniciación (fl. 53 C.O.1).

En la misma fecha el disciplinado ordenó a la Secretaría de Hacienda Municipal el giró del anticipo a la cooperativa contratista para la compra de materiales no deteriorables, en razón a que el FNR le solicitó la ejecución de los recursos asignados y el avance del proyecto objeto del convenio 022 de 2000, teniendo en cuenta que el Municipio contaba con la viabilidad del DNP para la cimentación del puente contratado (fl. 52 C.O.1).

El 24 de octubre de 2000 se suscribió el acta de iniciación (fl. 56 C.O.1).

El 20 de noviembre de 2000, el representante legal de la entidad contratista en comunicación dirigida al Alcalde Municipal de San José del Guaviare, le informó que sin la cimentación de la obra les era imposible proceder a la ejecución del objeto contratado, por lo tanto le solicitó se ejecutara dicha cimentación, se suspendiera el convenio hasta tanto ello se verificara o en su defecto, estarían dispuestos a devolver el anticipo entregado (fl.s. 60 y 61 C.O.1).

El Asesor Jurídico externo del Municipio, doctor Enrique Buchelly Sossa, en comunicación del 22 de noviembre de 2000 dirigida al Alcalde de San José del Guaviare, conceptuó que se debía acoger el ofrecimiento que hacía el contratista de devolución del anticipo del convenio 022, ya que desde un principio esa oficina había manifestado que el convenio no se podía ejecutar hasta tanto no se encontrara aprobado el proyecto de cimentación del puente a construir (fl. 58 C.O.1).

Fue así como el 22 de noviembre de 2000, el Alcalde Municipal comunicó a la Cooperativa contratista que aceptaba el ofrecimiento de devolución del anticipo, informando la cuenta corriente en la cual se debía efectuar la consignación, y que se procedería a la suspensión indefinida del convenio y del contrato de interventoría (fl. 62 C.O.1).

El 24 de enero de 2001, la Cooperativa contratista reiteró que no se podían iniciar los trabajos objeto del convenio 022 de 2000, hasta que no se construya la cimentación (fl. 66 C.O.1).

El 5 de febrero de 2001, entre las partes contratantes fue necesario suscribir acta de suspensión de las obras y los motivos expuestos para esta determinación fueron:

"*Que se hace necesario la construcción de los cimientos.

*Que es prerrequisito para iniciar la ejecución del objeto del convenio la construcción de los cimientos.

*Que la administración municipal esta gestionando la consecución de los recursos para la construcción de los cimientos.

*Que la Cooperativa se compromete a construir las obras objeto del convenio, con los precios pactados en el convenio sin sobre costos, cuando se hayan superado las causas que dieron origen a esta suspensión" (fl. 46 C.O.1).

El 28 de febrero de 2002 las partes contratantes suscriben Acta de Terminación y Liquidación del Convenio 022 de 2000, comprometiéndose la Cooperativa a la devolución del anticipo (fls. 93 y 94 C.O.1), y mediante Resolución No. 088 de ese día se dio por terminado bilateralmente el convenio 022 de 200, exponiendo en su parte considerativa: "2. Que ante las diferentes dificultades que se presentaron para la realización del objeto de convenio No. 022 de 2000, toda vez que para su inicio era fundamental la construcción previa de la infraestructura cimientos para poder construir la superestructura" (fls. 89 a 91 C.O.1).

En el informe rendido por la interventoría el 28 de enero de 2003, se indicó como conclusión:

"Es completamente claro que para la formulación del proyecto en su objetivo fundamental (cambio de un puente en madera por un metálico), el municipio no fue previsivo en adelantar un estudio técnico de factibilidad, del cual se definiera un diseño congruente con el alcance propuesto.

Al no disponer de los diseños adecuados el Municipio formuló equivocadamente las dos primeras etapas, e inició su construcción. Trascurridos ocho meses el municipio se da cuenta de que era necesario cambiar la cimentación y formula un tercer proyecto que dentro del proceso constructivo debe desarrollarse primero que los dos anteriores.

Por las razones anteriores, en estos momentos, más de dos años y medio después de formulado el proyecto a la CNR, solamente se ha alcanzado el avance en las actividades correspondientes al proyecto de la cimentación, a pesar que cuenta con los recursos para desarrollar todas las etapas mencionadas anteriormente mediante los tres proyectos aprobados

Respecto al proyecto FNR 9698, el municipio en estos momentos posee la totalidad del recurso y ante la liquidación del convenio con la Cooperativa no se tiene contratista, y para una nueva contratación las condiciones en precios pueden ser diferentes a las establecidas tres años atrás" (fls. 228 a 241 C.O.1).

3.1.2. Pruebas respecto a la imputación relacionada con la celebración del contrato 121 de junio 27 de 2000.

El disciplinado en su calidad de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare suscribió con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios "COOPMUNICIPIOS" el Convenios Interadministrativo No. 0121 de 2000, cuyo objeto fue la construcción y terraplén de acceso del puente sobre el paso del caño Bocas de Agua Bonita, vía Barrancón del Municipio de San José del Guaviare, por un valor de $433.093.296,oo que serían cancelados el 50% en calidad de anticipo y el saldo mediante actas parciales y/o final de obra, a un plazo de ejecución de 150 días calendario contados a partir del acta de iniciación de la obra; el interventor sería asignado por el Alcalde bajo la dirección y supervisión del Secretario de Obras Públicas (fls. 300 a 308 C.O.2).

El proyecto de Construcción del Puente y Terraplén de Acceso del paso Bocas de Agua Bonita vía Barrancón del Municipio de San José de Guaviare, fue radicado en el Banco de Proyectos de Inversión el 10 de octubre de 1999, mientras que el proyecto de la construcción de la cimentación para dicho puente fue radicado el 8 de marzo de 2000 (fls. 102 y 105 C.O.1).

La Comisión Nacional de Regalías mediante Resolución No.1-004 del 30 de marzo de 2000, determinó la asignación de recursos para este proyecto y ordenó la transferencia de $433.093.295,oo a la entidad territorial (fls. 406 y 407 C.O.2), mientras que el proyecto de construcción de la cimentación del puente sobre el Caño de Agua Bonita sólo obtuvo la aprobación de recursos el 29 de diciembre de 2000, a través de la Resolución 1-058 (fls. 408 y 409 C.O.2).

El 10 de octubre de 2000 se suscribió el Otrosí No. 2 al Convenio 121 de 2000, estipulando que el anticipo sería invertido por la Cooperativa en la ejecución de los ítems que no requirieran de la cimentación para el normal proceso constructivo (fl. 412 C.O.2).

El acta de iniciación fue suscrita el 12 de diciembre de 2000 y se suspendió su ejecución mediante acta del 6 de abril de 2001, así se refiere en el informe rendido por la Administración Municipal el 24 de febrero de 2002 (fl. 125 C.O.1); fue reiniciado el 10 de mayo de 2001, objeto de una segunda suspensión el 10 de junio de 2001 y reiniciado el 12 de marzo de 2003 (informe rendido por la Alcaldía Municipal el 17 de junio de 2003folios 14 y 15 Anexo 1).

En el informe de la Administración Municipal del 24 de febrero de 2002, se registró que la obra correspondiente a este convenio se encontraba suspendida, dado que había contratado una superestructura que no podía ser construida sin la terminación de la infraestructura (fl. 122 C.O.1).

De conformidad con el informe rendido por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Guaviare el 23 de diciembre de 2002, después de 29 meses de suscrito el convenio y 24 meses de entregado el anticipo, el nivel de ejecución física del proyecto era del 0% y se encontraba suspendido por falta de las obras de infraestructura objeto del convenio 016 de 2001, el cual a esa fecha registraba un porcentaje de ejecución muy bajo (fl. 153 C.O.1).

En el informe rendido por la interventoría se expuso que la ejecución de la obra contratada dependía del desarrollo del proyecto de construcción de la cimentación y en cuanto al avance de la obra, precisó: "En la última visita efectuada el 22 de enero de 2003: El proyecto aun se encuentra suspendido, se ejecutaron actividades de compra de materiales y se encuentra a la espera de la construcción de la cimentación del puente" (fls. 202 y 203 C.O.1).

El informe rendido por la Alcaldía Municipal el 17 de junio de 2003, refleja que a esa fecha el convenio 121 de 2000 tenía un 48.8% de ejecución, faltaba el 51.4% que se esperaba se pudiera cumplir, teniendo en consideración que a esa fecha el convenio 016 de 2001 (cimentación de los puentes) se había ejecutado en un 100% respecto al puente Agua Bonita (fl. 17 Anexo 1).

    1. Cargo formulado al doctor JAIRO PIRAQUIVE GODOY.

"En su calidad de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare, omitió realizar y/o verificar la realización de un análisis objetivo y suficiente sobre conveniencia, así como de los estudios, diseños, y en general, de efectuar una adecuada planeación del contrato 017 suscrito el 23 de febrero de 2001 con la Cooperativa Coopmunicipios, cuyo objeto fue "La rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panoré, sobre el paso la Morichera vía Barrancón segunda etapa del Municipio de San José del Guaviare" páginas 318 a 323 del tomo 2.

Como consecuencia de la falta de planeación anotada, la obra así convenida a la fecha no ha sido posible iniciarla razón por la cual no obstante las diferentes suspensiones y prórrogas de que ha sido objeto, su estado de desarrollo a la fecha es del 0% y, la razón de esa inejecución, no es otra que la ausencia de los cimientos plurinombrados, hecho que torna imposible la realización de aquella, como en su momento obstaculizó también los trabajos del contrato 0121".

Como normas presuntamente infringidas se le citaron los artículos 6 y 209 de la Constitución Política; 3, 14, 23, 25.12, 26.3 y 5, y 50 de la Ley 80 de 1993; 38 y 40 de la Ley 200 de 1995.

La conducta reprochada fue calificada como grave y se imputó a título de culpa.

Respecto a la imputación relacionada con la celebración del contrato 017 suscrito el 23 de febrero de 2001, se allegaron las siguientes pruebas:

El disciplinado en su calidad de Alcalde del Municipio de San José del Guaviare suscribió con la Administradora Pública Cooperativa de Municipios "COOPMUNICIPIOS" el Convenios Interadministrativo No. 017 de febrero 27 de 2001, cuyo objeto fue la rehabilitación y mejoramiento del puente sobre la Chucua Panore, sobre el paso de la Morichera vía Barrancón, segunda etapa, del Municipio de San José del Guaviare, por un valor de $369.867.960,oo que serían cancelados el 50% en calidad de anticipo y el saldo mediante actas parciales de avance de obra, a un plazo de ejecución de 5 meses a partir el acta de iniciación de la obra; la interventoría sería ejercida por la persona o entidad que designara el Municipio (fls. 318 a 323 C.O.2).

Los recursos de financiación de este proyecto provinieron del Departamento Nacional de Planeación, Comisión Nacional de Regalías, autorizados mediante la Resolución No. 1058 del 29 de diciembre de 2000, según lo consignado en cuadro de informe de la administración Municipal (fl. 120 C.O.1).

El proyecto de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón, segunda etapa, fue radicado en el Banco de Proyectos de Inversión el 10 de octubre de 1999, mientras que el proyecto de la construcción de la cimentación para dicho puente fue radicado el 8 de marzo de 2000 (fls. 104 y 105 C.O.1).

La Comisión Nacional de Regalías mediante Resolución No.1-058 del 29 de diciembre de 2000, determinó la asignación de recursos para este proyecto y ordenó la transferencia de $369.667.960,oo a la entidad territorial, y a través de esta resolución también se asignaron recursos para el proyecto de la construcción de la cimentación de los puentes del Caño de Agua Bonita y la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón (fls. 408 y 409 C.O.2).

Tanto la obra objeto del convenio 017/01 como la cimentación de los puentes (convenio 016/01), fueron contratada con la misma Cooperativa de Municipios "COOPMUNICIPIOS", pero la construcción de la cimentación tenía un plazo de ejecución de 6 meses, mientras que para la obra objeto del convenio 017 se pactó un plazo de 5 meses (fls. 127 y 128 C.O.1), ello implica que al ser contratadas en la misma fecha, esto es el 23 de febrero de 2001 y haberse suscrito el acta de iniciación de obras en la misma fecha, el 6 de junio de 2001 (fls. 127 y 128 C.O.1), siendo la cimentación una obra de infraestructura necesaria para iniciar la ejecución de los trabajos objeto del convenio 017 de 2001, trascurriría el término pactado sin que el contratista pudiera cumplir el objeto pactado, solamente podía invertir en la compra de los materiales, por ello es que la obra del convenio 017 fue objeto de suspensión el 9 de julio de 2001, como se refleja en el informe de la Administración Municipal (fls. 122 y 128 del C.O.1), y la causa registrada como motivo de esta situación fue que se requería de la construcción de la infraestructura y cimentación, que era el objeto del otro convenio.

De conformidad con el informe rendido por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Guaviare el 23 de diciembre de 2002, después de 22 meses de suscrito el convenio 017 de 2001 y 18 meses de entregado el anticipo, su nivel de ejecución física y financiera era del 0% y se encontraba suspendido por la falta de las obras de infraestructura objeto del convenio 016 de 2001, el cual a esa fecha registraba un porcentaje de ejecución muy bajo (fls. 153 y 154 C.O.1).

En el informe rendido por la interventoría en cuanto al avance de la obra del convenio 017 de 2001 se precisó: "En la última visita efectuada el 22 de enero de 2003: El proyecto aun se encuentra suspendido, ya que su ejecución depende de la construcción de la cimentación al igual que de la construcción de la primera etapa del puente" (fls. 211 y 212 C.O.1).

En el informe rendido por la Alcaldía Municipal el 17 de junio de 2003, se hizo un recuento del seguimiento al proyecto así: el acta de iniciación se suscribió el 6 de junio de 2001; estaba programado que se terminarían las obras el 6 de noviembre de 2001; fue objeto de suspensión el 10 de julio de 2001, para ser reiniciado el 11 de octubre; fue objeto de tres prórrogas cada una por tres meses; fue nuevamente suspendido el 6 de junio de 2002, reiniciado el 25 de noviembre de 2002 y a la fecha del informe, el porcentaje de ejecución física era del 0%.

En el citado informe se expone que el porcentaje de ejecución del convenio 016 de 2001 (cimentación de los puentes), respecto al puente Chucua Panoré era del 10.12%, quedando por ejecutar un 89.88%, razón para que el convenio 017 de 2001 se encontrara suspendido y no reflejara desarrollo en sus actividades, ya que dependía sustancialmente del convenio 016/01, por lo tanto hasta que éste no culminara no podrá iniciarse la ejecución física en el convenio 17/01 (fls. 14 a 16 Anexo No.1).

4. Análisis común.

Con antelación a los procesos licitatorios o a la contratación directa, los responsables de la ejecución del presupuesto y de la dirección y manejo de la actividad contractual, deben realizar y constatar que el proceso cuente con los análisis y estudios requeridos que le permitan tener una clara definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer la necesidad que motiva su actuar y garantizar que los fines perseguidos con la contratación surtan el efecto pretendido. Por lo que la planeación del proceso contractual es una etapa fundamental, pues de ella depende el buen suceso de la contratación, por lo tanto la falta de adecuados estudios o la ausencia total de estos, genera que se presenten vacíos en la definición técnica de la forma como se puede cumplir el objeto proyectado, comprometiendo el éxito de la necesidad específica que pretende atender la administración a través de la contratación efectuada.

Los estudios requeridos necesariamente deben ser previos a la contratación a efectuar, pues ellos permitirán establecer las especificaciones técnicas de las obras, bienes o servicios a contratar y el presupuesto oficial necesario, y deben efectuarse en todo proceso de contratación, en aras de cumplir con una adecuada planeación que garantice la efectiva protección del patrimonio público que se comprometerá para la ejecución de la obra, o adquisición del bien o servicio requerido, porque una contratación sin los estudios técnicos preliminares requeridos o incompletos genera graves pérdidas para el Estado, origina retrasos, sobrecostos, obras inconclusas o abandonadas, condenas a los entes contratantes porque la falta de éstos impidió al contratista el cumplimiento, y compromete la credibilidad de los gobernantes frente a los asociados.

Por lo tanto, la planeación está estrecha e inseparablemente relacionada con el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993, en cabeza de las entidades y servidores públicos por adelantar el proceso contractual sin contar previamente con los estudios necesarios.

En el caso bajo estudio, para proceder a la construcción de la superestructura de los proyectos de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón, primera y segunda etapa (objeto de los convenios 022 de 2000 y 017 de 2001), y de Construcción del Puente y Terraplén de Acceso del paso Bocas de Agua Bonita vía Barrancón del Municipio de San José de Guaviare (objeto del convenio 121 de 2000), era indispensable la construcción previa de la infraestructura (cimentación), como lo evidencian las diversas pruebas relacionadas en acápites anteriores.

La planeación de los procesos contractuales 022 y 121 de 2000, implicaba que la administración municipal de San José del Guaviare, a cargo del disciplinado Roberto Cancino Zapata, hubiera adelantado previamente unos estudios de suelos que permitieran evidenciar la necesidad de la construcción previa de las obras de cimentación, pero contrario a este proceder irrazonablemente se contrató primero el proyecto de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón Primera Etapa y la Construcción del Puente y Terraplén de Acceso del paso Bocas de Agua Bonita Vía Barrancón de dicho Municipio, lo cual generó la paralización de las obras, hasta el punto que el primero de los referidos convenios fue liquidado sin ningún porcentaje de ejecución, y el segundo tres años después de su celebración apenas alcanzaba un 48.8% de ejecución.

Como lo expone el mismo disciplinado Roberto Cancino Zapata en el memorial de apelación, la contratación del estudio de suelos que arrojó como resultado la necesidad de la cimentación con pilotes fue solicitado por el FNR una vez se había tramitado el proyecto de Rehabilitación y Mejoramiento del Puente sobre la Chucua Panoré sobre el paso la Morichera vía Barrancón, primera etapa, lo cual demuestra que evidenció la necesidad de dicho estudio, lo que debió ser advertido con antelación por la administración municipal, pero por el contrario, como lo sostiene el apelante, en el proyecto formulado ante el FNR se planteó la utilización de la infraestructura existente, al considerarse que ofrecía unas condiciones de resistencia y con el propósito de minimizar los costos, condiciones que fueron aclaradas en el posterior estudio de suelos contratados por la Alcaldía Municipal ante el requerimiento efectuado por el FNR en dicho sentido, circunstancias que corroboran la falta de planeación.

En cuanto a la planeación del proceso contractual 017 de 2001, debe advertirse que pese a que para la fecha en que se suscribió dicho convenio ya la administración había efectuado el estudio de suelos y lo había presentando al FNR, el hecho que las obras de cimentación fueran contratadas en la misma fecha, es decir el 23 de febrero de 2001, evidencia la falta de planeación para la celebración del convenio 017/01, pues si la cimentación era la obra de infraestructura requerida y en la anterior administración se había contratado la primera etapa del puente sobre la Chucua Panore sobre el paso de la Morichera vía Barrancón, lógica y necesariamente estas dos obras debían culminar para poder iniciar la ejecución de la segunda etapa del puente, que era el objeto del convenio 017 de 2001. Más sin embargo se efectuó la contratación sometiendo la obra a la paralización, como era previsible, y pactando en el convenio 017/01 un término menor de ejecución que el del convenio 016/01 (construcción de la cimentación), es decir, las obras de la segunda etapa deberían culminar cuando ni siquiera podía exigirse al contratista que hubiera entregado la cimentación, y mucho menos se había podido adelantar la primera etapa del puente, porque también dependía de las obras de cimentación.

Las pruebas allegada a la investigación evidencian la falta de planeación que se presentó en la etapa precontractual para la contratación de las obras analizadas, pues era necesario haber efectuado el estudio previo de suelos, contratar la infraestructura requerida (obras de cimentación), y una vez estas obras hubieran sido recibidas, proceder a contratar la obras de superestructura y así garantizar la ejecución adecuada de éstas.

La decisión que tomó la administración municipal cuando había suscrito el convenio 022 de 2000, de suscribir un otrosí para que el anticipo fuera invertido en materiales no deteriorables y consignados en el Almacén Municipal, en medida alguna convalida la omisión que es objeto de cuestionamiento disciplinario.

La falta de previsión de la infraestructura (obras de cimentación) requerida para la ejecución del objeto de los convenios interadministrativos 022 y 121 de 2000, y 017 de 2001, repercutió negativamente en el desarrollo de los trabajos programados, pues para el 25 de noviembre de 2002 aún no habían culminado las obras de cimentación objeto del convenio 016 del 2001, fecha en la cual se suscribía un acta de reiniciación de obras después de haber afrontado dos suspensiones que abarcaron un período de 264 días, y que implicaba tratar de reprogramar las actividades propias de los citados convenios (fls. 142 y 143 C.O.1).

Según el informe presentado por la Alcaldía Municipal el 17 de junio de 2003, a esa fecha el convenio 016/01 (construcción de la cimentación de los puentes) presentaba un 45% de ejecución, habiendo sido objeto de suspensiones y prorrogas, dado que la fecha prevista inicialmente para la terminación era el 6 de diciembre de 2001 (fls. 14 a 16 Anexo 1).

Si bien los recursos que financiaron los proyectos objeto de los convenios 022 y 121 de 2000, y 017 de 01, provenían del Fondo Nacional de Regalías y en razón de ello dicha entidad ejerció un control sobre el trámite surtido por las administraciones municipales a cargo de los disciplinados, en medida alguna releva a los Alcaldes de la responsabilidad que les asiste en su calidad de representantes legales de la entidad territorial, de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los proceso de selección.

Una deficiente planeación se verá reflejada indefectiblemente en la etapa de ejecución, en la cual se presentaran toda serie de inconvenientes, como en el presente caso esta demostrado que no se pudo iniciar la ejecución de las obras porque no se contaba con los cimientos o infraestructura.

No puede servir de excusa ni justificante de la contratación en los términos efectuados, que lo que se quería era evitar la pérdida de los recursos asignados para los proyectos de construcción de los puentes referidos ante la inminencia de la finalización de la vigencia fiscal, un comportamiento así evidencia una falta de cuidado y diligencia en el trámite y dirección de los procesos contractuales, pues se expone a unos riegos que era totalmente previsible de inejecución de las obras, o de retraso en las mismas, lo cual repercute negativamente en la comunidad que se encuentra expectante de la satisfactoria culminación de unos trabajos, que al pasar el tiempo no se cumple, y en la administración pues ha desgastado esfuerzos en el impulso de los proyectos, ha perdido tiempo, ha puesto en riegos los recursos invertidos y se ha expuesto a reclamaciones del contratista ante la imposibilidad en la ejecución o el cumplimiento de los cronogramas de trabajo establecidos, por una situación de exclusiva responsabilidad y resorte del Municipio.

5. Conclusión.

Los disciplinados Roberto Cancino Zapata y Jairo Alfonso Piraquive Godoy, como Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare, eran responsables de la dirección y el manejo de la actividad contractual, y el hecho que varios servidores públicos hubieran intervenido en la etapa precontractual de los convenios por ellos suscritos, en medida alguna los releva de su responsabilidad de verificar que se hubiera efectuado un análisis de conveniencia y realizado unos completos y serios estudios, y en general que la planeación de la contratación efectuada fuera adecuada.

El comportamiento omisivo desplegado por los implicados evidencian negligencia y falta de cuidado al dirigir y verificar el trámite precontractual de los convenios por ellos suscritos antes citados, y constituyen trasgresión a los mandatos de los artículos 3, 23, 25.12, 26.3 y 5 de la Ley 80 de 1993, y falta disciplinaria en los términos del numeral 1 del artículo 40 y artículo 38 de la Ley 200 de 1995, por lo tanto esta instancia comparte la calificación de grave y la imputación culposa efectuada desde el pliego de cargos, al igual que la dosificación de la sanción efectuada por el a-quo, en 90 días del salario devengado por los disciplinados para la época de los hechos.

En cuanto a la cuantificación de la sanción el disciplinado Roberto Cancino Zapata en el memorial de alzada expuso la existencia de un error aritmético, a su juicio la multa de 90 días debía ascender a $7.200.000,oo y no a $9.175.320,oo.

Como la multa impuesta fue liquidada de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría Administrativa y de Desarrollo Social del Municipio de San José del Guaviare (fls. 278 y 347 C.O.2), al observar las certificaciones de salario expedidas con relación al otro disciplinado Jairo Alfonso Piraquive Godoy, el Despacho tomó la determinación por auto del 21 de enero del presente año, de disponer la solicitud de nuevas certificaciones sobre el particular (fl. 605 C.O.2), petición que fue atendida por la titular de la Secretaría Administrativa y de Desarrollo Social del citado municipio (fls. 607 a 609 C.O.2), certificando que el doctor Roberto Cancino Zapata para el 10 de febrero y 27 de junio de 2000 devengaba un salario mensual de $2.800.000 (fl. 608 C.O.2), por lo tanto se tendrá en cuenta esta certificación para cuantificar la multa impuesta, por lo que la sanción de multa de 90 días del salario devengado por el disciplinado doctor Roberto Cancino Zapata a la época de los hechos, equivale a l suma de ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000.oo).

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las nulidad planteadas por el disciplinado Roberto Cancino Zapata en el recurso de alzada.

SEGUNDO: NEGAR las pruebas solicitadas por el disciplinado Roberto Cancino Zapata en el memorial de apelación, pero DISPONER la incorporación de las allegadas con el recurso de alzada para ser valoradas junto con las ya obrantes a proceso.

TERCERO: CONFIRMAR el numeral III.1 de la parte resolutiva del fallo proferido el 25 de junio de 2004 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a ROBERTO CANCINO ZAPATA, identificado con la C.C. No. 19.288.169 de Bogotá, y JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, identificado con la C.C. No. 79.200.693 de Soacha, en sus condiciones de Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare, por las conductas que les fueron reprochadas a través de la presente investigación disciplinaria.

CUARTO: CONFIRMAR el numeral III.2 de la parte resolutiva del fallo proferido el 25 de junio de 2004 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual sancionó a cada uno de los disciplinados ROBERTO CANCINO ZAPATA y JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY con MULTA de noventa (90) días del salario devengado para la época de los hechos, equivalente para el disciplinado Jairo Alfonso Piraquive Godoy a la suma de siete millones doscientos mil pesos ($7.200.000,oo), y en cuanto al disciplinado ROBERTO CANCINO ZAPATA MODIFICAR la cuantificación de $9.175.320,00 y en su lugar fijarla en la suma de ocho millones cuatrocientos mil pesos ($8.400.000,oo), conforme a lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

QUINTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal COMUNICAR al Gobernador del Guaviare la sanción de multa impuesta a los doctores ROBERTO CANCINO ZAPATA y JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY, en sus condiciones de Alcaldes del Municipio de San José del Guaviare, la cual deberá destinarse a la entidad a la cual prestaron sus servicios dichos funcionarios públicos, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2170 de 1992, en los términos señalados en los incisos segundos de los artículos 31 y 173 de las ley 200/95 y 734/02.

SEXTO: Por la oficina de origen REMITIR copia de la presente decisión al Gobernador del Guaviare a fin de que dé cabal cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002 para los efectos de la EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN.

SÉPTIMO: Por medio del Centro de Notificaciones de la Entidad, NOTIFICAR esta decisión a los disciplinados, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, así:

Doctor ROBERTO CANCINO ZAPATA: Oficina en la Trasversal 20 No. 12-156 Barrio Villa del Prado; residencia en la Manzana H Casa 212 Barrio La Paz del Municipio de San José del Guaviare .Guaviare., teléfonos: 5840155 y 5840722 (fl. 527 C.O.2).

Del doctor ENRIQUE BUCHELHY SOSSA, apoderado del disciplinado Roberto Cancino Zapata, no reposa su dirección en el expediente.

Doctor JAIRO ALFONSO PIRAQUIVE GODOY: reside en Carrera 18 No. 22-87 Barrio Bello Horizonte, teléfono (098)5841901, celular (310)5771436 (fl. 386 C.O.2), o en la Carrera 22 No. 18-27 del Municipio de San José del Guaviare (Guaviare), teléfono 5841901 (fl. 585 C.O.2).

Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002 (antes arts. 83 a 90 de la Ley 200 de 1995), advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

SÉPTIMO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la contratación Estatal, INFORMAR las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre del 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General, en el artículo 174 incisos 1º y 2º de la Ley 734 del 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

OCTAVO: Por Secretaría, REGISTRAR las constancias de rigor y DEVOLVER las diligencias disciplinarias a la Oficina de Origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

Procuradora Segunda Delegada

DACR / LDAR / GCM.

Rad. No. 161-02371 (165-75074/02)