RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 22 de abril de 2005

Pad no. 1335

Doctor

JAIRO CABRERA POLANCO

Procurador provincial

Calle 7 no.3-67 oficina 506

Neiva

Ref.: su oficio 710 del 10 de marzo de 2005, radicado en esta oficina el 11 del mismo mes y año

En el oficio de la referencia y en torno a diversos aspectos del proceso disciplinario formula varios interrogantes, así:

1. Sobre la confesión, indaga:

"1. En materia disciplinaria la confesión debe surtirse necesariamente ante apoderado so pena de no tener validez

2. Es válida y se tendrá como confesión la aceptación del hecho dando una explicación de la razón de su comportamiento?

3. Cuáles son las características de la confesión en materia disciplinaria?”.

1. b. Adicionalmente, en materia de pruebas, pregunta:

"5. Teniendo en cuenta que entró en vigencia el sistema acusatorio en Bogotá y el Eje Cafetero, cuál debe ser en materia probatoria la norma aplicable, teniendo en consideración que son diversos los procedimientos por los que se puede optar?".

1. a. Ante todo, se debe tener presente que el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, prevé que los medios probatorios se practiquen conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal "en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario". En ese orden de ideas, sólo aquello que en esta materia resulte aplicable al proceso disciplinario y que no riña con su naturaleza puede acatarse.

Por lo tanto, siendo el proceso disciplinario una actuación de naturaleza eminentemente administrativa y siendo un derecho del disciplinado el actuar directamente o través de apoderado, no podría exigirse para la validez de la confesión que ésta se surtiera sólo con la asistencia de un representante judicial, pues en el disciplinario es facultativo del acusado el actuar por intermedio de éstos.

*Para establecer sí en la confesión son válidas las explicaciones y razones que de su actuar suministre el investigado, debe tenerse presente que la confesión, como una declaración voluntaria por parte del acusado, no sólo implica la aceptación escueta del hecho como tal sino que necesariamente conlleva el relato de lo sucedido que puede comprender la razón de ser del comportamiento asumido; afirmaciones que tendrán que valorarse junto con las demás pruebas que obren en el expediente para determinar la verdad de los hechos. Ello es así porque la valoración de la conducta objeto de investigación implica el examen y análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la comisión de los hechos, aspectos indispensables para determinar la levedad o gravedad de la falta, así como la graduación de la sanción que corresponda y también para verificar la existencia de causales de exculpación; aspectos cuyo conocimiento sólo puede darse para el operador a través de los medios probatorios que admite la Ley Disciplinaria, uno de los cuales es precisamente la confesión.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que si en el curso de la diligencia se hacen imputaciones o se compromete la responsabilidad de otras personas debe tomarse el juramento de rigor para que ésta pueda constituirse en prueba respecto de otros acusados o hechos.

*Las características de la confesión en materia disciplinaria no pueden equipararse en forma rigurosa a los que establecen los demás procedimientos en los que es aceptada ésta como medio probatorio y no puede serlo porque el proceso disciplinario es de menor exigencia formal en cuanto a la actuación que el procedimiento civil o penal; por ello no son predicables todas los formalismos que se predican en éstos para la validez de dicha diligencia, razón por la cual, como ya se anotó, el mismo Código Disciplinario permite la remisión pero sólo en lo que sea compatible con la naturaleza del proceso administrativo en mención.

Desde ese punto de vista, por ejemplo y como se advirtió, no podría exigirse que el implicado tuviera que hacer la confesión con apoderado cuando no es indispensable en el proceso disciplinario que actúe con representación. Ahora bien, para determinar sus elementos en materia disciplinaria deberá tenerse en cuenta que la confesión , tal como la define el profesor JOSÉ RORY FORERO, en su libro "De las Pruebas en Materia Disciplinaria", no es otra cosa que: "la manifestación libre, espontanea, concreta y voluntaria, vale decir sin apremio del juramento, que hace el destinatario de la ley disciplinaria, ante el funcionario competente, quien la plasmará por escrito, en donde éste admite la comisión de la falta disciplinaria, ya como autor, ora como determinador de la misma".

Adicionalmente, es obvio que como todo elemento probatorio la confesión debe contener los requisitos de verosimilitud, determinación y precisión que la hagan digna de credibilidad y valorarse con los demás medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana critica, para determinar si los hechos en ella contenidos son reales o no.

1.b. En cuanto a los posibles cambios que puedan o no suscitarse en materia probatoria dentro del proceso disciplinario por la expedición del nuevo Código de Procedimiento Penal y la implementación del sistema acusatorio inicialmente en Bogotá y el Eje Cafetero, debo informarle, de una parte, que el mismo, tal como lo determina el estatuto en referencia, sólo es aplicable a hechos que tengan ocurrencia con posterioridad al mes de enero de 2005 y de otra parte, que su incidencia en el proceso disciplinario y la precisión sobre el procedimiento a seguir en lo que atañe a la práctica de pruebas, las definirá el señor Procurador General de la Nación a través de directrices e instrucciones unificadas que proferirá luego de los estudios respectivos acerca del tema en cuestión y que se darán a conocer una vez se produzcan.

2- En relación con el término de la investigación disciplinaria indaga:

"4. El art. 156 inciso 3º de la Ley 734 de 2002 establece la posibilidad de prórroga de la investigación disciplinaria una vez vencida ésta; Por l tanto, cuando debe entenderse dicho vencimiento?

En otras palabras; el auto de prórroga, una vez vencida la apertura a los cuanto días debe proferirse?"

En torno a la investigación disciplinaria el estatuto prevé:

Articulo 156...El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 98,10, y 11 de este Código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o dos o más inculpados.

Vencido el término de la Investigación, el funcionario del conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación".

Conforme lo establece la norma en mención, el término de la investigación es de seis meses, el cual sólo varía en casos específicos, a saber:

*En los procesos que se adelanten por faltas descritas en el artículo 48 (faltas gravísimas), contempladas en los numerales expresamente enumerados, la investigación no podrá exceder de 12 meses.

*En relación con las mismas faltas descritas en el acápite anterior, el término puede aumentarse hasta en una tercera parte (4 meses), para un total de 16 meses, siempre y cuando el número de faltas sea plural o el de inculpados.

*Ante cualquier clase de falta, pues la norma no hace distinción alguna al respecto, cuando evaluada la investigación se advierta que faltan pruebas que puedan modificar las decisiones de archivo o de cargos, el termino puede aumentarse hasta por la mitad del mismo, entendiendo por este el original previsto para cada caso. Si vencido éste último no ha surgido prueba que permita formular cargos, procede el archivo definitivo.

En atención a lo señalado en la norma, se estima que los términos previstos son perentorios y por ende improrrogables, salvo los casos expresamente establecidos por el legislador, concretados en circunstancias y condiciones específicas. En ese orden de ideas, si al evaluarse la investigación, valoración que debe cumplirse dentro de los 15 días siguientes a practicadas las pruebas que permitan la formulación de cargos o vencido el término inicial (artículo 161), surge la necesidad de pruebas que pueden alterar las decisiones de archivo o de cargos, la norma admite un periodo probatorio adicional, que no puede exceder de la mitad del original, es decir que en investigaciones cuyo periodo es de 12 meses no podrá ser superior a 6 meses; con periodos de 16, esto es cuando en relación con faltas gravísimas señaladas en el inciso 2 se investiguen varios hechos o sean 2 o más los inculpados, no será superior a 8 meses y cuando sea de aquellas que sólo admiten originalmente los seis meses señalados en el inciso primero del artículo transcrito, éste no podrá superar los 3 meses.

En cualquier caso, es obvio que conforme a las reglas enunciadas, el vencimiento de los términos reseñados sin que pueda adoptarse una decisión de cargos por falta de prueba, impone como única decisión posible el archivo definitivo, conforme al inciso final del citado artículo 156.

En cuanto a investigaciones que lleven más de un año desde su apertura, es claro que debe darse por prelucido el término de investigación, cualquiera que éste haya sido. Ahora bien, como el paso que sigue por mandato legal es el de la evaluación, debe procederse a ella bajo los lineamientos previstos en el nuevo estatuto, conforme al cual, como se vio, es posible aplicar un término probatorio adicional especifico y concreto, siempre y cuando "hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación”; determinación que sólo podrá adoptarse de ser necesario según la valoración que se haga de la queja y pruebas que obren en el expediente. En estos casos, de no allegarse dentro dicho periodo la prueba que permita la formulación de cargos, habrá de disponerse el archivo definitivo, dentro de los lapsos que el nuevo código consagra.

3. También, formula interrogantes sobre otros aspectos a saber:

*"6. Puede un servidor público de un municipio promover la revocatoria del mandato en contra de su alcalde?

En el entendido de que su inquietud está relacionada con un asunto de carácter disciplinario que se encuentra a su cargo, debo indicarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible absolver casos particulares o concretos y en consecuencia, las repuestas sólo pueden limitarse a suministrar elementos de juicio de carácter general sobre el tema que es objeto de la solicitud.

En las condiciones expuestas se tiene que la revocatoria del mandato constituye un mecanismo de participación ciudadana, en virtud del cual se da por terminado el mandato del gobernador o el alcalde cuando éstos no cumplen con el programa de gobierno que se comprometieron al ser elegidos. Como derecho ciudadano, establecido así en el artículo 40 de la Constitución Política, puede ser ejercido por cualquier persona. Al respecto, se tiene que conforme a las normas que lo desarrollan (Leyes 131 y 134 de 1994 y 741 de 2002) pueden ejercerlo quienes hayan participado en la votación del funcionario correspondiente (artículo 64 de la Ley 234 de 1994) y queda sometido a las reglas y procedimiento establecidos por el legislador.

De otra parte, cabe señalar que la conducta del servidor público está regida por las funciones, deberes, prohibiciones etc. que se encuentran preestablecidas por el legislador para cada caso particular y es dentro de dicho marco normativo que los funcionarios públicos están obligados a actuar, en virtud de lo cual su conducta debe ceñirse a cada una de esas determinaciones y cualquier circunstancia que se aparte de dichos preceptos puede implicar una falta y conllevar responsabilidad disciplinaria.

En torno al tema antes expuesto, se tiene que si bien la condición de servidor no limita el ejercicio de sus facultades o derechos ciudadanos, es claro que en el caso de quienes tienen tal calidad, éstos deben ejercerse sin comprometer el desarrollo de la función pública, ni la imparcialidad y el ejercicio transparente y eficaz que la identifica y en cuyo desempeño sólo puede primar el interés general, sin la interferencia de ningún afecto de orden personal, familiar o partidista.; motivo por el cual le está vedado cualquier actividad que implique intervención en política o que determine su favoritismo o rechazo por candidaturas o programas políticos o de gobierno en particular y que para ello utilice su cargo o los bienes que le son confiados.

"7. Se puede dar el tratamiento de Derecho de Petición a los escritos que en diversos sentidos se cruzan entre entidades estatales. Vale decir, la demora en responder lo solicitado resulta violatorio de dicho derecho?.

Bajo los mismos supuestos de la respuesta anterior, cabe recordar que la administración pública está conformada por un conjunto de órganos y entidades encargadas de cumplir con los cometidos del Estado y en virtud de lo cual todas y todos se encuentran comprometidos con la satisfacción de las necesidades generales de acuerdo con los principios determinados por la Constitución, lo que cada una desarrolla a través del cumplimiento de unas funciones específicas dentro de la organización y estructura que identifica el ejercicio del poder público.

En ese orden de ideas, la organización estatal, cuyo funcionamiento se encuentra soportado en unos mismos principios, debe tenerse como una sola y es en relación con ella que se ha instaurado el derecho de petición, entendido éste como un mecanismo que se otorga a la ciudadanía para que de manera ágil y expedida recurra ante los organismos públicos, es un instrumento para los particulares que les garantiza la obtención de información, documentos o el conocimiento de la actividad oficial y para cuyo ejercicio se han establecido unos términos y condiciones que son de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas (artículo 23 de la Constitución política y artículos 5 y ss del Código Contencioso Administrativo).

Las relaciones entre los organismos del Estado, que como integrantes de la administración pública se deben colaboración armónica para el ejercicio de sus funciones (artículo 113 de la Constitución Política), no estarían sometidas a la normatividad que regula el derecho de petición, pues orientadas todas en el mismo sentido y basados en los mismos parámetros como el del ejercicio eficiente, diligente y eficaz de las actividades que competen a cada uno de las, las solicitudes que se formulen entre ellas, en ejercicio de sus atribuciones, deben someterse en virtud de la colaboración y ayuda que deben darse unas a otras, a los principios de celeridad, prontitud y oportunidad propios de toda gestión oficial.

Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios

C-097/2005

EMSH-MPCM