RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ACUERDOS 4 DE 1978,19 DE 1987, 11 DE 1988 Y 21 DE 1997 DEL CONCEJO DE BOGOTA

El ciudadano FERNANDO LOPEZ GUTIERREZ instaura acción de nulidad, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A, conforme a las siguientes consideraciones:

1. "Que se declare la nulidad parcial del numeral 10 del artículo 12 del Acuerdo 4 de 1978, por el cual se crea el Instituto para la Recreación y el Deporte IDRD en cuanto se refiere a "Las participaciones en contribuciones, tasas e impuestos que sean autorizados por normas especiales y específicamente... la sobretasa establecida para la creación del fondo denominado de Desarrollo Popular, Deportivo y de Cultura por el Acuerdo 3 de 1967"

2. Que se declare la nulidad total del artículo 5 del Acuerdo 19 de 1987, por el cual se expide el Presupuesto de Rentas e Ingresos y de Inversiones y gastos de las entidades descentralizadas y fondos rotatorios del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones.

3. Que se declare la nulidad total del artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988, por el cual se reforma la estructura tributaria Distrital y se dictan otras disposiciones.

4. Que se declare la nulidad total de los parágrafos primero y segundo del artículo 9 del Acuerdo 21 de 1997, por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones.

El demandante cita como normas violadas las siguientes artículos: 4, 123, 209, 150 numeral 12, 287 numeral 3, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 Y 363 de la Constitución Política; 1 de la Ley 97 de 1913, artículo 1 literal a) de la Ley 84 de 1915, artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y artículos 72, 172 Y 385 del Decreto Ley 1333 de 1986.

Presenta sus puntos de inconformidad la parte demandante así:

El Estado Social de Derecho se caracteriza no solamente por su elemento sustantivo, el reconocimiento y tutela de los derechos públicos subjetivos, sino por la forma como éste objetivo se obtiene. El sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, elemento formal que se denomina principio de legalidad que es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y al mismo tiempo la más importante de las columnas sobre las que se asienta el Derecho Administrativo.

Dichos principios fueron desconocidos por la Administración Distrital en cabeza de la Alcaldía Mayor y el IDRD, al estar cobrando y recaudando de los suscriptores de la telefonía local el "impuesto a la telefonía" a través del recibo de teléfonos, con destino al "Fondo del Deporte", el cual no existe, ya que el impuesto nunca fue creado por el Concejo de Bogotá, pero fue establecido mediante el Acuerdo 3 de 1967, como un Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito, el cual fue derogado taxativamente en el año 2003, por el Acuerdo 90 de junio 23 en su articulo 6, configurándose el principio de paralelismo de las formas, según el cual un acto no puede ser modificado o derogado sino por otro que emane de la misma autoridad y bajo la misma norma.

Considera el actor que el cobro es ilegal y desborda los artículos 4 y 209 de la Carta política por extralimitación de funciones demarcadas en disposiciones disciplinarias y penales al desconocer que los funcionarios públicos están obligados a cumplir con lo ordenado en la Constitución, la ley y los Acuerdos, permitir que se sigan cobrando unos dineros que no tienen asidero legal es legitimar o avalar la arbitrariedad de la autoridad que actúa al margen del Estado Socia! de Derecho, gravando de manera unilateral a todos los suscriptores de telefonía de Bogotá, con un impuesto que no existe y que se dirige a un Fondo que desapareció del ordenamiento jurídico desde el año 2003.

El Concejo de Bogotá en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, desconoció los artículos constitucionales citados como violados, porque conforme a la facultad limitada y derivada para imponer tributos, fijó unas categorías de contribución para los suscriptores de aparatos telefónicos instalados en la ETB sin crear el tributo de manera clara, concreta y según el principio de predeterminación que orienta el derecho tributario, señalando los elementos estructurales objeto de la carga impositiva según la función indelegable de "fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos" y la causación que se encuentra correlacionada con el hecho generador del tributo, supeditando la vigencia del mismo, puesto no puede ser per-se en un Estado de Derecho,

La Administración lleva 30 años cobrando algo que no se sabe que es, porque se habla indiscriminadamente de "contribución, sobretasa, impuesto" que se ha denominado "Impuesto al Deporte, o, impuesto a la telefonía",

A partir del año 2003, el Acuerdo 3 de 1967, perdió su vigencia, puesto que " perdió fuerza ejecutoria al configurarse la causal establecida en el artículo 66 numeral 5 del CCA por ocurrencia de "cuando pierda su vigencia" en virtud de su derogatoria por una norma de igual jerarquía, contenida en el artículo 6 del Acuerdo 90 de 2003.

Se ha dado una interpretación a las normas acusadas con un alcance diferente al que se desprende racionalmente del contenido de la Ley 97 de 1913, en su artículo 1 literal i), en la que el Congreso facultó al Concejo de Bogotá, para crear, entre otros impuestos, el de telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica y de gas, así como para que de acuerdo con la competencia limitada y derivada del ente territorial (Art. 287 C.P.) organice su cobro y señale el destino que juzgue mas conveniente para atender los servicios municipales.

Dicho impuesto no fue creado mediante Acuerdo 3 de 1967, ), mucho menos modificado por los Acuerdos 4 de 1978, 17 de 1987, 11 de 1988 y 21 de 1997, pues si no fue creado el tributo conforme al mandato constitucional contenido en el articulo 338 de la Constitución Política mal podrían desarrollarse los elementos estructurales del mismo por normas posteriores.

Según el artículo 150 numeral 12) de la Carta Política, le corresponde al Congreso hacer las leyes entre ellas establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. El artículo 287 establece que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la Ley, en tal virtud pueden establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. El artículo 313-4 otorgó a los Concejos la facultad de votar de conformidad con la constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

El artículo 338 establece la facultad impositiva así: "La ley las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos..." El artículo 363 señala que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad y que las leyes tributarias no pueden ser aplicadas con retroactividad.

Los actos acusados violan ostensiblemente esa normatividad puesto que los concejos gozan de facultad derivada y limitada en materia tributaria, ya que es el Congreso quien ostenta la condición soberana en materia impositiva.

Lo que hizo el Concejo Distrital en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, fue fijar unas categorías de contribución a los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la ETB, excluyendo a ciertas entidades de dicho pago y destinando los recursos recaudados por tal concepto a favor del Fondo creado, sin que previamente la ley hubiese creado tal tributo. El Concejo de Bogotá debió respetar el principio de legalidad y predeterminación de los tributos.

El Acuerdo 90 de 2003, en su artículo 6 dispuso: "El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Acuerdo 3 de 1967 y demás disposiciones que le sean contrarias." La derogatoria fue expresa y por lo tanto no es objeto de anulación en la presente acción, porque no se requiere pronunciamiento judicial.

El Acuerdo 19 de 1987, introduce una modificación sustancial al estratificar la clasificación de los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la ETB en residenciales, comerciales, industriales, de servicios; incluyó además a los radioteléfonos, conmutadores, teléfonos privados entre otros y actualizar la tarifa mensual.

El Acuerdo 11 de 1988, se ocupó de reformar la estructura tributaria distrital modificando el régimen tarifario mensual de la "contribución" autorizada en las normas antes citadas, en salarios mínimos diarios.

Posteriormente el Acuerdo 21 de 1997, estableció que el sujeto pasivo de la contribución serían todos los suscriptores del servicio telefónico de Santa Fe de Bogotá y que todos los prestadores del servicio telefónico que operaran en la Capital serían responsables en igualdad de condiciones a la ETB, ampliando el espectro de los usuarios y operadores del Distrito Capital ordenado por el Acuerdo 3 de 1967.

El Acuerdo 90 de 2003, hace parte y cierra el bloque normativo del llamado Impuesto al Deporte o Impuesto a la Telefonía, por medio del cual crea el Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte, como una aplicación financiera, contable y de tesorería, cuyo objeto es el de canalizar ordenadamente los recursos para el fomento, desarrollo, divulgación, coordinación, ejecución y asesoría de la práctica del deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Como se dijo esta norma derogó expresamente el Acuerdo 3 de 1967, con lo cual ocurrió el decaimiento de los acuerdos posteriores que lo modificaron al desaparecer su fundamento de derecho.

Esta circunstancia debió ser declarada oficiosamente por la Administración Distrital, pero no ocurrió así porque hoy día aún se viene cobrando a través de la factura del teléfono dicho impuesto burlando e in cumpliendo el fallo del Consejo de Estado Sección V de fecha agosto 5 de 2005, en el expediente 25000-23-25-000-2003-2109-02 Consejera Ponente: Dra. María Noemí Hernández Pinzón, en el que no se controvirtió la legalidad del cobro del "fondo del deporte" o "impuesto al Deporte" o "impuesto a la telefonía", sino como lo dice la magistrada, "se limitó a la confrontación de las normas que regulan los servicios públicos y la situación expuesta por los actores, de los cual se concluyó que las facturas del servicio de telefonía no pueden continuar siendo instrumento de recaudo de dicho impuesto, sin perjuicio de que la administración distrital adopte el procedimiento de recaudo que considere pertinente y adecuado..."; y ordenó "(...) 2) En consecuencia, Ordénese a la entidad demandada que a partir de la ejecutoria de esta providencia, se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los actores, el valor correspondiente al recaudo del "fondo del deporte".

Concluye que el citado impuesto por no tener fundamento legal no existe y en consecuencia su cobro y recaudo es ilegal por parte del IDRD.

Sostiene en este acápite el actor que ninguna de las leyes citadas como infringidas crean el impuesto al deporte y como hizo tránsito a cosa juzgada constitucional lo referente al impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, según fallo C-504 de julio 3 de 2002, que declaró exequible el literal i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, salvo la expresión "y análogas" que si fue declarada inexequible, tenemos que el Concejo de Bogotá no ha hecho uso de tal facultad y los acuerdos demandados que modifican el régimen tarifario de la contribución, no hacen de suyo tal autorización ni desarrollan los demás elementos estructurales de los tributos en observancia taxativa de los contenidos en el artículo 338 y bajo los principios de equidad, eficiencia y progresividad descritos en el artículo 363 de la Carta.

Advierte, que ni siquiera el Estatuto Tributario Distrital contempla el impuesto en cuestión, lo que se deduce del contenido de los artículos 6 y 7 del Decreto Distrital 352 de 2002, en los cuales no aparece relacionado.

Cita el fallo proferido por el Consejo de Estado el 5 de marzo de 2004, con ponencia del Consejero Juan Ángel Palacio Hincapié, en el expediente 13584, relacionado con la legalidad de un acuerdo expedido por el Concejo de Pereira mediante el cual creó el impuesto de teléfonos. En ella la alta corporación tuvo en cuenta los argumentos expresados por la Corte Constitucional en sentencia C.504 de 2002, en la que estudió la constitucionalidad de los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913.

En el término de fijación en lista se hace presente a través de apoderada judicial la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP, quien contesta la demanda a folios 129 a 170 del cuaderno principal.

La apoderada de la parte opositora manifiesta que el hecho de que el Acuerdo 3 de 1967, no hubiese sido reglamentado por el alcalde no implica que el Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del D.C., creado por el artículo 1 del citado acuerdo no hubiera existido, pues una cosa es la reglamentación del acuerdo y otra la existencia y vigencia del acto principal.

Afirma que el IDRD había acogido el Fondo que en materia de deporte se había creado desde 1967, pues no se consideró pertinente la creación del Fondo en la medida que ya había un Instituto que cumplía a cabalidad las funciones de aquel.

La ley 181 de 1995, en su artículo 75 no creó ni autorizó la creación del impuesto de deporte, ya que dicho tributo fue creado por el Acuerdo 3 de 1967, en desarrollo de la autorización impartida por la ley 97 de 1913, para la aprobación de impuestos sobre teléfonos urbanos.

El Acuerdo 21 de 1997, mediante el cual se transformó la naturaleza jurídica de la ETB no modifica la tarifa de la contribución, sino que incluye como sujetos de la misma a todos los suscriptores usuarios del servicio telefónico del D.C., atribuyendo las mismas responsabilidades a todos los operadores del servicio de telefonía en las condiciones asignadas a la ETB.

La facturación de la contribución para el Fondo del Deporte ha sido efectuada por la empresa a través de dos mecanismos diferenciados. El primero que se implementó fue el previsto por el Concejo Distrital en el Acuerdo 3 de 1967, en su artículo 4 que estableció categorías de contribución y determinó que el recaudo sería con ocasión y por el sistema de cobro del servicio telefónico. En virtud de esta norma la ETB procedió a cobrar la contribución dentro de la factura del servicio público de telefonía, hasta que con ocasión de la acción de cumplimiento citada por el demandante se ordenó a la ETB abstenerse de incluir en las facturas que en adelante fueran enviadas, el valor correspondiente al recaudo del Fondo de Deporte.

En cumplimiento del fallo, la empresa a partir de la facturación del mes de septiembre de 2004, la cual recaía sobre los consumos de agosto no volvió a incluir en la factura del servicio público el cobro correspondiente a la contribución del Fondo de Deporte, a partir de la facturación de abril de 2005, previo concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se ha hecho uso del segundo mecanismo de recaudo que consiste en que el tributo se liquida en forma separada de la factura, a modo de desprendible, de manera que es autónomo e independiente de! cobro del servicio público, con lo cual no se vulnera la Ley 142 de 1994, ni el fallo del Consejo de Estado.

En el concepto 20043400784421 de 30 de noviembre de 2004 la Superintendencia sostuvo:

"... se determinaron los cobros que las empresas de servicios públicos pueden incluir en la factura y la posibilidad de anexar a la misma otros cobros, bajo el supuesto de facilitar la independencia de pagos, de tal forma que la falta de pago por conceptos diferentes al servicio no afecte la prestación del mismo."

"Para el caso, tratándose del cobro de la contribución del Fondo del Deporte, es evidente que dicho tributo, no corresponde a los conceptos que legalmente se pueden incluir en la factura, tal como lo considero el Consejo de Estado dentro del fallo de acción de cumplimiento del 5 de agosto de 2004 por lo que su cobro no debe incluirse dentro de la misma.

Sin embargo es totalmente viable que la empresa anexe a la misma, un desprendible que permita su cobro en cuanto no exista pronunciamiento de autoridad competente que cuestione la legalidad de los acuerdos que lo establecen, siempre que el mismo sea independiente de los cobros generados en la factura del servicio de telefonía pública conmutada y por ende permita su pago en la misma forma.

De otra parte es importante precisar que el incumplimiento en el pago de los cobros efectuados a través de cupones desprendibles anexos no puede considerarse como causal de suspensión o corte del servicio público, como quiera que las citadas obligaciones no se generan del contrato de condiciones uniformes, y en tal sentido no le son aplicables las disposiciones previstas en la ley 142 de 1994"

La empresa ha dado estricto cumplimiento y ha sido respetuosa de la orden del Consejo de Estado pues de manera inmediata excluyó de la factura del servicio el cobro de la contribución al Fondo del Deporte y solo obtenida la aprobación de la Superintendencia procedió a adjuntar a la factura el desprendible para el cobro de la contribución.

El impuesto a la telefonía en Bogotá tiene su origen en la Ley 97 de 1913 y con base en ella el Concejo de Bogotá emitió el Acuerdo 3 de 1967, que creó el Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá, y en su artículo 5 señaló que su patrimonio estaría conformado entre otros recursos, por los dineros que arbitraría el impuesto a la telefonía, dando así origen al desarrollo y organización de dicho impuesto.

Mediante el Acuerdo 4 de 1978, los objetivos y finalidades del citado fondo fueron recogidos por un establecimiento público Distrital denominado Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y en su artículo 12 dispuso que estaría conformado por los recursos de la sobretasa establecida para la creación del Fondo creado por Acuerdo 3 de 1967. En este momento el fondo deja de existir y se subsume en la gestión que debe adelantar el IDRD.

Con la expedición de la Ley 19 de 1991, no se creó el fondo allí establecido porque en Bogotá ya existía el IDRD que desarrollaba las funciones previstas en la ley para esos fondos, lo mismo 'ocurrió con la expedición de la Ley 181 de 1995.

La referencia del Acuerdo 90 de 2003, al derogar el Acuerdo 3 de 1967, resulta inocua frente a la vigencia del impuesto sobre teléfonos, toda vez que la estructura tributaria de este impuesto fue modificada y recogida en los Acuerdos 11 de 1988 y 21 de 1997.

La Corte Constitucional en sentencia C-504 de julio 3 de 2002, ha manifestado con fundamento en los artículos 338 y 313-4 de la Carta que la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales debe preservarse. De manera que si el legislador establece normas generales sobre tributos de orden territorial no se le puede exigir que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo, como si debe hacerlo tratándose de tributos racionales.

El IDRD realizó un estudio acerca del origen de la contribución y su desarrollo legal en el año 2005, que se resume en los siguientes términos:

"La Constitución del año 1886, establecía en relación con la aprobación de tributos lo siguiente:

Corresponde a los Concejos Municipales (...) votar, de conformidad con las ordenanzas expedidas por las Asambleas, las contribuciones (...)

Mediante el artículo 4 del Acto Legislativo No. 2 de 1908, se modificó el anterior precepto en los siguientes términos:

Corresponde a los Concejos Municipales (... ); votar, en conformidad con la ley, las contribuciones (...)

Vale decir, bajo esta reforma constitucional se suprimió la intervención de las asambleas departamentales, a tiempo que se incorporó la ley como paso previo y necesario al ejercicio de la potestad tributaria municipal.

Posteriormente el artículo 62 del A.L. 03 de 1910, revivió el papel regulador de las asambleas departamentales, frente a los tributos municipales, con el siguiente texto: i.

Corresponde a los Concejos Municipales (...) votar, de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas expedidas por las Asambleas, las contribuciones (...)

A través de la ley 97 de 1913, el Congreso le dio autorizaciones especiales a ciertos concejos municipales y en particular al de la ciudad de Bogotá:

Artículo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente, organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

i) impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas.¹

Con la expedición del Acuerdo 3 de 1967, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá creó el Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá (artículo 1) Y creó el impuesto a la telefonía autorizado por la Ley 97 de 1913 en sus artículos 4 y 5. (A continuación transcribe el acuerdo 3 de 1967)

El acuerdo regula dos temas diferenciales como lo son la creación y regulación del Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá (artículos 1, 2, 3, 5, 6 Y 7) Y la creación del Impuesto para los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la ETB (artículo 4).

Con la expedición del Acuerdo 3 de 1967, se crea en el Distrito Especial para ese entonces, el Fondo Popular Deportivo asignándole un régimen de administración a cargo de una junta integrada por el Alcalde o un delegado suyo; los Secretarios de Hacienda, Obras Públicas, el Personero o su delegado, el Contralor o su delegado y los representantes de las Juntas Asesoras y de Contratos y de la Empresa de Teléfonos.

Los recursos del Fondo, que constituye la finalidad de su creación se orientan a la ejecución de tres tareas básicas que son: a) promover la construcción de instalaciones para la formación física y la diversión deportiva de las clases populares, tales como coliseos cubiertos, teatros, pistas atléticas, campos para los diversos deportes, piletas de natación y parques; b) construir y rotar bibliotecas populares, y c) promover y patrocinar actividades encaminadas a la elevación del nivel de cultura y deportivo de la ciudadanía, tales como concursos artísticos y literarios, exposiciones de artes plásticas, representaciones de teatro y danza, campeonatos deportivos etc.

Uno de los aspectos más relevantes del Fondo es la constitución de su Patrimonio que dio origen al desarrollo y organización del Impuesto a la Telefonía, el cual estaba conformado por los recursos que arbitra dicho impuesto, por los aportes que a él puedan hacer los Tesoros Nacional, Departamental y Distrital, por las donaciones que reciba de personas jurídicas y naturales, por el producto de los espectáculos o actos similares que organice mediante pago de los concurrentes y por las cuotas que puedan establecerse para los usuarios de sus servicios.

Así mismo se autorizaba la pignoración de sus rentas y uno de los aspectos más relevantes del Fondo era el funcionamiento y personal dispuesto para el cumplimiento de sus objetivos por lo que se le autorizó crear los cargos que requiera para su funcionamiento y para hacer los gastos de dotación de sus oficinas. De esta manera se autorizaba el pago de su nómina y gastos de funcionamiento con cargo a sus recursos.

Transcribe apartes del Acuerdo 4 de 1978, norma que crea la entidad para anotar que las funciones de esta entidad la dimensionan como un ente encaminado a formular la política y ejecutar las acciones relacionadas con las actividades deportivas, recreativas y de aprovechamiento del tiempo libre en procura de un mejor estar de los habitantes de la capital.

" .En el artículo 12 se recogieron todos los aspectos que integran el patrimonio, se destaca el numeral 10:

Las participaciones en contribuciones, tasas e impuestos que sean autorizados por normas especiales y específicamente el impuesto de pobres cedido al Fondo de Espectáculos mediante Acuerdo 56 de 1965 y el Impuesto de Espectáculos transferido al Distrito conforme al artículo 3 literal a) de la Ley 38 de 1968. la sobre tasa establecida, para la creación del Fondo denominado de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura por el Acuerdo 3 de 1967.

Es decir la exacción a la telefonía urbana con destinación para el deporte pasó a ser parte de los recursos que conforman el patrimonio del IDRD.

Finalmente transcribe el Acuerdo 90 de 2003, por el cual se crea el Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte.

En realidad la utilidad de este Fondo Cuenta Distrital de Fomento y desarrollo del Deporte es implementar la aplicación financiera, contable y de tesorería en relación con los recursos que integran el denominado Fondo Cuenta. En la exposición de motivos se dijo:

El argumento principal para la creación del Fondo Cuenta mencionado se fundamenta en que el deporte forma parte de la educación y de la salud, es un elemento esencial para la formación integral de las personas, contribuye al mejoramiento de la salud mental y física, al desarrollo físico y la convivencia, a la prevención de la drogadicción y constituye gasto público social.

A estas características contempladas en la Constitución Nacional, se suma la necesidad de contar con una dependencia adscrita al IDRD que exclusivamente se encargue de planear y desarrollar políticas, programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre y a educación física extraescolar en el Distrito Capital, como herramienta para desarrollar la cultura ciudadana.

En relación con el mencionado Fondo Cuenta, el Contador General de Bogotá, con ocasión de emitir concepto sobre los alcances y efectos del mismo en consideración a las actividades y funcionamiento del IDRD, señaló:

Fondo Cuenta. El al1ículo 2 del Decreto 3130 de 1968 establece que "los Fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos señalados. Cuando a dichas características se sume la Personería Jurídica, las entidades existentes y las que se creen conforme a la ley, lleven o no la mención concreta de Fondos Rotatorios, son establecimientos públicos.

Lo anterior significa que los Fondos Cuenta no tienen personería jurídica por tanto no constituyen nuevas entidades por tratarse meramente; de mecanismos de manejo de cuentas especiales para fines determinados dentro de un organismo público, como en el caso del IDRD. Es decir, que corresponde a este organismo determinar el alcance del manejo de tales cuentas, pues ello puede circunscribirse a lo estrictamente presupuestal y adicionalmente, a lo patrimonial. No obstante, en la mayoría de los casos se separan las cuentas en la Tesorería.

En este acápite la parte actora se remite a las razones jurídicas manifestadas por la Secretaría de Hacienda como respuesta al oficio de 24 de agosto de 2005 de la Personería de Bogotá.

Se hace nuevamente un recuento histórico del tributo y a continuación bajo el título sustento legal y consideraciones dice:

La estructura del tributo objeto del presente estudio fue modificada por el Acuerdo 21 de 1997 en:

Hecho generador del impuesto. Estaba circunscrito en el Acuerdo 3 de 1967 a la suscripción de aparatos telefónicos instalados por la ETB, siendo modificado para la suscripción del servicio telefónico en el territorio del Distrito Capital.

Sujeto pasivo del tributo. En el Acuerdo 3 de 1967 eran los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la ETB, a partir de 1997 son todos los suscriptores del servicio telefónico del Distrito Capital.

n Este Acuerdo no modificó la vigente, razón por la cual es la establecida en el Acuerdo 11 de 1988.

Procedimiento de Recaudo. Esta materia aunque es competencia del ejecutivo fue regulada en el Acuerdo 21 de 1997 y anteriormente por el Acuerdo 3 de 1967, estableciendo que todos los prestadores del servicio telefónico que operen en Bogotá DC serán responsables en igualdad de condiciones por el cumplimiento de las obligaciones fijadas en aquellas normas a la ETB o Por consiguiente con el Acuerdo 11 de 1988 y el Acuerdo 21 de 1997 se modificó toda la estructura sustantiva del impuesto de teléfonos establecida en el Artículo 3 de 1967.

El Acuerdo 90 de 2003 prescribe en su artículo 4 que el Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte se financiará entre otros, con los recursos relacionados en la Ley 1 de 1967, el Decreto 400 de 1999, la Ley 181 de 1995, la Ley 715 de 2001, el Acuerdo 11 de 1988 y las demás disposiciones legales vigentes.

En el artículo 6 deroga el Acuerdo 3 de 1067, no obstante incluir como recursos del Fondo los relacionados con el Acuerdo 11 de 1988, lo cual ratifica que está haciendo partícipe de estos recursos, los originados en el impuesto al teléfono con destino al citado fondo creado por el Acuerdo 3 de 1967 y modificado por los Acuerdos 11 de 1988 y 21 de 1997.

La derogatoria del Acuerdo 3 de 1967, resulta inocua toda vez que la estructura tributaria del impuesto fue modificada en los Acuerdos 11 de 1988 y 21 de 1997,

Adicionalmente y de acuerdo a la exposición de motivos del Acuerdo 90 de 2003, la intención no fue eliminar el tributo sino crear un fondo diferente al originado en el Acuerdo 3 de 1967, porque no se justificaría la existencia de dos fondos para los mismos efectos.

Una derogatoria del impuesto requería el aval de la Administración condición que no existió puesto que nunca se tuvo dicha pretensión, por el contrario, en la versión inicial del proyecto se incluía un artículo con elementos del tributo que fue recogido en el debate dentro del artículo 4 ya mencionado, Adicionalmente, los elementos del tributo están contenidos en los Acuerdos 11 de 1988 y 21 de 1997.

Esgrime la apoderada de la ETB la tesis del IDRD según la cual los efectos de la derogatoria contenida en el artículo 6 del Acuerdo 090 de 2003, solo se aplican a la creación del Fondo, teniendo en cuenta que el Acuerdo 3 de 1967 lo había creado y el Acuerdo 90 crea otro Fondo como una aplicación financiera, contable y de tesorería, Adicionalmente el Acuerdo 90 dispone que el Fondo Cuenta participa de los recursos a que se refiere el Acuerdo 11 de 1988 el cual modificó el artículo 4 del Acuerdo 03 de 1967 en cuanto a la tarifa de la contribución, de manera que dicho tributo al ser reconocido de manera expresa por el Acuerdo 090 como fuente de recursos, conlleva la idea que se le está reconociendo existencia al Acuerdo 03 de 1967, de conformidad con una interpretación de la ley guiada por los principios de utilidad y razonabilidad propuestos por la H Corte Constitucional y por el Consejo de Estado.

Concluye señalando que el impuesto a la telefonía creado por el Acuerdo 3 de 1967, modificado por los Acuerdos 4 de 1978, 19 de 1987, 11 de 1988 y 21 de 1997, está vigente, razón por la cual solicita se nieguen las súplicas de la demanda.

A folios 251 y siguientes obra el memorial de contestación a la demanda presentado por el apoderado Distrito Capital en el cual hace planteamientos similares a los expuestos por la apoderada de la ETB.

En resumen plantea entre otros, los siguientes puntos. El Concejo de Bogotá es la suprema autoridad en el Distrito Capital, según lo contempla el artículo 8 del Decreto Ley 1421 de 1993., entre sus funciones se encuentra la de establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos, sobretasas, ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipas con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquellos.

" Por su parte el Alcalde Mayor debe presentar los proyectos de acuerdo que tengan relación con los temas antes citados y con la tarea de asegurar la exacta recaudación y administración de los caudales del erario.

Después de citar el Acuerdo 3 de 1967, Y el Acuerdo 19 de 1987, dice que el Acuerdo 11 de 1988 reformó, las tarifas del impuesto que nos ocupa, definiéndolas en salarías mínimos diarios mensuales, conservando la clasificación de los usuarios del servicio, telefónico adoptado en el Acuerdo 19 de 1987.

Posteriormente el Acuerdo 21 de 1997, que transformó la estructura jurídica de la ETB incluye corno sujetos de la contribución a todos los suscriptores usuarios del servicio telefónico del territorio del Distrito Capital, atribuyendo las mismas responsabilidades a todos los operadores de! servicio de telefonía en las condiciones asignadas a la ETB. Luego el Acuerdo 90 de 2003, deroga el Acuerdo 3 de 1967, con el fin de crear un Fondo de Deporte distinto al creado en la norma derogada pero en ningún momento con la intención de derogar el impuesto en ella contemplado. La derogatoria del impuesto requería el aval de la administración, condición que no existió, y el hecho de que se haya dado la derogatoria del citado acuerdo es inocua dado que el impuesto se encuentra íntegramente regulado en los Acuerdos 11 y 21 de 1997.

En lo atinente a las distintas denominaciones del tributo, cita la sentencia C- 430 de septiembre 28 de 1995, de la Corte Constitucional en la que se analiza el tema de las diferentes denomirl8ciones que puede adoptar una contribución, sin que ello pueda limitar la actividad del legislador, señalando como inconstitucional la creación de un tributo por figurar bajo determinado nombre que pueda no corresponder a clasificaciones doctrinaria. Trascribe además pronunciamiento de la Corte relacionado con el impuesto.

Concluye que la denominación no es relevante mientras cumpla con los requisitos de:

- Cumplir con el principio de reserva de ley porque lo autoriza la Ley 97 de 1913.

- Los Acuerdos que lo han desarrollado consagran específicamente los sujetos activos y pasivos, a tarifa, el hecho generador y la base gravable.

Sostiene que la potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los órganos plurales de representación política, y conforme a ella opera el principio de legalidad en materia tributaria, pero este principio no significa que corresponda con exclusividad al congreso la determinación de todos y cada uno de los elementos constitucionales del tributo, señalados en el artículo 338 de la Carta Política, pues en aras del principio según el cual no hay contribución sin representación, también las corporaciones públicas del orden territorial están facultadas por la. Constitución para participar en la determinación de los elementos de los tributos del orden departamental, distrital o municipal, luego, la intervención del Congreso de la República no es exclusiva cuando se trata de la determinación de los tributos territoriales. Solo así, puede darse aplicación a los principios de la autonomía de las entidades territoriales, al derecho que les permite "establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones" y a la competencia de las corporaciones públicas del orden territorial para "decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales" o "votar de conformidad con la constitución y la ley los tributos y los gastos locales".

De acuerdo a lo señalado en la sentencia C-504 de 2002, de la Corte Constitucional queda claro que las entidades territoriales pueden establecer los elementos del tributo en sus respectivas jurisdicciones, razón por la cual ninguna de las disposiciones constitucionales citadas por el actor ha sido vulnerada por la Administración.

Respecto a la vulneración de las normas legales, el apoderado del Distrito Capital dice que las normas acusadas se ajustan a la ley, en cuanto que fue esta la que le dio facultades para crear y regular el tributo, que el demandante no indica cuál artículo del Decreto 1333 fue vulnerado y que el Decreto 352 de 2002 es una compilación, una forma de ordenar las leyes, decretos y resoluciones, luego el hecho de no estar incluido en esa compilación el referido tributo no hace que sea inexistente.

El apoderado del IDRD se hace presente para oponerse a las pretensiones de la demanda, tal como obra a folios 274 a 309, en su extenso memorial, hace similares argumentaciones a las planteadas por los apoderados del Distrito Capital y de la ETB.

La demanda fue admitida mediante providencia de 8 de septiembre de 2005 (fl. 101 del cuaderno principal).

Con auto de fecha 5 de mayo de 2006 se abrió el proceso a pruebas (fl 323 del cuaderno principal).

Por auto de fecha 18 de agosto de 2006 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 355 del cuaderno principal).

El demandante y los apoderados del Distrito Capital y de la ETB ratifican lo expuesto en los memoriales de demanda y contestación de la demanda respectivamente. (Fl. 220).

El Ministerio Público guardó silencio

Se centra la litis en establecer la legalidad de los apartes demandados de los Acuerdos 4 de 1978 artículo 12 numerar 10, sobre la sobretasa establecida para la creación del Fondo denominado de Desarrollo Popular y Deportivo y de Cultura creada por el Acuerdo 3 de 1967, 19 de 1987 (artículo 5), 11 de 1988 (artículo 30) y Acuerdo 21 de 1997, (parágrafos primero y segundo del artículo 9)

Al informativo se allegaron copias auténticas de los acuerdos mencionados, las cuales obran en el cuaderno de pruebas.

Como anotación previa con relación a las excepciones planteadas por el apoderado del Distrito Capital denominadas "La contribución del fondo de deporte goza de sustento legal y aprobación del Concejo de Bogotá" y "Autonomía fiscal de las entidades territoriales", la Sala advierte que los argumentos en que se sustentan las excepciones, atañen al fondo del asunto razón por la cual se decidirán en desarrollo de esta providencia.

El texto de las normas acusadas es el siguiente:

Acuerdo 4 de 1978, por el cual se crea el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Artículo 12 Titularidad patrimonial. El patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte estará constituido por:

10. Las participaciones en contribuciones, tasas e impuestos que sean autorizados por normas especiales y específicamente el impuesto de Pobres cedido al Fondo de Espectáculos mediante Acuerdo 56 de 1965 y el impuesto de Espectáculos transferido al Distrito conforme al artículo 3 literal a) de la ley 33 de 1968; la sobretasa establecida para la creación del Fondo denominado de Desarrollo Popular, Deportivo y de Cultura por el Acuerdo 3 de 1967.

El demandante solicita la nulidad del aparte subrayado, y de las demás normas enunciadas, las cuales desarrollan el Acuerdo 3 de 1967.

Con el fin de dilucidar el asunto la Sala se ocupará de analizar los fundamentos fácticos y jurídicos y las normas que regulan la materia así:

Acuerdo 19 de 1987, por el cual se expide el presupuesto de rentas e ingresos y de inversiones y gastos de las entidades descentralizadas y Fondos Rotatorios del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones. (Fls. 70 y siguientes cuaderno principal).

Artículo 5. Para la vigencia de este Acuerdo, modificase el artículo cuarto del Acuerdo 3 de 1967, en el siguiente sentido:

Acuerdo 11 de 1988, por el cual se reforma la estructura tributaria distrital y se dictan otras disposiciones.

Artículo 30. Las tarifas establecidas en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967 quedarán así:

Acuerdo 21 de 1997. Por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones.

Parágrafo Primero. A partir de la vigencia del presente acuerdo, todos los suscriptores del servicio telefónico en Santa Fe de Bogotá DC serán sujetos de la contribución de que trata el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, modificado por el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988.

De conformidad con lo anterior, todos los prestadores del servicio telefónico que operen en Santa Fe de Bogotá DC serán responsables en igualdad de condiciones, por el cumplimiento de las obligaciones fijadas en aquellas normas a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá DC ESP SA ETB.

Parágrafo Segundo. Sólo serán sujetos de esta contribución los usuarios del servicio telefónico del territorio del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Para poder dirimir el asunto es necesario realizar el análisis de las normas que regulan la materia:

A través de la ley 97 de 1913, el Congreso le dio autorizaciones especiales a ciertos concejos municipales y en particular al de la ciudad de Bogotá así:

Articulo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente, organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

i) impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas.²

Con la expedición del Acuerdo 3 de 1967, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá creó el Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá (artículo 1) Y creó el impuesto a la telefonía autorizado por la Ley 97 de 1913, en su artículo 4 y en el artículo 5 señaló su destinación:

Artículo 4. A partir de la sanción de este Acuerdo se establecen las siguientes categorías de contribución para los suscriptores de aparatos telefónicos instalados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá:

Parágrafo 1. Quedan excluidos del pago de este impuesto todas las líneas y aparatos telefónicos que utilicen las siguientes entidades: A ) El gobierno nacional, departamental y municipal B) El congreso nacional

C) Los Departamentos y empresas descentralizadas de carácter nacional, departamental y distrital,

D) Las entidades de beneficencia y fundaciones sin ánimo de lucro y,

E) Los teléfonos de categoría 4 de los barrios obreros.

Parágrafo 2. El producto del anterior impuesto será recaudado con ocasión y por el sistema de cobro del servicio telefónico, y su producto será consignado mensualmente por la Empresa de Teléfonos de Bogotá en la Tesorería de Bogotá, a favor del Fondo de Desarrollo Popular, Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá.

Artículo 5. El patrimonio del Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá estará formado por los recursos que arbitra el artículo anterior, por los aportes que a él pueden hacer los Tesoros Nacional, Departamental y Distrital, por las donaciones que reciba de personas jurídicas y naturales, por el producto de los espectáculos o actos similares que organice mediante pago de los concurrentes y por las cuotas que puedan establecerse para los usuarios de sus servicios.

De lo expuesto, la Sala colige que en el artículo 4 del citado Acuerdo se establece la contribución para los suscriptores de aparatos telefónicos, de manera diferencial en pesos teniendo en cuenta su categoría, y a la vez se señala expresamente las personas excluidas del citado impuesto.

Al respecto vale la pena acotar el antitecnicismo en que incurrió la norma, ya que si bien en su parte inicial consagra el tributo como contribución, al expresar las exclusiones lo determina como impuesto, desconociendo la diferencia conceptual entre estas dos categorías, las cuales han sido decantadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar:

"El Código Tributario para América Latina definió los tributos como "las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines"; el impuesto corno "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente"; la tasa como "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener destino distinto ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación" y la contribución como «el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación".³

A su vez el artículo 5, establece la destinación del citado tributo al destinarlo al patrimonio del Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito especial de Bogotá, con lo que se configuró la denominada destinación especifica del mismo.

Posteriormente se expide el Acuerdo No. 4 de 1978, por medio del cual se creó el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

En el artículo 12 del mencionado acuerdo se señalaron todos los aspectos que integran el patrimonio del instituto, y en el numeral 10 se dispuso:

Las participaciones en contribuciones, tasas e impuestos que sean autorizados por normas especiales y específicamente el impuesto de pobres cedido al Fondo de Espectáculos mediante Acuerdo 56 de 1965 Y el Impuesto de Espectáculos transferido al Distrito conforme al artículo 3 literal a) de la Ley 38 de 1968, la sobretasa establecida, para la creación del Fondo denominado de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura por el Acuerdo 3 de 1967.

De la lectura integral del acuerdo 4 de 1978, la Sala concluye que se trata de una norma que si bien crea el Instituto Distrital para la Recreación del Deporte, la misma establece su estructura orgánica y su patrimonio, regulando en lo que atañe a dicho tributo, únicamente su destinación, al señalar que los recursos generados por concepto de la telefonía urbana con destinación específica para el deporte, se transfieren al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, dentro de los recursos que conforman su patrimonio, denominándolo sobretasa.

Incurre igualmente la norma en una imprecisión legal al denominar el tributo que se controvierte en sobretasa, desconociendo la naturaleza de su creación, al denominarlo contribución para su creación e impuesto para su exclusión.

Posteriormente se expidió el Acuerdo No. 19 de 1987, el cual en su artículo 5°, modificó el artículo cuarto del Acuerdo 3 de 1967, relacionado con la tarifa, cambiando la misma según la clase de suscripción a una tarifa mensual.

De otra parte, mediante el Acuerdo 11 de 1988, por medio del cual se reformó la estructura tributaria distrital y se dictan otras disposiciones, nuevamente se modificaron las tarifas establecidas en el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, en salarios mínimos diarios, quiere ello decir que solamente se modificó un elemento del tributo, es decir, el correspondiente a la tarifa.

Mediante el Acuerdo No. 21 de 1997, mediante el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones, en su artículo 9° consagró:

"ARTICULO NOVENO.- Aplicación de normas Distritales a los nuevos operadores: Las normas urbanísticas contenidas en el Acuerdo 06 de 1990; las que lo modifiquen y demás concordantes de conformidad con el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se aplicarán a todos los operadores que presten el servicio en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

PARÁGRAFO PRIMERO.- A partir de la vigencia del presente acuerdo, todos los suscriptores de servicio telefónico en Santa Fe de Bogotá D. C., serán sujetos de la contribución de que trata el artículo 4° del Acuerdo 3 de 1967. modificado por el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988". (Subrayado fuera de texto).

Al analizar el contenido de la norma, la Sala encuentra que con el mismo se derogó la exclusión del citado tributo, al expresar que todos los suscriptores del servicio telefónico de Bogotá, estarían sujetos a la contribución de que trata el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, modificado por el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988.

Finalmente se expidió por parte del Concejo de Bogotá el Acuerdo 90 de 2003, mediante el cual se creó el Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte, en el cual se ordenó:

ARTÍCULO CUARTO. El Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte se financiará con los siguientes recursos:

1. Los provenientes del presupuesto Distrital.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte.

3. Los generados por convenios y contratos.

4. Los relacionados en la Ley 1 de 1967, Decreto 400 de 1999, en la ley 181 de 1995, en la ley 715 de 2001, en el Acuerdo 11 de 1988, y demás disposiciones legales vigentes.

5. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto de acuerdo con su finalidad.

6. Los recursos que asigne el ente nacional del deporte de acuerdo con los planes y programas de estimulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

7. Los demás que se decreten a su favor.

(...)

"ARTICULO SEXTO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Acuerdo 3 de 1967 y las demás disposiciones que le sean contrarias".

Del análisis integral de las normas citadas, la Sala concluye sin dubitación alguna que el citado tributo, fue derogado expresamente por el Acuerdo 90 de 2003, al señalar en su artículo sexto que se derogaba el Acuerdo 3 de 1967, Y las normas que le sean contrarias, teniendo en cuenta que es la norma primigenia en la que se estableció el tributo y los acuerdos posteriores hacen relación a modificaciones relacionadas con la destinación, tarifa y la derogatoria tácita de las exclusiones otorgadas en la norma de su creación.

Por consiguiente así no hubiera consagrado el decreto la disposición y las demás que le sean contrarias, todas ellas, es decir los Acuerdos posteriores a la expedición del Acuerdo 3 de 1967, perderían su fuerza ejecutoria, por cuanto desapareció el fundamento jurídico que las soportaba es decir el Acuerdo citado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra dice:

Pérdida de Fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1) Por suspensión provisional.

2) Cuando desaparezca sus fundamentos de hecho o de derecho.

3) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos;

4) Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto;

5) Cuando pierdan su vigencia. (Subrayado fuera de texto)

De otra parte, es necesario señalar que si bien en el texto del mismo Acuerdo se indica, que hacen parte de los recursos el Fondo entre otros los señalados en el Acuerdo No. 11 de 1988, debe advertirse que en el mismo la modificación realizada solamente afectó la tarifa del impuesto ya creado por el Acuerdo 3 de 1967, es decir uno solo de los elementos que integran el tributo, pero que la misma es explicita en remitir al Acuerdo 3 de 1967.

No obstante, considera la Sala que por esa sola mención no se puede concluir que el impuesto se encuentre vigente, ya que la interpretación del Acuerdo debe realizarse en el sentido de que hace parte del patrimonio del Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo, los recursos contemplados en el Acuerdo No. 11 de 1988, en relación con los que se encontraban vigentes; pero de ninguna manera los que se derogaron expresamente en el mismo Acuerdo y en un numeral posterior.

Por las anteriores consideraciones concluye la Sala que el citado Acuerdo se encuentra derogado y por consiguiente no existe fundamento legal para su cobro, teniendo en cuenta los efectos que la derogatoria de dicha norma produce, es decir su falta de aplicabilidad desde la fecha en que fue expresamente derogada, teniendo en cuenta además de lo expuesto en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, que expresamente ordena:

"Una ley derogada no revivirá por si sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma que aparezca reproducida en una ley nueva."

Por consiguiente carecen de solidez jurídica, los argumentos expuestos por la demandante, en relación con la vigencia de la norma, al asegurar que el mencionado tributo se encuentra regulado en el Acuerdo 21 de 1997 y 11 de 1998, ya que como se ha demostrado el primero eliminó las exclusiones y el segundo modificó la tarifa de dicho impuesto, con estricta sujeción a la norma de su creación, es decir el Acuerdo No. 03 de 1967.

De otra parte, es necesario advertir que la Sala se ocupa de analizar, el caso concreto a pesar de advertir su derogatoria expresa, por los efectos que pudo producir durante el termino de su vigencia, pues solo así se logra el restablecimiento del orden jurídico y de la legalidad posiblemente afectada por las normas infractoras, propósito que no se logra por la derogatoria de las mismas.

No obstante lo expuesto y a manera de pedagogía jurídica, la Sala encuentra que aún si en gracia de discusión se aceptara la vigencia del Acuerdo 03 de 1967; éste no tendría aplicación en razón a que no se cumplen los presupuestos señalados en la Constitución para su creación, ya que la facultad de las entidades territoriales para la creación de esa clase de tributos, debe estar acorde con la Constitución y la Ley.

Como quiera en el acto de creación del tributo, no se hace relación a disposición legal alguna, pero las entidades demandadas manifiestan que corresponde al literal i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y encuentra la Sala que dicha norma parece ser la fuente legal más cercana al propósito impositivo del Distrito, lo primero que entra a determinar es su vigencia, encontrando que la Corte constitucional al examinar la exequibilidad de la misma, consideró que ésta se encontraba vigente al señalar:

Bajo este esquema conceptual y jurídico -y deslindando la mencionada inexequibilidad- los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos -empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan -con la salvedad vista- la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada.

Consecuentemente, la Sala declarará la exequibilidad de la normatividad demandada"⁴

De otra parte, es preciso aclarar, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual su creación es exclusiva de la ley, que reservó únicamente para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer contribuciones fiscales y parafiscales con fundamento en las normas que a continuación se relacionan:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

12. Establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...)

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

(...)

4. Votar de conformidad con la Constitución v la lev los tributos v los Gastos locales. (Subrayas fuera de texto)

(...)

En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de los hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

De acuerdo con las normas que preceden, huelga concluir que le corresponde a la ley, que expida el Congreso, la creación directa de los tributos, y a partir de ella, podrán las asambleas o los concejos ejercer su poder de imposición pero con sujeción a la ley que previamente los haya determinado.

No obstante, como quiera que el tributo que se discute es el relacionado con el impuesto a los teléfonos o telégrafos urbanos, señalado en el literal i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, es preciso señalar que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha creado una línea jurisprudencial, uniforme al señalar la inaplicabilidad de dicha norma, por cuanto la misma no señala los elementos que conforma el tributo al señalar:

Por ello, a juicio de la Sala, el impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado por el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse pues carece de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art.338) y su establecimiento en forma particular conlleva la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos.

Así las cosas, considera la Sala que, ante la ausencia de la precisa determinación legal de los elementos estructurales del gravamen, el Concejo Municipal de Pereira carecía de competencia derivada para desarrollarlo dentro de su jurisdicción y por tanto la sentencia apelada en cuanto lo retiró del ordenamiento jurídico al declarar su nulidad, debe ser confirmada y así se procederá

Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de "impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos" aparecerían los más disímiles y va liados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 Y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente. El Concejo Municipal de Ipiales estableció en el Acuerdo N° 15 de agosto 8 de 2000, dictado en vigencia de la Carta Política de 1991, los elementos del que llamó "sobretasa a las telecomunicaciones móvil y/o celular". Fijó el hecho generador, los sujetos pasivos, base gravable y tarifa, sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros o las directrices para determinar estos elementos propios de la ley que crea el gravamen, por lo cual, ante la ausencia de creación legal de los elementos estructurales del impuesto, el Concejo carece de competencia derivada para desarrollarlo.

El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (alt. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de "impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos" aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 y 313 numerales 40 de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente. El gravamen creado no puede identificarse con el previsto en el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, salvo por el hecho que utilizan la misma denominación, pero éste no es un factor que permita establecer sus elementos

Sentencia del 11 de marzo del 2004, Rad No. 13576, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

En efecto, la simple denominación "impuesto sobre teléfonos urbanos" corresponde, en los mismos términos de la Corte, a una autorización de "carácter indeterminado o ambiguo"; no goza "de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo: como ella misma lo definió en párrafos anteriores. Es precisamente la falta de este requisito Constitucional, el de la precisión legal, el que ha llevado a la Sala a considerar, como lo hizo en la sentencia de febrero 22 de 2002, que "bajo el nombre de "impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos" aparecerían los mis disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional. Tal indefinición de la norma, haría que directamente los municipios crearan el tributo, prácticamente sin ningún límite legal, lo cual resulta contrario a los artículos 338, 303 Y 313 numerales 4° de la Constitución Política actual, de acuerdo con el alcance descrito anteriormente.". Por ello, a juicio de la Sala, el impuesto sobre teléfonos urbanos autorizado por el literal i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse pues carece de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) y su establecimiento en forma particular conlleva la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos

El literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 en concordancia con la Ley. 84 de 1915, le otorgó a los concejos municipales la facultad de crear el "impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y análogas", pero sin dar ninguna referencia, pauta o directriz que le permitiera a estos entes determinar alguno de los elementos del tributo. El mencionado artículo no indica cuál es el hecho generador del impuesto de teléfonos; Tampoco señala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que permita identificarlos. En cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse algún tipo de directriz. Por lo tanto el literal i) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 al carecer de los requerimientos previstos en la Constitución Política (art. 338) ha perdido aplicabilidad y no puede desarrollarse porque conllevaría la violación de los principios generales del derecho tributario de equidad y legalidad de los tributos. Porque bajo el nombre de "impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos" aparecerían los más disímiles y variados gravámenes, fruto de la creación antitécnica y contrariando el mandato constitucional.

De conformidad con lo expuesto y sin que se requiera de mayores elucubraciones, la Sala concluye, que sin perjuicio de lo ya señalado, sobre la derogatoria del Acuerdo citado, no existe fundamento legal para su creación en el Distrito, ya que la norma que lo creo, es inaplicable, conforme a lo expresado por el precedente jurisprudencial, es así como en las sentencias que se citan se declaró la nulidad del tributo desarrollado con fundamento en la autorización dada por el literal í) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913, para las ciudades de Cali, Manizales, Ipiales, Pereira y Palmira, y si bien corresponden a pronunciamientos sobre actos expedidos con posterioridad a la Constitución de 1991, esto no tiene relevancia en materia de la aplicación del precedente, ya que si bien la norma que facultó a los Concejos para la imposición del tributo es anterior a la Constitución de 1991, su aplicabilidad debe analizarse a la luz de la nueva Constitución.

Así lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar:

"3. La expedición de una nueva Constitución Política que, como la de 1991, introdujo cambios sustanciales en materia de concepción del Estado, de principios y derechos fundamentales y de organización estatal, hacía imperativa la derogatoria de la Carta vigente hasta entonces, como lo ordena el artículo 380 de la CP, amén de que ello se sujetaba al arbitrio del Constituyente. Otra cosa acontece con la legislación preconstitucional, la que conserva su vigencia pese a la derogatoria de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden constitucional. Es así como el artículo 4° de la CP ordena que, en caso de incompatibilidad entre la Carta y la ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, dado su carácter de norma superior. En este orden de ideas, sólo en la medida en que una norma sea incompatible con el nuevo orden constitucional, deviene contraria a la Carta, y debe entenderse derogadas.⁵

De conformidad con lo expuesto, y según el criterio según el cual corresponde a la jurisdicción pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de carácter general impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, aún cuando hayan perdido vigencia por efectos de su derogatoria, la Sala decretará la nulidad de las normas demandadas.

 PRIMERO. DECLARASE la nulidad de los artículos 12, numeral 10 del Acuerdo 4 de 1978, 5 del Acuerdo 19 de 1987; 30 del Acuerdo 11 de 1988 y los parágrafos primero y segundo del artículo 9 del Acuerdo 21 de 1997, proferidos por el Concejo Distrital de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderada el remanente de lo consignado para gastos del proceso.