RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Previo al trámite legal y al no observarse causal de nulidad que afecte la actuación, se procede a proferir Fallo de primera instancia en las presentes diligencias adelantadas contra los servidores del Ejército Nacional MY® MIGUEL ÁNGEL CORTÉS VINASCO, SV. HUMBERTO LÓPEZ OROZCO, SS. WILMER PACHECO, por su presunta participación en el HOMICIDIO de que fueron víctimas CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRIA y ALBERTO DE JESÚS ARTETA OSORIO.

Las señoras JANETH CECILIA CÓRDOBA ARIZA y CECILIA ESTHER GARCÍA DE LA HOZ, presentaron escrito donde manifiestan que sus esposos ARMANDO VILLARREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESÚS ARTETA OSORIO, eran personas trabajadoras y honestas. A pesar de lo anterior figuran como muertos en combate por el Ejército Nacional, en Tucurinca, municipio de Aracataca -Magdalena el 28 de julio de 2001.

Por auto del 23 de mayo de 2003, se ordenó indagación preliminar tendiente a establecer la veracidad de los hechos, determinar si constituían falta disciplinaria y la identidad de los presuntos autores o partícipes.

Las diligencias practicadas en la indagación preliminar aportaron suficientes elementos de juicio y mediante auto del 27 de enero de 2004, se ordenó apertura de investigación disciplinaria contra los orgánicos del Ejército Nacional MY® MIGUEL ÁNGEL CORTÉS VINASCO, SV. HUMBERTO LÓPEZ OROZCO, SS. WILMER PACHECO.

En resolución del 28 de abril de 2004, se formularon cargos al MY® MIGUEL ÁNGEL CORTÉS VINASCO, SV. HUMBERTO LÓPEZ OROZCO, SS. WILMER PACHECO, en los siguientes términos:

Para el día 28 de junio de 2001, en el municipio de Tucurinca -Magdalena y como orgánico del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería Nro. 5 Córdoba y como Comandante de la contraguerrilla Cobra 2 y de la Orden de operaciones fragmentaria Puma, pudo incurrir en falta disciplinable, por Participar y permitir que personal bajo su mando, para el 27 ó 28 de julio de 2001, en la vía que conduce a la finca El Trébol, del municipio de Tucurinca -Magdalena, disparara arma de baja velocidad y sus armas de dotación contra los señores CARLOS ARMANDO VILLARREAL ECHEVERRI y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, causándole la muerte sin que hubieran dado motivo a ello.

Encontrándose adscritos al Batallón de Infantería Nro. 5 Córdoba y la contraguerrilla Cobra 2, para el día 28 de junio de 2001, en el municipio de Tucurinca, Magdalena, pudieron incurrir en falta disciplinable, porque en desarrollo de la orden de operaciones fragmentaria Puma, para el 27 ó 28 de julio de 2001, en la vía que conduce a la finca El Trébol, del municipio de Tucurinca -Magdalena, dispararon arma de baja velocidad y sus armas de dotación contra CARLOS ARMANDO VILLARREAL ECHEVERRI y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO causándoles la muerte, sin que éstos hubieran dado motivo a ello.

Prueba de ello son las necropsias 261PAT-01 y 262PAT-01, las declaraciones de los soldados JUAN CARLOS GUZMAN VALLEJO, WILLIAM SUAREZ CASTAÑO, CARLOS ALFREDO MONTESINO, ALFREDO LARA BELEÑO, MIRANDA ESCOBAR YESID ALFONSO, ALBEIRO FONSECA CABRERA, LUIS ALBERTO JAIME BOLAÑOS, ARMANDO RAFAEL MERCADO DE LA HOZ, CRISTIAN CAMILO GONZALEZ RESTREPO, WILSON ANTONIO PARDO CASTRO, declaración de las señoras JANETH CECILIA CORDOBA ARIZA y CECILIA ESTHER DE LA HOZ, JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ NAVARRO y la orden fragmentaria de operaciones Nro. 68 (julio 26 de 2001).

La doctora YUDY PATRICIA CASTRO MENDOZA, defensora de los encartados dio respuesta a los cargos formulados por el Despacho dentro del término legal argumentando que respecto a la presunta indefensión de ARMANDO VILLAREAL y ALBERTO DE JESÚS ARTETA OSORIO, no es cierto porque se encontraban fuertemente armados y con elementos de comunicación como lo señala el informe de patrullaje. Los soldados son coherentes en señalar que fueron atacados con ametralladoras y granadas. Que la fuerza pública tiene la función constitucional de proteger la población civil y la facultad de combatir la delincuencia organizada, con una finalidad de protección de las normas internacionales.

En providencia del 14 de julio de 2005, se decretó la práctica de pruebas a favor de los investigados, con el siguiente resultado:

1. Se escuchó en declaración a HUGO CELY CORTES, quien manifestó ser el gerente general de Lácteos La Sierra, que en su actividad económica se ha visto afectado por la actividad de los grupos subversivos porque se les redujo la llegadas a las fincas, en los horarios de los camiones y como la leche es perecedera en ocasiones se dañaba. Que en el municipio de Tucurinca tenían fincas donde recogían la leche y les comentaron que la guerrilla estaba bajando a las fincas y por eso llamaron al Ejército Nacional, después suprimieron la compra de leche en ese sector porque era muy complicado por la presencia de la guerrilla (fls 314 c. o. 2).

2. Sobre el concepto psiquiátrico de los investigados señala que las personas en situaciones de emergencia reaccionan de tres formas posibles: ataque, parálisis o huida y, aplicado al caso del personal militar, el entrenamiento busca que esta respuesta refleja sea de ataque, con el fin de sobrevivir a los primeros instantes de cualquier combate.

Así mismo, con relación al mando y control, la autoridad se delega a través de la estructura jerárquica que incluye oficiales y suboficiales, en los momentos iniciales de un combate de encuentro se asume que cada miembro de la Unidad hará lo que corresponde de acuerdo a la posición, grado y entrenamiento, mientras se reacomodó el dispositivo, no existe necesariamente control directo del comandante sobre los mando subordinados.

La respuesta refleja o de instinto es vital para la supervivencia en combate, que la da el entrenamiento y la disciplina de la unidad que permiten condicionar la respuesta (fls. 322 y 323 c. o. 2).

La defensa técnica de los investigados apeló el auto donde se negó la práctica de algunas pruebas solicitadas e igualmente presentó objeción al dictamen rendido por el funcionario de Investigaciones Especiales de ésta Entidad.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en resolución del 15 de septiembre del presente año, confirmó la decisión de primera instancia, que negó la práctica de pruebas y sobre la objeción se abstuvo de conocer por corresponder a la primera instancia.

Dentro el término legal, la doctora CASTRO MENDOZA presentó alegatos de conclusión argumentando en defensa de sus representados que según el artículo 29 de la Constitución Nación, se impone la obligación de efectuar un juicio de ponderación que obliga al funcionario a probar en grado de certeza legal la responsabilidad del investigado, respetando el principio de presunción de inocencia.

Que la presunción de inocencia la basa en que:

1. La familia presentó a los occisos como comerciantes y no como guerrilleros, anexando contratos de trabajo y factorías sobre la posesión de oro. Se debe analizar su valor probatorio a la luz del C. de P. Civil y el Estatuto Tributario.

2. Los elementos que se les incautó, que son propias de organizaciones armadas, sobre los que el operador jurídico no ha demostrado su inexistencia y fueron entregados a autoridad competente.

3. La declaración de HUGO CELY, informador, quien dijo en su declaración la difícil situación de orden público, como para que alguien trasporte valores en la zona.

4. Se debe tener en cuenta que el Ejército Nacional tiene funciones constitucionales, de protección, pero también de repeler un ataque cuando son atacados. En el marco de los hechos se observa que fue dentro de un combate y no es extraño que los hombres se encuentren prácticamente unos al lado de los otros y los tiros presenten heridas con tatuaje por la cercanía y la dinámica del movimiento.

5. En los peritazgos de psiquiatría forense se determina que la situación del hombre de combate de encuentro está regulada por numerosos factores, que impiden o facilitan al comandante el manejo de los hombres, por lo cual se genera duda que debe resolverse a favor de los implicados.

6. El peritazgo del doctor VALDES no demostró cual de los hombres disparó en que posición, ni se cumplió con los requisitos del artículo 251 del C. P. Penal y en el mismo hay dudas, no se sabe porque es un arma corta.

7. No existiendo un total control de la tropa y no pudiendo indicarse quien portaba el arma que produce la lesión a corta distancia, se debe aplicar la presunción de inocencia y toda duda debe resolverse a favor del investigado

Como alegato alternativo de conclusión demanda la nulidad por violación del debido proceso ante la negativa del Despacho de tramitar la objeción al dictamen por pretermitir etapas procesales, al no darle trámite a la objeción al dictamen.

La calidad de orgánicos de la Policía Nacional de los investigados, se encuentra acreditada con los extractos de las hojas de vida, acta de posesión y decreto de nombramiento.

Obran dentro de la investigación disciplinara los protocolos de necropsia de los señores CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO (fls 50 a 54 del c. o. 1).

Igualmente se allegó copia del informe rendido por el Comandante del Batallón de Infantería Nro. 5 Córdova, mediante el cual se hace saber a la Fiscalía Especializada la baja de dos personas. Y el informe de patrullaje del Capitán CORTES VINASCO en la que da cuenta de dos bajas (fls 138 c. o. 1).

Con esos elementos de juicio se encuentra demostrado objetivamente que el 28 de julio de 2001, en el municipio de Tucurinca, Magdalena, orgánicos del Ejército Nacional adscritos al Batallón Córdoba, causaron con la muerte violenta a dos personas que se les sepultó como NN, pero que por cruce de informaciones, un año después de los hechos, se estableció que correspondían a CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO.

Sobre las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, obran en el expediente, varias versiones:

Cuando un DIARIO de la ciudad de Santa Marta publica el hallazgo de dos personas que habían sido inhumadas como NN en esa ciudad correspondían a dos comerciantes de la ciudad de Barranquilla, se da inicio al presente proceso por parte de las esposas de los occisos, quienes formularon queja en contra del Ejército Nacional, señalando que las dos personas dadas de baja por el Ejército Nacional como guerrilleros era falsa, ya que se trata de sus esposos a quienes estaban buscando desde el 25 de julio de 2001, sin tener noticia de ellos. No aceptan que se les haya señalado como guerrilleros, porque se trataba de personas honestas que siempre respondieron con sus obligaciones como hijos, esposos, padres y que al momento de su fallecimiento se encontraban trabajando. Su labor era vender oro a quienes se encontraban vinculados al magisterio, porque el pago se hacía por descuentos de nómina. Allegan a la investigación las publicaciones que se hicieron buscándoles y las constancias de trabajo, señalando que la vinculación al momento de su muerte fue con inversiones La Guaca.

Sobre este aspecto del trabajo que desempeñaban los occisos, se escuchó en declaración al representante legal de Inversiones La Guaca Ltda.. quien señala que el objeto social de su negocio es la venta de oro, joyas y electrodomésticos, y los señores VILLARREAL y ARTETA se encontraban vinculados a su empresa. Aportan los contratos de trabajo desde hacía aproximadamente seis meses, que su labor era vender joyas en el Magdalena y los descuentos a los profesores se hacía por libranza, que ellos eran pareja en su trabajo, salieron a vender con un muestrario de joyas que se les hace, consistente en varias prendas de oro, cadenas, manillas, aretes, relojes, etc., que puede ser de un costo aproximado a los quince millones de pesos. Esto porque hizo un balance de las pérdidas y se estableció esa cantidad, aportando los soportes que es la conciliación de lo que reciben y lo que van entregando con el número de libranza. Agrega que examina muy bien a las personas que vincula a su empresa, especialmente por la naturaleza de su negocio, que es la venta de oro, hizo un estudio de ellos y los contrató, porque no vincula a su empresa a cualquier persona. Igualmente obran en la investigación, declaraciones recibidas por el Juzgado 19 Penal Militar, en el Batallón Córdoba, donde manifiestan que los conocen de varios años atrás a su fallecimiento como personas honorables.

La segunda versión, contraria a lo afirmado por sus esposas, empleador y vecinos, la constituyen las afirmaciones de los orgánicos del Ejército Nacional diciendo que se encontraban en desarrollo de la orden de operaciones fragmentaria Nro. 68 Puma, del 26 de julio de 2001 (fls. 133 c. o. 1) y en el desarrollo de la misma se dieron las dos bajas. Revisada la orden de operaciones fragmentaria, la misión era iniciar maniobras de destrucción en el corregimiento de Tucurinca -Magdalena y en la misma se señala que el mando de la operación lo tiene el Capitán MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO, con dos (2) oficiales, dieciséis (16) suboficiales y ciento cuarenta (140) soldados.

De los testimonios indicados se extracta que salieron del Puesto de Mando Adelantado de Sevilla, en trasporte motorizado, hasta antes del peaje de Tucurinca. Luego se dispuso que un grupo conformado por el hoy Mayor® CORTES VINASCO, cuatro Suboficiales Pacheco, López Orozco, Mora Cangrejo y diez soldados, iniciaran recorrido hacia la finca El Trébol. A la entrada de esta finca el comandante manda a llamar a los suboficiales Pacheco y López, dejan la tropa y avanzan unos metros, para examinar el terreno, cuando se empiezan a sentir explosiones y disparos.

En las primeras versiones que dan los militares involucrados en los hechos, en el mes de noviembre de 2001, señalan de manera franca y categórica que el comandante en ese entonces, Capitán CORTES VINASCO, llamó a los dos suboficiales y que estando estos allí se escucharon los disparos. Que ellos fueron los únicos que respondieron, los demás soldados y el Cabo Primero MORA CANGREJO, afirmaron no haber hecho uso de su arma de dotación. Entre quienes afirmaron esta situación, se encuentra el Soldado YESID ALFONSO MIRANDA ESCOBAR, diciendo que era entre las cuatro y media de la mañana o las cinco, y cuando amaneció empezaron a salir a la izquierda, a la derecha y otros por el centro, y cuando llegaron encontraron dos muertos en la carretera. Que quienes sostuvieron el contacto iban de primeros, el CT. CORTES, LÓPEZ y PACHECO, que no hizo uso de su arma de dotación porque se encontraban atrás y los que dispararon fueron los que iban adelante (c. o. 1, fol. 78).

Aunque ya se efectuaron precisiones sobe la presunta responsabilidad del Soldado YESID MIRANDA ESCOBAR, en el sentido de señalar que cuando se intentó recibir por esta Delegada la declaración del personal involucrado en los hechos y dentro de ellos a este Soldado, se da respuesta por parte del Segundo Comandante del Batallón Nro. 5 Córdoba, calendada 22 de octubre de 2004, que el mismo falleció el 22 de febrero de 2003 (fls. 9 c. o. 2). El mismo día rinden declaración los Soldados ARMANDO RAFAEL MERCADO DE LA HOZ (fls 16 c. o. 2), CRISTIAN CAMILO GONZALEZ (fls 18 c. o. 2), posteriormente lo hacen el Suboficial PACHECO (fls 239 c. o. 1) y el Mayor CORTES VINASCO. En estas declaraciones y versiones, se varía la versión inicial de los hechos y se afirma que acompañando al Oficial y suboficiales se encontraba el Soldado Miranda, quien igualmente disparó. Es más. En algunas de esas declaraciones se retractan de lo afirmado en las diligencias penales y disciplinarias, y señalan que tal vez los comandantes no alcanzaron a llegar a la punta y el que iba cerca donde quedaron los cadáveres fue MIRANDA.

Estas afirmaciones son completamente diferentes a las que se rindieron al iniciarse la investigación disciplinaria y resultan favorables para los investigados que se este señalando como posible ejecutor de los hechos a quien falleció y, por ende, está en imposibilidad de infirmar lo que se está diciendo. Pero no debemos olvidar que en su debida oportunidad se le escuchó en declaración jurada, no solamente a él si no a los demás involucrados en los hechos, cuando la justicia penal militar de una manera desprevenida adelantaba la investigación y esa vez se indicó de manera coherente, unánime, espontánea, sin ningún interés en particular para favorecer o perjudicar, que los únicos que dispararon son los que se encontraban en la punta y ellos eran el Mayor® CORTES VINASCO y los suboficiales LÓPEZ y PACHECO.

Con lo anterior queda claro que, hasta el momento de conocerse la muerte del Soldado MIRANDA, quienes habían disparado eran los citados y después de allí, surge a la escena el soldado Miranda y precisamente como puntero. Estas manifestaciones posteriores de los hechos no pueden ser de recibo para la Delegada teniendo en cuenta dos factores importantes: el primero, como ya se señaló, que las versiones rendidas por los orgánicos del Ejército Nacional comprometidos en los hechos fueron unánimes, coherentes, claras, sin que admitan interpretación en contrario, en el sentido de que fueron el Oficial y los dos Suboficiales quienes dispararon. Ese es un hecho aceptado por los investigados porque reconocen en sus declaraciones que en efecto ellos dispararon. El segundo factor lo constituye, la oportunidad del fallecimiento de uno de los que estuvo presente en los hechos, para descargar en él la responsabilidad.

En ese orden de ideas, no resultan creíbles las afirmaciones cuando señalan al soldado MIRANDA en la punta, cuando ellos mismos habían afirmado claramente que los únicos que habían efectuado disparos eran el oficial y los dos suboficiales. Fuera de ello, en los dibujos que se observan a los folios 5, 17, 29 y 38, se sitúa a la tropa caminando por el potrero, paralelo a la trocha. El Cabo Primero JHON HERIBERTO MORA CANGREJO, manifiesta que "nosotros íbamos avanzando por dentro de la cerca, para evitar ser emboscados" (fls 247 y 248).

Respecto a la ubicación del soldado MIRANDA, los soldados ARMANDO MERCADO lo ubica dentro del potrero al lado izquierdo según el eje de avance (fls 17 c. o. 2) y CRISTIAN GONZÁLEZ lo ubica en la cerca, al lado izquierdo del eje de avance, mientras que el oficial, no lo ubica en parte alguna (fls 38 c. o. 2). Ya en la diligencia de Inspección en el sitio de los hechos, se indica que el desplazamiento se efectuaba por la trocha, que el soldado MIRANDA iba en la punta al lado derecho de la trocha, ubicándolo en consecuencia muy cerca al sitio donde se afirma cayó una de las personas dada de baja.

De otro lado, en la diligencia de inspección se determinó por MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO y el Sargento Segundo WILMER PACHECO, que el grueso de la tropa llegó a una distancia de quince metros y medio de donde se encontraba el Capitán Cortes y los dos suboficiales, como ya se señaló, el Soldado Miranda que lo ubican con ellos y se identifica con el Nro. 9 en el plano. En este mismo se identifica la posición de Pacheco con el 7 y la de López con el 8, y los occisos con los números 5 y 6. Se observa como el Soldado MIRANDA, se ubica a mano derecha del eje de avance, muy cerca al sitio donde se afirmó había quedado una de las personas dadas de baja durante el combate, esta posición entre los dos se midió igualmente arrojando una distancia de 3.4 metros.

Con ello se quiere hacer ver que el Soldado MIRANDA fue el autor de las muertes. Pero, contrario a lo pretendido, las pruebas allegadas arrojan que, en primer lugar MIRANDA, no se encontraba con el oficial y los dos suboficiales mencionados y, en segundo término, la distancia en que se ubica por éstos en la diligencia de inspección es de 3.4 metros, lo que impide que si este hubiera sido el autor de la herida que causó la muerte, no hubiera dejado tatuaje en la misma, porque para ello tendría que haber estado a una distancia máxima de un metro. Si a esto le aunamos el hecho de que el arma que impactó el cuerpo de este hombre, al que se refiere la necropsia 261.PAT.01, y que al parecer podría según los investigados corresponde al occiso de la posición 5, fue con arma de baja velocidad, esto es, no corresponde al arma de dotación de un soldado que es un fusil, sino a revolver o pistola, se hacen aún menos creíbles los dichos de los militares involucrados.

En fin, quedó demostrado que este occiso (necropsia de 261) recibió primero los impactos del abdomen, luego el del mentón y este se sugiere en una posición importante, si se considera que ya estaba herido y en el piso, pues de lo contrario sería que este se encontraba, a pesar de estar herido, mirando hacia el cielo y de pie, poco probables por las heridas anteriores. No lo dice el concepto técnico, pero la Delegada considera que en esas condiciones no es desfasado afirmar que esta persona fue rematada en el piso a una distancia entre su cuerpo y el del agresor, no mayor a un metro.

En el auto de cargos se les endilgó la posibilidad de que para el día 28 de junio de 2001, en el municipio de Tucurinca -Magdalena, en la vía que conduce a la finca El Trébol, dispararan armas de baja velocidad y de dotación contra los señores CARLOS ARMANDO VILLARREAL ECHEVERRI y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, causándole la muerte sin motivo alguno.

Quedó demostrado con el protocolo de necropsia que dos de los disparos, por tener residuos de pólvora alrededor de la herida, fueron hechos a una distancia entre 20 centímetros a un metro. En concepto técnico, un médico forense Asesor de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, señaló sobre el arma utilizada en el occiso de la necropsia 261, que teniendo en cuenta las heridas en la cabeza, en la que existió hallazgo de pólvora dispersa en un área de 8 x 8 cms., alrededor del orificio de entrada, y que la distancia de recorrido del proyectil dentro del cuerpo es de 10 centímetros o más y por el daño ocasionado al tejido óseo y nervioso, se concluye que el proyectil del arma de fuego que causó la lesión corresponde a baja velocidad. En cuanto a las heridas en el abdomen, de ese mismo cadáver, por los daños causados en las asas intestinales y los orificios de entrada y salida, son compatibles con arma de fuego de baja velocidad. Lo contrario se puede apreciar en las lesiones que presenta el cadáver correspondiente a la necropsia 262, donde las mismas son compatibles con los destrozos que causan en el organismo un proyectil disparado por un arma de alta velocidad.

Resalta el concepto técnico en las trayectorias de los disparos, cuando al referirse a las mismas en el cadáver de la necropsia 261, se afirma que las lesiones señaladas con los números 2 y 3 (fls 240 c. o. 2) fueron hechas cuando la persona se encontraba de pie y que no tenían naturaleza mortal. Pero estas heridas llevan a concluir, por la cantidad de sangre que se encontró en la cavidad peritoneal, que en un corto tiempo recibe la lesión en el cráneo, descrita con el Nro. 1 (fls 240 c. o. 2), con la trayectoria señalada infero-superior, antero-posterior, que puede corresponder a un tirador de pie y de cerca, por la presencia de la pólvora, con víctima tendida en el piso boca arriba.

Lo puntualizado en el concepto técnico lleva a la Delegada a concluir, sin lugar a equivocaciones, que las lesiones que presenta el cadáver de la necropsia 261 fueron producidas por arma de fuego de baja velocidad, sobre quien en principio se encontraba de pie frente a su agresor, para ser rematado en el piso, con el mal llamado "disparo de gracia" en la cabeza.

Las pruebas allegadas al proceso disciplinario llevan a afirmar que los señores CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO no se le causó la muerte dentro de las circunstancias propias de un combate, como lo señalan los orgánicos del Ejército Nacional sino, por el contrario, por el actuar conciente de los investigados en conseguir el resultado pretendido, que no podía ser otro que la muerte de estas dos personas.

En su versión libre afirma que una vez recibió la orden de operaciones, se desplazó hasta Sevilla, donde se encontraban unidades de su compañía e iniciaron hacía las tres de la mañana desplazamiento motorizado, llegando hasta antes del peaje de Tucurinca, a la entrada de la finca El Trébol. Allí comienza el desplazamiento a pie, aproximadamente por cuarenta y cinco minutos o una hora, mandó a llamar a los comandantes y dejó encargado de la retaguardia a MORA, el soldado MIRANDA, que se desempeñaba como puntero, le da aviso de unos ruidos, con los comandantes avanzan y sienten ruidos, cuando se inicia desde una trocha que desemboca en ese lugar disparos y explosiones, muy cerca, casi encima de ellos, por lo que ordena a sus hombres tomar posición y permanecen allí hasta que amaneció y escuchan como se inicia la retirada. Luego se efectúa el registro y encuentran dos cadáveres, uno sobre la vía al Trébol y el otro por la que conduce a la Sierra, estaban uniformados uno de camuflado y otro de la Policía. Señala que la zona del combate no hay entrada vehicular como tal, es de difícil acceso vehicular. Que quienes respondieron al fuego, fueron Pacheco, López y él, pero que el soldado Miranda también respondió al fuego, cree que nadie más porque por entrenamiento no pueden disparar teniendo tropa adelante (c. o. 2, fls 36).

Pero, si tenemos en cuenta la restante prueba allegada a la investigación, nos podemos dar cuenta que la versión del Oficial del Ejército Nacional y el informe de patrullaje que rindió a sus superiores, se va desdibujando con las pruebas que se allegaron a la investigación, al punto de quedar establecido que en la muerte de los señores CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, existió responsabilidad suya.

En cuanto a la prueba solicitada por la defensa, sobre el comportamiento de personas entrenadas en las armas en el contexto de un combate, no tiene ninguna aplicación en las diligencias, pues esta claro que no existió combate que produjera los resultados propuestos por éste oficial.

Es cierto que no podemos decir que fue éste oficial quien los ejecutó de forma directa, pero no se puede olvidar que él los presentó como muertos por él y la patrulla que comandaba, como bandidos dados de baja en combate. Al presentarse de esta manera a dos cadáveres, se está asumiendo el resultado en la investigación que sobrevendría. Entonces, si en estas diligencias no hay lugar a dudas que los occisos no fueron muertos en combate, la responsabilidad en la muerte violenta de los mismos recae indiscutiblemente sobre quienes voluntariamente han asumido el resultado. Amén de lo anterior, se debe tener en cuenta que no existe la menor duda que éste oficial del Ejército Nacional, tenía el mando de su tropa y, por ello, cualquier resultado aún fuera de las funciones propias de su cargo, le es imputable porque, como comandante, puede dar la orden o impedir el actuar de sus subordinados en un momento dado, máxime que cuando se produjeron los hechos tenía el grado de Capitán, que implica un alto grado de experiencia en el mando y manejo de tropa a su cargo.

Estos suboficiales, al mando del Mayor® MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO para el día de los hechos, manifiestan en sus versiones:

Que se inicia infiltración a pie hasta el sector del Trébol y como a las tres de la mañana, sintieron que tenían los bandidos encima y se entró en contacto armado donde fueron dados de baja dos subversivos. Para protegerse se ubicaron al lado de un árbol grande, a él y al CT. CORTES, a las cinco hace registro del área y encontraron los dos cuerpos que se encontraban uniformados, uno de camuflado y otro de Policía, se les encontraron armas, proveedores y granadas. Que quienes participaron en la operación fueron el CT. MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO, SV. LÓPEZ, CP. PACHECO.

De lo dicho por los suboficiales, los dos reconocen su participación en los hechos, en el mismo grado de participación del oficial del ejército, afirmando que quienes dispararon fueron los tres. Como ya esta claro en el proceso, se puede predicar sin el menor riesgo a equívocos que la muerte de los señores CARLOS ARMANDO VILLAREAL ECHAVARRÍA y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, no se dio en las circunstancias señaladas por los orgánicos del Ejército Nacional y deviene para ellos responsabilidad en las muertes violentas, cuya autoría fue aceptada desde el comienzo de las investigaciones penal y disciplinaria.

En su escrito de alegatos de conclusión, la defensa técnica plantea la presunción de inocencia de sus representados basándola en los argumentos que a continuación se esbozarán.

1. La familia presentó a los occisos como comerciantes y no como guerrilleros, anexando contratos de trabajo y factorías sobre la posesión de oro. Se debe analizar su valor probatorio a la luz de los códigos de Procedimiento Civil, Estatuto Tributario. Sobre este aspecto, se estableció por los medios probatorios legales que posiblemente los occisos tenían con Inversiones La Guaca una relación de trabajo, para la venta de joyas por la zona del Magdalena. Sus esposas afirman que la última comunicación la tuvieron en Plato -Magdalena y se allegó copia del recibo del último sitio conocido donde pernoctaron estas dos personas.

A pesar de lo anterior, la Delegada se ha limitado, sin entrar en largos análisis, si eran o no guerrilleros y donde pueden estar las joyas que estaban vendiendo, a observar con detenimiento las heridas presentadas por los cadáveres, sobre la que de una manera clara, sencilla, el dictamen de la Oficina de Investigaciones Especiales, arroja absoluta claridad, para la toma de la decisión más adecuada.

2. Son los elementos que se les incautó, que son propias de organizaciones armadas, sobre los que el operador jurídico no ha demostrado su inexistencia y fueron entregados a autoridad competente.

Este argumento traído a colación por la defensa, gravita sobre lo ya dicho en el sentido de que el oficial del Ejército Nacional, no informó a sus superiores las circunstancias reales que rodearon las muertes. Aún más, en gracia de discusión, que las tuvieran, que fueran guerrilleros, se debió indiscutiblemente dejar a estas personas en manos de la autoridad competente, para juzgar su conducta y no proceder a ejecutarlos, tal como se desprende de la evaluación de los hechos (arma utilizada y cercanía del disparo de 20 centímetros a un metro de distancia entre blanco y la boca del arma que lo produce).

3. La declaración de HUGO CELY, informador, quien habla de la difícil situación de orden público, como para que alguien trasporte valores en la zona.

Este argumento de que era una zona de presencia de guerrilla, puede ser cierto y ser guerrilleros, en gracia de discusión, pero de serlos se debió dejar a disposición de la autoridad competente y no causarles la muerte violenta.

4. Debe tenerse en cuenta que el Ejército Nacional tiene funciones constitucionales, de protección, pero también de repeler un ataque cuando son atacados. En el marco de los hechos se observa que fue dentro de un combate, no es extraño que los hombres se encuentren prácticamente unos al lado de los otros y los tiros presenten heridas con tatuaje por la cercanía y la dinámica del movimiento.

En efecto la dinámica de los combates puede dar como resultados que las personas que pertenecen al mismo grupo estén cerca, pero no agresores y agredidos, tanto que permita que las heridas presente señales de pólvora. En lo que se conoce, los enfrentamientos en nuestro país, los unos y tiene armas letales potentes que tienen largo alcance, visores nocturnos y estratagemas militares que hacen difícil un enfrentamiento cuerpo a cuerpo como el que presente señalar la defensa. Pero, igualmente en gracia de discusión, de haberse presentado, con toda seguridad que los investigados y el grupo de soldados que dejaron atrás en su avance, hubieran hecho necesariamente mención de ello, porque son datos, circunstancias, que de ninguna manera se hubieran pasado por alto en las diferentes versiones.

5. En los peritajes de psiquiatría forense, se determina que la situación del hombre de combate de encuentro está regulada por numerosos factores que impiden o facilitan al comandante el manejo de los hombres, por lo cual se genera duda que debe resolverse a favor de los implicados.

Como ya se señaló no hay duda, en el sentido que la muerte de estos ciudadanos, no se produjo dentro del contexto de un combate.

6. El peritaje del doctor VALDES, no demostró cual de los hombres disparó, ni en que posición, ni se cumplió con los requisitos del artículo 251 del C. de P. Penal y en el mismo hay dudas, no se sabe porque es un arma corta.

Sobre este aspecto, no hay duda para la Delegada sobre lo afirmado en el dictamen técnico, pues ilustra suficientemente al operador disciplinario en el sentido que el paso de un disparo de baja velocidad causa menos daño, que uno de alta velocidad, que causa destrozo grande a su paso.

No es necesario en materia disciplinaria determinar cual de los tres que admitieron haber disparado, ni quien causo las heridas mortales a los sujetos. Simplemente, ellos actuaron en concurso y así lo aceptaron en sus versiones. Entonces, el actuar del Oficial del Ejército Nacional Mayor ® CORTEZ VINASCO y de los dos suboficiales merecen reproche disciplinario porque su conducta fue idónea para obtener el resultado de acabar con la vida de ARMANDO VILLARREAL ECHEVERRI y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, esto es, con este actuar se ataco el bien jurídico tutelado que es el derecho a la vida.

La Corte Constitucional ha dicho en relación con la normativa aplicable a los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren incursos en faltas consideradas violaciones de los derechos humanos e infracciones graves, lo siguiente:

"... los regímenes especiales disciplinarios solo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico. Así, las conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria penal o disciplinaria "¹.

Normas específicas. Como ya se había señalado desde el auto de cargos, se aplicarán las normas contempladas en la Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario Único, por ser la normatividad vigente para el momento de los hechos y, por lo tanto, infringieron la siguiente normatividad:

Artículo 38: "Constituye falta disciplinaria y por tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses".

Artículo 40. De los Deberes  numerales 1º, 2º y 22.

*"Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las Leyes .".

*"Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto y omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función".

*"Desempeñar con solicitud, eficiencia e imparcialidad las funciones de su cargo".

Los orgánicos del Ejército nacional investigados actuaron dolosamente, es decir, actuaron con conocimiento que su proceder no estaba adecuado a las exigencias normativas que debían observar dado el encargo del cual la sociedad los había investido. Por lo tanto un hecho como el verificado no se podría realizar sino con el servicio de la voluntad, o sea, de manera razonable conocieron cada paso que dieron, colocaron al servicio de su actuar ilegal toda intención y su conocimiento en aras a verificar el resultado reprochable.

Cuando son los miembros del Ejército Nacional quienes representan al Estado garantizando, en su actuar, la vigencia de los derechos de los ciudadanos.

En esa forma se demuestra la reconstrucción fáctica de las faltas (aspecto material u objetivo) y, por ende, la responsabilidad (aspecto subjetivo), debiendo atribuirse responsabilidad a los miembros del Ejército Nacional, porque de ellos dependió el resultado conocido, conclusión que justifica la censura que se hará y que ciertamente lesiona de manera grave la moral, la disciplina, el prestigio y la buena imagen de la Policía Nacional.

De otra parte, es claro para la Delegada que comprendían perfectamente la irregularidad de su acción, por lo que pudieron autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión al momento de consumar el hecho investigado, encontrándose por tal razón en uso de sus facultades mentales.

De conformidad con la naturaleza y la gravedad de los hechos materia de investigación, para efectos de determinar la sanción disciplinaria a imponer, hay que tener en cuenta:

1. Que los orgánicos del Ejército Nacional en el momento de la comisión de las faltas disciplinarias, estaban en pleno uso de sus facultades físicas y mentales.

2. Estaban cumpliendo funciones públicas.

3. Eran personas debidamente preparadas por el Estado para cumplir a cabalidad sus funciones, entre las que está las de proteger y garantizar la integridad de los derechos fundamentales de los seres humanos en general.

4. Estaban en grupo y procedieron en grupo.

5. El Irregular proceder de los miembros de los miembros del Ejército Nacional fue intencional "doloso".

Así las cosas, no hay duda que los miembros del Ejército Nacional Mayor® MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO, Sargento Viceprimero HUMBERTO LÓPEZ OROZCO y Sargento Segundo WILMER PACHECO, son personas imputables para el derecho administrativo disciplinario y, en tales condiciones, sujetos de sanciones en la forma indicada en el Estatuto Disciplinario Único vigente la época de la comisión de los graves hechos. Ante la gravedad de la falta, deberá imponerse la máxima sanción para la "faltas graves", tal como lo establece el artículo 32, inciso 2°, de la Ley 200 de 1995, esto es: "SUSPENSIÓN DEL SERVICIO, POR NOVENTA (90) DÍAS, sin derecho a remuneración.

De forma alternativa se propone por la defensa la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, ante la negativa del Despacho de tramitar la objeción al dictamen por pretermitir etapas procesales y no darle trámite a la objeción al dictamen.

Sobre las razones para no dar trámite a la objeción propuesta sobre el dictamen rendido por el Asesor de la Oficina de Investigaciones de Especiales de la Procuraduría General de la Nación, ya las expuso la Delegada Disciplinaria en providencia del 27 de septiembre del 2005, con la seguridad que no se esta violentando el debido proceso y, en consecuencia, no se accede a la misma.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos, en uso de sus atribuciones legales,

Primero. Declarar disciplinariamente responsables de los cargos formulados al Mayor® MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO, con la cédula de ciudadanía 79.469.651 de Bogotá, Sargento Viceprimero HUMBERTO LÓPEZ OROZCO, con la cédula 98.515.888 de Itagui -Antioquia, Sargento Segundo WILMER PACHECO, cedulado 88.200.621 de Cúcuta -Norte de Santander, orgánicos para la fecha de los hechos del Batallón de Infatería Nro. 5, Córdoba, con sede en Santa Marta -Magdalena, por haberse encontrado responsables de los cargos que se les formularon, consistentes en violaciones graves a los derechos humanos en los ciudadanos CARLOS ARMANDO VILLARREAL ECHEVERRI y ALBERTO DE JESUS ARTETA OSORIO, el día 28 de junio de 2001, en el municipio de Tucurinca, Magdalena, dispararan armas de baja velocidad y de dotación causándoles su muerte en el mismo lugar de los hechos.

Segundo. Consecuente con lo anterior, sancionar con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE NOVENTA (90) DÍAS, sin derecho a remuneración para quienes se encuentran vinculados al Ejército, al Mayor® MIGUEL ANGEL CORTES VINASCO, Sargento Viceprimero HUMBERTO LÓPEZ OROZCO y Sargento Segundo WILMER PACHECO, conforme a los considerandos.

Tercero. No se accede a la nulidad propuesta por la defensora de los investigados, en los términos señalados en la parte considerativa.

Cuarto. Notifíquese la decisión, conforme al artículo 101 de la Ley 734 de 2001.

Quinto. Contra la presente decisión procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá interponerse y sustentarse en los términos de los artículos 111, 115 de la ley 734 de 2001.

Sexto. En firme esta providencia, remítase copia de la misma con constancia de notificación y ejecutoria al Comandante General del Ejército Nacional, a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de sus cargos.