RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 25 de mayo de 2005

RESOLUCIÓN

El procurador delegado para la economía y la hacienda pública,

En ejercicio de sus atribuciones legales y,

Considerando

1. ANTECEDENTES

Mediante auto de julio 17 de 1999 (f. 23) la Procuradora Metropolitana de Bucaramanga ordenó indagación preliminar en contra de LUIS FERNANDO COTE PEÑA, en su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga, con el fin de verificar los hechos informados por la Veedora Departamental de Santander Luz Marina Bermúdez Monsalve, relacionados con mora en el pago de los aportes a la "Casa de Menores Victoriano de Diego y Paredes de Piedecuesta" que para el mes de noviembre de 1999 se incrementó en $353.175.334.oo.

Atendiendo la competencia prevista para esta Delegada en el literal c del artículo 25 del Decreto 262 de febrero 22 de 2000 y la asignada en el artículo 17 de la Resolución 17 de marzo 4 de 2000 del Procurador General de la Nación y no encontrase en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad señaladas en el artículo 153 del C.D.U, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar.

2. CARGOS

Mediante auto del 11 de junio de 2003 (fs. 326 a 332), se formuló pliego de cargos al Doctor LUIS FERNADO COTE PEÑA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 91.226.267 de Bucaramanga, en su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga, por el siguiente hecho:

"Como ordenador del gasto no reconoció las obligaciones contraídas por la ejecución del convenio 222 de 1994, con la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes" de Piedecuesta, por servicios prestados desde julio de 1997 a diciembre de 1999 por atención a menores remitidos por despachos judiciales, cuyo valor es de $353.175.334.oo (fls. 175 y 176 ), no obstante contar con la apropiación suficiente en cada una de las vigencias en que se causaron, afectando la adecuada prestación del servicio y el patrimonio de ese establecimiento público"

Actuación que contraviene lo señalado en los artículos 204 y 209 del código del menor Decreto ley 2737 de 1989, lo enunciado en la cláusula tercera del convenio 222 de mayo 4 de 1994 (fs. 95 a 99) y las recomendaciones señaladas en el documento CONPES No. 2561 DNP-UDS-ICBF de octubre de 1991, (fls. 252 a 273).

Función que corresponde ejercerla de conformidad a lo previsto en los numerales 1º y 4º literal d) del artículo 91 de la ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 106 del acuerdo 052 de 1996" Estatuto Orgánico de Presupuesto del Municipio de Bucaramanga.

Que lo hace responsable disciplinariamente de conformidad al artículo 6º de la Constitución Política y los numerales 1, 2, 3 y 22 del artículo 40 de la ley 200 de 1995. La conducta se calificó provisionalmente como falta grave a título de dolo.

3. DESCARGOS

Mediante escrito de julio 28 de 2003 (fs 343 a 350) el Doctor ORLANDO MEDINA GOMEZ en su calidad de Apoderado del Disciplinado presentó los descargos:

Inicialmente el apoderado en su defensa solicita se declare la prescripción de la acción por caducidad de los términos de la Acción Disciplinaria, petición ya resuelta en auto de septiembre 4 de 2002.

En cuanto a los cargos manifestó:

"... la relación con la omisión que se le atribuye al disciplinado COTE PEÑA en el pliego de cargos. Se dice que el investigado NO RECONOCIÓ LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA EJECUCIÓN DEL CONVENIO 222 DE 1994, con la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes" de Piedecuesta, por servicios prestados desde julio de 1997 a diciembre de 1999 por atención a menores remitidos por despachos judiciales (...)"

No reconocer unas obligaciones contraídas en un convenio interinstitucional conlleva como consecuencia directa, el NO PAGAR las obligaciones que desprenden o derivan del respectivo convenio por cuanto el pago es consecuencia directa del reconocimiento o no que se haga de la fuente, esto es, del contrato o convenio en donde nace o en donde se originan.

Sucede que contrario a lo anterior, el pago de todas las obligaciones con la institución de menores durante la administración del doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, se dio a cabalidad y en su totalidad en desarrollo de la suscripción de una serie de convenios cuyo objetivo principal era precisamente GARANTIZAR A TRAVÉS DE LA COFIANNCIACIÓN Y LA COOPERACIÓN INTER-INSTITUCIONALES, LA ATENCIÓN INTEGRAL A LOS MENORES INFRACTORES DE LA LEY, MEDIANTE LA ADECUADA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES Y SERVICIOS DE REEDUCACION.

En desarrollo de estos convenios, la administración municipal presidida por el burgomaestre COTE PEÑA, pago a la escuela de Menores de Piedecuesta, los dineros adeudados y al momento de entregar su administración al nuevo alcalde, no existían obligaciones pendientes ni de su vigencia no de vigencias anteriores, veamos parte de la relación de pagos efectuados por el doctor COTE PEÑA:

En acatamiento del CONVENIO 306 DE 1999 mediante los cheques Nos 7023342, 7586147, 7598025, pertenecientes a la Cuenta Corriente Nº 501056865 del Banco del Estado y a través de los cheques Nos. 1770801, 322294, 4334652, 4334675, 3825350 pertenecientes a la cuenta corriente Nº 106138587 de BANCAFE se cancelaron todas las obligaciones del Municipio de Bucaramanga con la escuela de menores de Piedecuesta que se causaron durante la administración Cote Peña.

Así las cosas, desaparecida la causa que da origen al hecho denunciado (no reconocimiento a las obligaciones de la alcaldía con la casa de menores) debe desaparecer el efecto, esto es, el cargo formulado, precisamente por haberse pagado la totalidad de los emolumentos."

El apoderado del disciplinado no presentó alegatos de conclusión, no obstante haberse corrido traslado en auto de septiembre 16 de 2004. ( f. 435).

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO

4.1. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO

Para decidir sobre la responsabilidad del disciplinado en los hechos endilgados en el pliego de cargos, se revisará inicialmente la existencia de las causales de nulidad precedentes a las alegadas por el apoderado del disciplinado y de las cuales ya se hizo pronunciamiento, causales previstas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria a juicio de este Despacho no se encuentra afecta de existencia de algunas de ellas que conlleve a su declaración

Para decidir se evaluará las pruebas aportadas y demás elementos constitutivos de la investigación, de conformidad a lo previsto en los artículos 140 y siguientes del C.D.U.

Originó la investigación el desconocimiento por parte de los burgomaestres de la ciudad de Bucaramanga del pago de los aportes a la "Casa de Menores Victoriano de Diego y Paredes de Piedecuesta" correspondientes a los años 1997,1998 y 1999, recursos que para el año 2000 se incrementaron en $ 395.298.407.oo, valor establecido tanto en el informe de gestión del proceso de liquidación (f. 16 anexo 2) y en la solicitud de conciliación prejudicial de agosto 31 de 2000 (f.70 anexo1).

La "Casa de Menores Victoriano de Diego y Paredes de Piedecuesta" fue creada por la Asamblea Departamental de Santander mediante ordenanza de abril 9 de 1924, Instituto Público Descentralizado del Orden Departamental, cuya principal actividad es la protección y corrección de los menores varones; organismo liquidado mediante Decreto Departamental 020 de abril 4 de 2000.

El código del menor Decreto Ley 2737 de 1989, dispuso en el parágrafo 2º del artículo 204 y el parágrafo del artículo 209:

PARAGRAFO 2o. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las entidades territoriales cofinanciarán la creación, organización y funcionamiento de instituciones y servicios necesarios para la reeducación del menor infractor y el cumplimiento de las medidas a que se refiere este artículo.

PARAGRAFO. El Estado establecerá instituciones cerradas en las cuales deberán adelantarse los programas de rehabilitación para los menores infractores, de tal manera que su ubicación obedezca a criterios de edad, madurez sicológica y otros que garanticen la eficacia de las medidas correctivas y de readaptación que se adopten. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar apropiará en su presupuesto las partidas anuales necesarias para atender el funcionamiento de estas instituciones, con la cofinanciación de la Nación, los departamentos, municipios y demás entidades territoriales, y de las otras instituciones mencionadas en el parágrafo 2o. del artículo 204167.

En atención a estas disposiciones los municipios de Bucaramanga, Girón, Floridablanca, Barrancabermeja y Piedecuesta, la Gobernación del Departamento y bajo la asistencia del Director Regional del Sena del trabajo y del ICBF, Comandante de Policía de Menores y de la Procuradora Regional, suscribieron el convenio 222 de mayo 4 de 1994 (fs. 95 a 99) en el que se pactó en la cláusula tercera:

"OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Asignar dentro del presupuesto anual del Municipio las partidas necesarias para financiar el programa de protección y reeducación al menor infractor y contraventor tal como los establece el documento CONPES, particularmente en los Centros de Recepción, Centros de Protección al Menor Contraventor y Unidades de atención a los menores con medidas de imposición de reglas de conducta y libertad asistida. Igualmente deberá financiar los cupos requeridos para los menores con medida de ubicación institucional, conforme a su problemática específica (...)

Conforme a la constancia de la Secretaria de Hacienda Municipal de octubre 11 de 2002 (f. 298), durante las vigencias presupuéstales de 1997, 1998 y 1999,) la Alcaldía Municipal de Bucaramanga en el numeral 20205-2210372-3 "Atención al menor infractor y contraventor" apropió:

Pesé a la existencia de las anteriores apropiaciones el Municipio no reconoció las obligaciones pendientes a la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes", en detrimento de los recursos de este instituto así como la atención oportuna y adecuada de los menores, ignorando los insistentes requerimientos de la directora ADA AMERICA MILLARES ESCAMILLA, (fs. 149 a 175).

La omisión atribuida al disciplinado se causó desde la administración anterior el no pago, como lo señala el apoderado en los descargos, pero lo que censura es la aptitud continuada que incurrió como ordenador del gasto debió atender durante el periodo que ejerció el cargo diciembre de 2000, al ser conocedor de la situación crítica que afectaba a la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes", por el no giro de los aportes adeudados por atención de menores infractores, cuyo cuidado inexcusablemente se encontraba obligado a cumplir.

La Carta Política en los artículos 44 y 45 dentro del Capítulo II. De los derechos sociales, económicos y culturales le reconoció en forma especial los derechos de los niños y de los adolescentes:

ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

ARTICULO 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

Es en desarrollo de estos derechos donde el Estado debe promover de manera especial una política criminal que cubra las situaciones en las que se encuentre afectados los menores infractores, uno de esas manifestaciones lo constituye el documento CONPES 2561 DNP-USD-ICBF de 1991 (fs. 252 a 273).

Los representantes legales de las entidades territoriales como parte del gasto público social deben apropiar las partidas que garanticen su financiación y atención, por lo tanto ha de ser incluido en el proyecto de presupuesto y garantizar su efectivo cubrimiento. Para el caso sub-examine esta obligación se atendió formalmente pero se incumplió materialmente, por parte del disciplinado al aprobarse las partidas para su cubrimiento, pero sin que se haya realizado efectivamente su pago al instituto que adelantaba esa labor, obligación que vino a formar parte de las acreencias del proceso de liquidación y parte de la solicitud de conciliación prejudicial por valor de $395.298.407.

Se encuentra demostrado que durante el año 2000 el disciplinado si realizó el pago de los aportes por concepto de atención a la "Fundación Hogares Claret" como lo expresa el apoderado en el memorial exculpatorio, organismo que sustituyo a la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes", dentro del proceso de supresión ordenado en el Decreto Departamental 012 de enero 27 de 2000 (fs. 128 y 129 anexo 2).y con el cual se suscribió el convenio 161 de 2000 (fs. 376 a 381).

Lo cual no exonera a la administración Municipal de cancelar las obligaciones atrasadas pendientes de pago al Instituto en liquidación por la atención de menores infractores, sea a través de fórmulas de pago o mecanismos de solución directa.

La crisis financiera en la que se encontraba el municipio de Bucaramanga y que padeció la administración del disciplinado, de la cual refieren las declarantes ELSY CABALLERO OJEDA, INES SIERRA RUIZ y GLADYS MARIA GUAZO ORTEGA, es una situación generalizada a la que se vieron avocadas gran parte de las administraciones locales, que tuvieron que acudir a mecanismos de ajuste fiscal, como el de la Ley 550 de 1999, para poder reestructurar sus finanzas y garantizar su adecuado funcionamiento, pero que en este caso no puede ser la razón por la que se excluyera del pago oportuno del servicio prestado por parte del Instituto que no puede hallarse condicionado su servicio a la liquidez de los entes aportantes, o por lo menos pronunciarse oportunamente sobre los requerimientos.

La función pública, implica un conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los servidores públicos, con el fin de desarrollar sus funciones y observar sus diferentes cometidos y de asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige que ella se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, cuya aplicación permite asegurar su correcto y eficiente funcionamiento, así como generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.

Considera esta Delegada que las pruebas como los argumentos del apoderado no desvirtúan los hechos objeto de investigación y de cargos, por el contrario demuestran plenamente, que la actuación del disciplinado si es susceptible de responsabilidad disciplinaria al infringir el artículo 106 del Acuerdo No. 052 de octubre 8 de 1996, efectuar el pago de los aportes que se cuestionan en cumplimiento a la cláusula tercera enunciada, sin que se atendiera lo allí mandado.

"ARTÍCULO 106 ORDENACIÓN DEL GASTO. La facultad de ordenar los gastos en el Municipio corresponde al Alcalde como ordenador principal y al Secretario de Hacienda por expresa delegación del Alcalde. (...) "

Así como las funciones previstas para el cargo en el literal d) artículos 1 y 5 de la Ley 136 de 1994:

d) En relación con la Administración Municipal:

1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente.

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

Y que lo hace responsable de sanción disciplinaria conforme a los lineamientos del artículo 6° de la Constitución Política:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa (...) en el ejercicio de sus funciones."

Conducta que constituye incumplimiento de los deberes de los servidores públicos descritos en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, numerales 1, 2, 3, 18 y 22 que establecen:

Numeral 1: (...) "Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, (...) las Leyes, los Acuerdos Municipales, los manuales de funciones (...) y contratos de trabajo"

Numeral 2: "Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial,...

Numeral 3. Formular, coordinar o ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes y cumplir las leyes y normas que regulen el manejo de los recursos económicos públicos o afectos al servicio público.

Numeral 22:"Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones del cargo"

4.2. ANALISIS DE LA CULPABILIDAD Y DOSIFICACION DE LA SANCION

El artículo 23 del C.D.U., señala lo qué debe entenderse por falta disciplinaria en general, esto es "el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses", de lo cual se puede deducir un claro propósito de evitar arbitrariedades en el ejercicio de la función pública.

Esa definición, desde una interpretación sistemática, debe ser el punto de partida para clasificar las faltas en graves o leves, por circunstancias modales, personales del infractor, del fin propio de la función pública y del servicio público afectado con las mismas, de la naturaleza y efectos de las faltas y de las circunstancias y modalidades del hecho que las configura.

Sobre la calificación de la falta se reafirma a la valoración hecha en el pliego de cargos que es de FALTA GRAVE, atendiendo los criterios de gravedad o levedad de la falta previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, el grado de culpabilidad del investigado al desconocer una obligación contraída desde años atrás con un establecimiento público, la jerarquía del investigado y la naturaleza esencial del servicio, considerado en que el hecho censurado afectó la adecuada atención de los menores infractores o contraventores remitidos por las autoridades judiciales y administrativas.

La culpabilidad es un supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga, recogido como principio en el artículo 14 del C.D.U

El tratadista Fernando Velásquez Velásquez en su obra "Derecho penal, parte general" sobre la culpabilidad señalo:

"se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos -según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurídico estatal-. Por no haber actuado conforme a la norma.

Lo anterior evidencia el carácter individual y social de la culpabilidad, pues se es responsable en un contexto histórico concreto, en una organización social determinada, y en función de una gama de condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por ello, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del estado social y democrático de derecho y debe corresponderse con sus postulados inspiradores, empezando por el supremo mandato constitucional de respetar la dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1°)". ¹

El principio de culpabilidad señala que, no podrá imputarse conducta alguna, que no sea realizada con dolo o con culpa, modalidades o formas de culpabilidad. La conducta dolosa en la falta disciplinaria se infiere del tipo disciplinaria constitutivo de falta donde ontológicamente se requiere, para su vulneración, que el comportamiento se encuentra particularmente dirigido hacia su desconocimiento

La valoración de la forma de culpabilidad considera este Despacho que es a título de dolo en el entendido del conocimiento previo por parte del disciplinado de la situación, en su calidad de máxima autoridad administrativa del Municipio y de los insistentes requerimientos presentados por parte de la dirección de la Casa de Menores y Escuela de Trabajo "Victoriano de Diego y Paredes" de Piedecuesta y de otras autoridades.

La sanción disciplinaria, por lo general, persigue una finalidad correctiva con miras a preservar la dignidad de la justicia y promover su eficacia.

La sanción prevista por el ordenamiento jurídico para este tipo de falta es la señalada en el artículo 28 de la Ley 200 de 1995 en concordancia con el artículo 32, normativa aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos. Y que para el caso será de un (1) mes de MULTA de salario básico devengado equivalente a CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/C ($5.165.705.oo)., de acuerdo a la certificación 484 de octubre 17 de 2002 (f.302), del Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga, de conformidad al artículo 46 inciso 3º del C.D.U.

En mérito de lo enunciado, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública,

RESUELVE

Primero: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE de los cargos formulados al Doctor FERNANDO COTE PEÑA identificado con la Cédula de Ciudadanía No 91.226.267 de Bucaramanga, en su calidad de Alcalde Municipal de Bucaramanga (Santander) y en consecuencia sancionarlo con MULTA de un (1) mes de salario que devengaba para la época de los hechos equivalente a CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($5.165.705.oo), conforme a lo expuesto en la parte motiva, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 200 de 1995.

Segundo: Notificar por intermedio del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, al disciplinado o a su representante legal, la presente decisión, en los términos contemplados en el C.D.U., advirtiéndosele que contra la misma procede el recurso de Apelación ante el señor Procurador General de la Nación, que deberán interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación personal o por edicto y sustentar dentro del mismo término. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

Tercero: En firme la decisión sancionatoria, remitir a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria y enviar copia de los fallos de primera y segunda instancia si lo hubo, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción.

Notifíquese Y Cúmplase

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Procurador Delegado

AA-40 Exp Nº 028-60771-01

NOTA DE PIE DE PÁGINA

^{1 Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1995, pág. 492.}