RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 034 de 2007

Junio 22 de 2007

Doctor

Gerente (E)

Hospital de Usme I Nivel E.S.E

Transversal 2ª No. 135 - 78 Sur

Ciudad.

Radicación 2-2007-32700

Ver los Conceptos del D.A.S.C. 33 y 3524 de 2005, Ver el Concepto de la Sec. General 15 de 2009

Respetado doctor Tarazona:

En atención a su solicitud de concepto relacionado con la procedencia legal para ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, como consecuencia de la suspensión provisional ordenada por la Contraloría de Bogotá D.C. a la ex Gerente del Hospital de Usme E.S.E., doctora Gladys Myriam Sierra Pérez, en el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2004 y el 27 de febrero de 2007.

En relación con el tema plantea dos inquietudes:

1.- "Tiene derecho la doctora GLADYS MYRIAM SIERRA PEREZ al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes al cargo de Gerente del Hospital de Usme E.S.E., del cual era titular, en el periodo comprendido entre el 21 de diciembre de 2004, fecha en que fue suspendida provisionalmente y el 27 de febrero de 2007, fecha en que se levantó la medida provisional."

2.- "Tiene derecho el doctor JORGE NICOLAS FARAH BUELVAS al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes al cargo de Gerente del Hospital de Usme E.S.E., empleo en el que estuvo encargado desde el 21 de diciembre de 2004 al 3 de diciembre de 2006. En este punto debe aclararse que se trata de la diferencia entre la asignación básica del cargo del cual era titular y aquella señalada para el cargo de Gerente."

Para dar respuesta a las mismas, nos permitimos manifestar lo siguiente:

El fundamento legal de las figuras de la suspensión provisional y del encargo, se encuentran previstas en las siguientes disposiciones:

1.- Ley 734 de 2002, artículos 157 y 158: "Artículo 157. Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere."

"(...) Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia."

2.- Decreto 2400 de 1968, artículo 23:

3.- Decreto 1950 de 1973 reglamentario de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, artículos 34, 35 y 37:

4.- Ley 344 de 1996, artículo 18:

5.- Ley 610 de 2000.

Establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, sin embargo no hace referencia específicamente a la figura de la suspensión provisional al servidor público, cuando se evidencien elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público hace posible la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación.

La suspensión provisional de un funcionario, procede cuando se evidencian serios elementos de juicio que permitan determinar que la permanencia en el cargo de dicho servidor, podría interferir en el trámite de la investigación.

Cuando el titular del cargo ha sido suspendido provisionalmente da lugar a que se encargue a otro funcionario de las funciones de aquel, en este caso no es viable reconocer la remuneración del cargo correspondiente al servidor público suspendido, como quiera que la suspensión provisional no separa definitivamente del empleo a quien se le impone, por lo que el funcionario encargado en su reemplazo no puede percibir la diferencia de sueldo con ocasión del encargo, y como consecuencia se entiende que hasta tanto no se haya definido la situación jurídica del titular ahora suspendido, no es factible disponer de sus salarios.

En consecuencia, hay que diferenciar dos situaciones específicas, en primer lugar cuando se presenta vacancia temporal y segundo cuando se trata de vacancia definitiva.

Cuando hay vacancia temporal, el funcionario suspendido, como es el caso que nos ocupa, aún cuando no ha sido desvinculado de su cargo no recibe remuneración alguna, lo que sucede es que no puede desempeñarlo durante el tiempo que dura la suspensión, es decir, se trata de una ausencia temporal, lo que da lugar necesariamente a un encargo temporal. En este evento el servidor encargado no recibe emolumento alguno del cargo temporal que está desempeñando, por cuanto el titular no ha sido desvinculado del mismo, solamente se le asignan funciones de otro empleo del cual no es titular, lo que significa que la remuneración correspondiente al cargo del titular, se encuentra en suspenso hasta tanto se defina la situación jurídica del funcionario que fue suspendido.

Cuando se presenta vacancia definitiva, por ausencia definitiva del titular, el funcionario encargado tiene derecho a recibir los salarios y demás emolumentos correspondientes al empleo para el cual ha sido encargado, pues el titular ha dejado de ocupar el cargo en forma definitiva y en consecuencia ha dejado de devengarlos.

Igual situación se presenta en los casos de vacancia temporal por licencia no remunerada o por comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, en los cuales el titular del cargo no devenga los salarios y prestaciones sociales del empleo del cual es titular, y por consiguiente el encargado del mismo tendrá derecho a percibirlos.

A su vez, el encargo es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado superar las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo.

Se trata de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 18 de la Ley 344 de 1996, para tener derecho al sueldo del encargo, éste no debe ser percibido por el titular del empleo.

Si la entidad acude a la figura del encargo es con el fin de que el empleado asuma las funciones del cargo vacante temporal o definitivo, para no entorpecer el servicio y para continuar con las actividades que se desarrollan en la entidad.

Corrobora lo anterior, la Sentencia C-428 de 1997 proferida por la Corte Constitucional (Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13, 14, 15, 18, 22, 26, 29 y 30 de la Ley 344 de 1996, actor Luís Antonio Vargas Álvarez y otros, Magistrados Ponentes Drs. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa, de fecha 4 de septiembre de 1997), la cual hace referencia al hecho de que un funcionario esté encargado de las funciones de otro cargo, veamos:

El concepto No. 11 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor emitido el 22 de septiembre de 2006 con radicación 2-2006-8211, es claro al afirmar que:

Por otra parte, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, en Sentencia 01618-03 del 25 de enero de 2007, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Radicado No. 05001-23-31-000-1998-00883-01, Actor Cesar Castaño Jaramillo, confirmó la sentencia de 30 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, accediendo a las súplicas de la demanda instaurada por Cesar Castaño Jaramillo contra el Municipio de Itagüí, Antioquia. La providencia del Consejo de Estado hace referencia al tema que nos ocupa, cuando menciona que un funcionario suspendido por orden judicial que finalmente no es condenado y posteriormente reintegrado, tiene derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales durante el periodo que no se encontraba laborando, como si nunca hubiese sido separado del servicio.

Aún así, la Sala afirmó que la entidad demandada era la que tenía que asumir esa responsabilidad. Sin embargo, aclaró que "el nominador puede repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión". Fallo que transcribimos a continuación:

Es necesario resaltar que en el Código Penal no se hace alusión a la suspensión provisional de los servidores públicos que están siendo investigados penalmente, así como tampoco menciona si tienen derecho al pago de los sueldos y demás prestaciones sociales en el evento en que sean absueltos.

Teniendo como antecedente la anterior y más reciente providencia, nos apartamos del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, Radicado No. 2005 EE9958 de octubre 31 de 2005, que aparece mencionado en su solicitud y del cual es conveniente transcribir algunos apartes del mismo:

Al respecto del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se debe mencionar el hecho, que el mismo se expidió en el año 2005 cuando aún no se tenía conocimiento sobre el levantamiento de la medida de la suspensión provisional a la doctora Gladys Myriam Sierra Pérez, por lo que dicha entidad no contaba con los elementos suficientes para su expedición.

Por el contrario, compartimos la posición del Departamento Administrativo del Servicio Civil en el concepto OAJ - 3524 de agosto 22 de 2005, cuando manifiesta que:

Tal concepto confirma lo expuesto en la Directiva 001 del 29 de diciembre de 2004 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., sobre el régimen salarial de los funcionarios públicos en encargo, toda vez que la suspensión impuesta a la funcionaria fue provisional y por tanto no hubo separación definitiva del cargo, lo que significa que mantiene la vocación al pago de salarios y prestaciones sociales, situación que no se presenta para el servidor encargado, quien no tiene derecho a las diferencias salariales a las que alude.

Entonces, en tratándose de vacancia temporal cuando un funcionario se encuentra encargado de un empleo en el caso de una suspensión provisional del titular del empleo, el encargado no puede recibir las diferencias salariales que se presentan, toda vez que en la suspensión provisional no se presenta separación definitiva del empleo, a quien se la impone, y por tanto hasta que se defina su situación jurídica, la entidad no debe disponer de su salario y prestaciones.

En relación con el ejercicio del control fiscal y las potestades que del mismo devienen, que es el tema que nos ocupa, la Corte Constitucional en Sentencia No. C-586 de 1995 hace mención al mismo, indicando que es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Carta Política con ese preciso objeto, como son las Contralorías.

Este control se hace extensivo a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos y particulares, y su objeto es el de verificar - mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno - que las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley. Con base en sus investigaciones, la Contraloría puede imponer sanciones, iniciar y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer amonestaciones, y ordenar acciones tendientes a subsanar las deficiencias observadas.

Con base en la figura del control fiscal citado, la Contraloría Distrital abrió proceso de responsabilidad fiscal No. 50100-0215/04 contra la doctora Gladys Myriam Sierra Pérez, en su calidad de Gerente del Hospital de Usme I Nivel, el día 15 de diciembre de 2004 y mediante comunicación No. 10000-3487 de fecha 17 de diciembre de 2004 exigió al Alcalde Mayor disponer la suspensión inmediata de la citada funcionaria, sin perjuicio de las acciones tendientes a verificar la existencia o no de responsabilidad fiscal.

La mencionada comunicación estuvo soportada en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política, según el cual, las Contralorías pueden, bajo su responsabilidad, exigir la suspensión inmediata de los servidores públicos, mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

Al efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-603 de 24 de mayo de 2000, consideró que la solicitud de suspensión de servidores públicos implica una exigencia que se hace al nominador, la cual no se puede desatender, toda vez, que en este aspecto, el nominador no posee discrecionalidad alguna, pues la Constitución Política le otorga a los contralores la facultad de exigir la suspensión inmediata de los funcionarios.

En la Sentencia antes citada, la Corte Constitucional, consideró frente a la atribución asignada al Contralor General de la República en el artículo 268, numeral 8º de la Constitución Política, que:

"El uso de la atribución en referencia tiene repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la Carta Política emplea el término "exigir", lo que definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido". (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, el Alcalde Mayor, en cumplimiento de la exigencia dada por el Contralor de Bogotá, expidió el Decreto 404 de 2004, suspendiendo provisionalmente a la doctora Gladys Myriam Sierra Pérez del cargo de Gerente - Empresa Social del Estado - Hospital de Usme.

Para el día 13 de diciembre de 2006 con la comunicación No. 1763-06 la funcionaria solicitó al Contralor de Bogotá que se revocara la medida de suspensión provisional impuesta y que en consecuencia se tramitara ante el Alcalde Mayor, la dejación sin efecto del Decreto 404 referido.

A su vez, el Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá, remitió al Alcalde Mayor el derecho de petición 1763-06 presentado por la servidora Sierra Pérez, para que se decidiera sobre la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo, procediendo la Secretaría General de la Alcaldía Mayor a su vez, a solicitarle al Subdirector de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá indicara si la medida cautelar de suspensión impuesta por dicha entidad se encontraba vigente, ya que en el acto administrativo citado no se había establecido el término por el cual se daría aplicación a la medida.

A través de la comunicación No. 1-2007-5564 de febrero 9 de 2007 el Subdirector de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá, manifestó que por el vencimiento del período y el reemplazo en el cargo de Gerente, habían desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que habían dado lugar a la suspensión de la funcionaria Gladys Myriam Sierra Pérez, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, solicitando entonces el levantamiento de la medida de suspensión, ejecutada mediante el Decreto Distrital 404 de 2004. En virtud de la solicitud realizada por la Contraloría de Bogotá, el Alcalde Mayor levantó la suspensión provisional de la funcionaria citada mediante el Decreto 069 de 2007.

La citada figura de la suspensión goza de pleno respaldo constitucional pues como se anotaba anteriormente, el numeral 8º del artículo 268 de la Carta dispone que la Contraloría podrá exigir "la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". Por consiguiente, la medida es válida constitucionalmente si se entiende como medida cautelar que podrá ser exigida por la contraloría, y no como sanción fiscal.

En consecuencia se atienden los interrogantes planteados en la siguiente forma:

De acuerdo con las anteriores consideraciones, el doctor Jorge Nicolás Farah Buelvas, no tiene derecho al pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos correspondientes al cargo de Gerente del Hospital de Usme E.S.E, empleo en el que estuvo encargado para la época en que fue suspendida provisionalmente la doctora Gladys Myriam Sierra Pérez, toda vez que la suspensión impuesta a dicha funcionaria fue de carácter provisional y por tanto no hubo separación definitiva del cargo, lo que significa que dicha servidora mantiene la disposición y aptitud para el pago de salarios y prestaciones sociales, situación que no se presenta para el funcionario encargado, quien, como ya se ha mencionado, no tiene derecho a las diferencias salariales a las que alude.

De conformidad con lo expuesto, la doctora Gladys Myriam Sierra Pérez, si tiene derecho al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos correspondientes al cargo de Gerente del Hospital de Usme E.S.E, empleo del cual fue suspendida provisionalmente por orden de la Contraloría de Bogotá, sin que haya evidencia de que haya sido sancionada fiscalmente, toda vez que por el carácter provisional de la suspensión no hubo separación definitiva del cargo, lo cual implica el derecho a los referidos reconocimientos, aclarando que por tratarse de un cargo de período, los mismos están circunscritos en el tiempo desde la fecha en que se hizo efectiva la suspensión y mientras se encontraba en vigor el nombramiento de período para el cual fue investida.

En este orden de ideas, como la funcionaria suspendida no fue retirada definitivamente de su cargo, conserva la aptitud para que se le paguen todos los salarios y demás prestaciones sociales desde el momento en que se hizo efectiva la suspensión provisional hasta la fecha del vencimiento de su período como Gerente del Hospital.

Es de resaltar para los anteriores efectos, que mediante el Decreto 420 de 2003 se prorrogó el nombramiento de la doctora Sierra Pérez en el cargo de Gerente Empresa Social del Estado Código 085 01 Gerencia Hospital de Usme I Nivel Empresa Social del Estado hasta el día 9 de noviembre de 2006.

Así como la Contraloría de Bogotá exigió la suspensión inmediata de la servidora pública, también el día 9 de febrero de 2007 con la comunicación No. 1-2007-5564 a través del Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal, levantó tal medida debido a la desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a la misma y además por el vencimiento del período de la Gerencia.

En relación con lo expuesto en el párrafo precedente no sobra destacar que, por analogía, se puede aplicar la normatividad establecida por la Ley 734 de 2002 en relación con la suspensión provisional, como quiera que como se mencionó anteriormente, la Ley 610 de 2000 respecto del trámite en los procesos de responsabilidad fiscal, no hace referencia a la figura de la suspensión provisional, en tanto aquélla, dispone que el funcionario suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese lapso de tiempo, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, situación ésta última que se presenta en el caso que nos ocupa, y además por vencimiento del período de la gerencia, razón por la cual la Contraloría de Bogotá levantó la medida de la suspensión.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud, quedando atentos para dilucidar cualquier otra duda al respecto.

Cordialmente,

Proyectó: Claudia Patricia García Vargas

Revisaron: Luís Eduardo Sandoval Isdith y Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero