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  Concepto 43 de 2007 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 22/08/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 22/08/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá D.C.

Concepto 043 de 2007

Agosto 22 de 2007

Doctor

FRANCISCO HERNÁNDEZ ÁLVAREZ

Director Distrital de Inspección, Vigilancia y Control

Secretaría Distrital del Hábitat

Ciudad

Radicación 2-2007-45377

Asunto: Concepto – Documentación y condiciones para adelantar procesos de urbanismo y construcción en zonas de amenaza o riesgo alto y medio. Radicación 1-2007-31702

Cordial saludo doctor Hernández:

Hemos recibido su requerimiento del Asunto, por medio del cual solicita se emita concepto acerca de la aplicación del artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial -Decreto Distrital 190 de 2004 en relación con el artículo 71 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Nacional 2180 de 2006, normas relativas a la radicación de documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dadas las funciones desarrolladas por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Distrital del Hábitat.

Considera su Despacho que "de la lectura de ambas normas se concluye una discrepancia entre una y otra, en la medida que por un lado el decreto distrital exige como requisito previo para el trámite de la radicación de documentos el que se hayan realizado las obras de mitigación propuestas en el estudio de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa, sin embargo una norma posterior y superior en jerarquía como lo es la ley 962 determina que el interesado en radicar solo esta (sic) obligado a presentar unos documentos específicamente dentro de los cuales no se hace alusión alguna a las medidas de mitigación"

Para dar respuesta a la petición elevada por Usted, se procederá inicialmente a citar las normas relacionadas con la consulta.

I. Antecedentes normativos

  • Ley 962 de 2005, artículo 71:

"Radicación de documentos para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Deróguense el numeral 2 del artículo 2° del Decreto 078 de 1987 y el artículo 120 de la Ley 388 de 1997. En su lugar, el interesado en adelantar planes de vivienda solamente queda obligado a radicar los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979:

a) Copia del Registro Único de Proponentes, el cual deberá allegarse actualizado cada año;

b) Folio de matrícula inmobiliaria del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses;

c) Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato;

e) La licencia urbanística respectiva;

f) El presupuesto financiero del proyecto;

g) Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción.

Parágrafo 1°. Estos documentos estarán a disposición de los compradores de los planes de vivienda en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de la adquisición.

Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de radicar los documentos y los términos y procedimientos para revisar la información exigida en el presente artículo".

  • Plan de Ordenamiento Territorial POT- Decreto Distrital 190 de 2004, artículo 141:

"Condicionamientos para adelantar procesos de urbanismo y construcción en zonas de amenaza o riesgo alto y medio

1. Para los futuros desarrollos urbanísticos que se localicen en zonas de amenaza alta y media por remoción en masa alta y media, identificadas en el plano denominado Amenaza por remoción en masa, se establecen los siguientes condicionamientos:

a. Para la solicitud de licencias de urbanismo se debe anexar el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa para el futuro desarrollo, el cual debe incluir el diseño de las medidas de mitigación.

b. La Dirección de Prevención y Atención de Emergencias emitirá los términos de referencia a seguir en los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa.

c. Previo a la expedición de la licencia de urbanismo, la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias realizará la verificación y emitirá concepto sobre el cumplimiento de los términos de referencia establecidos para la ejecución de los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa.

d. Para la fecha de radicación de documentos para enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se requiere que se hayan realizado las medidas de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa". (subraya fuera de texto)

  • Decreto Nacional 2180 de 2006 Por el cual se reglamenta el artículo 71 de la Ley 962 de 2005

El artículo 1° del Decreto Nacional 2180 de 2006 transcribe nuevamente los documentos contenidos en esta disposición y al desarrollar los requisitos señala en relación con la licencia urbanística lo siguiente:

Artículo 6º. De la licencia urbanística. El interesado presentará copia de la licencia urbanística respectiva, expedida por el curador urbano o la autoridad competente con jurisdicción en el municipio o distrito, en el lugar donde se adelantarán las actividades de promoción, anuncio y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la cual incluirá copia impresa de los planos aprobados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 31 del Decreto 564 de 2006.

  • Ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones

Artículo  99º.- Licencias.  Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9 de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

"Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.

(…)

2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.

Además, la misma Ley 388 de 1997 determina en los artículos 12 numeral 2.3., y 16 numeral 1.6, como uno de los componentes y contenido de los POT el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales y la determinación y ubicación en planos de las zonas que presenten alto riesgo para la localización de asentamientos humanos, por amenazas o riesgos naturales o por condiciones de insalubridad.

  • Decreto Nacional 564 de 20061

El Decreto Nacional 564 de 2006 en su artículo 1° reproduce el contenido del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 en cuanto a la obligación de contar con licencia para la realización de obras y posteriormente determina las condiciones específicas para cada una de las licencias urbanísticas, de urbanización, parcelación, subdivisión, construcción e intervención y ocupación del espacio público.

II. Consideraciones de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Conforme a lo anteriormente anotado considera Usted que la disposición del literal d) del artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial es contraria al contenido del artículo 71 de la Ley 962 de 2005, por cuanto la primera adiciona un requisito a los exigidos por la ley para la radicación de documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

En efecto, el artículo 71 de la Ley 962 señala los documentos que deben radicar los interesados en adelantar planes de vivienda, dentro de los que no se hace alusión a la ejecución de las medidas de mitigación; sin embargo señala como otra exigencia la licencia urbanística respectiva.

En este mismo sentido, el Decreto Nacional 2180 de 2006 dispone que la licencia urbanística se presenta en los términos del Decreto Nacional 564 de 2006 ya citado, el cual dispone en su artículo 19 los documentos adicionales para la licencia de urbanización dentro del que se encuentra el siguiente:

"4. Cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, se deberán adjuntar a las solicitudes de licencias de nuevas urbanizaciones los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, siempre y cuando se garantice la mitigación de la amenaza y/o riesgo. En estos estudios deberá incluirse el diseño de las medidas de mitigación.

Dichos estudios deberán contar con el concepto favorable de la autoridad competente o, en ausencia de ella, la que para el efecto designe el alcalde, sobre el cumplimiento de los términos de referencia que la misma autoridad señale para la formulación de dichos estudios.

En todo caso, las obras de mitigación deberán ser ejecutadas por el titular de la licencia durante la vigencia de la misma".

Debe reiterarse que el Decreto Nacional 2180 de 2006 precisamente dispone que los interesados en promocionar, anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el artículo 2 del Decreto-ley 2610 de 1979 estarán obligados a radicar 15 días antes del inicio de dichas actividades entre otros documentos la licencia urbanística respectiva expedida por el curador urbano o la autoridad competente con jurisdicción en el municipio o distrito, en el lugar donde se adelantarán las actividades de promoción, anuncio y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la cual incluirá copia impresa de los planos aprobados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 31 del Decreto 564 de 2006.

Por su parte el POT de Bogotá de conformidad con las indicaciones de la Ley 388 de 1997 –artículos 10 y 12, entre otros- determinó y localizó las áreas de amenaza por remoción en masa y posteriormente dictó las condiciones necesarias para adelantar procesos de urbanismo y construcción en las mismas.

Precisamente luego de establecer esas áreas en el plano denominado Áreas de Amenaza por remoción en masa que hace parte integral del Decreto 190 de 2004, y dictar normas sobre las áreas específicas en los artículos 128 a 140, dispone en el artículo 141 los requisitos a los que se ha hecho alusión, para los enajenadores de inmuebles destinados a vivienda.

En este sentido, la solicitud de la realización de las obras de mitigación no es un asunto aislado de la normativa distrital sino que está en consonancia con los contenidos que todo POT debe tener por disposición legal.

Así, el requisito señalado por ustedes, no es una obligación desarticulada del cumplimiento de la licencia urbanística ni de las normas del contenido de los planes de ordenamiento; sino que precisamente se solicita para que sea posible determinar la viabilidad del futuro desarrollo.

Por lo anterior, cuando el POT solicita para la radicación de documentos que se certifique la realización de las obras de mitigación lo único que está haciendo es dando cumplimiento a la normatividad nacional y distrital sobre la materia de forma articulada y sistemática, y por lo mismo vigilando el cumplimiento de las obligaciones del constructor en aras de defender además el derecho constitucional a la vivienda digna.

En resumidas cuentas, en la licencia de urbanización se indican las obligaciones del urbanizador, y en tratándose de terrenos con fenómenos de remoción en masa mitigables, uno de los deberes es la realización de las obras necesarias para que el terreno sea viable para adelantar posteriormente procesos de construcción, cualquiera sea la modalidad.

Se reitera que es necesario revisar integralmente la normatividad referida, pues si la Ley 388 de 1997 ordena que uno de los contenidos de los planes de ordenamiento es la definición de las áreas de amenaza para asentamientos humanos, el artículo 71 de la Ley 962 determina como requisito la presentación de la licencia urbanística, y en dicha licencia se estipulan las obras que el urbanizador debe realizar tratándose de terrenos con fenómenos de remoción en masa mitigables, se concluye que el POT sencillamente desarrolla el literal a) de la misma Ley 962 de 2005, al ordenar que para la misma radicación deba demostrarse la realización de las obras de mitigación.

Así las cosas, este requisito no es sólo obligatorio por el contenido del artículo 71 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 141 del POT, sino igualmente por lo ordenado en los artículos 10, 12 y 16 de la Ley 388 de 1997 y 19 del Decreto Nacional 564 de 2006.

III. Antecedentes judiciales en relación con la aplicación del literal d) del artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial POT

Adicionalmente a lo expresado desde el punto de vista normativo es necesario recordar que el Distrito Capital ha sido condenado en varias acciones judiciales – acciones de grupo- por las averías que han sufrido viviendas que se encuentran en zonas de riesgo y las condenas se han dado, toda vez que ha considerado la jurisdicción contencioso administrativa, que la Administración Distrital no tomó las medidas de mitigación que le correspondían como organismo de dirección, coordinación y control de las actividades indispensables para atender las situaciones de riesgo

En este mismo sentido el Consejo de Estado señaló en sentencia de abril 3 de 2003 que "el Distrito Capital, a través de sus dependencias, estaba en la obligación de velar porque no se construyera sin la licencia correspondiente y, una vez expedida la licencia de urbanización, porque la Constructora cumpliera con los compromisos adquiridos respetando las recomendaciones relacionadas con la sismoresistencia y la estabilidad de la obra2

En otro pronunciamiento el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señala que las peticiones de los habitantes y las pruebas recaudadas dan cuenta del grave problema de estabilidad del terreno "sin que la Administración hubiera demostrado que tomo las medidas de mitigación que le correspondían como organismo de dirección, coordinación y control de las actividades indispensables para atender las situaciones de riesgo que se presenten; ni está demostrado que ejecutó actividad alguna que materializara la totalidad de las recomendaciones dadas en los estudios técnicos transcritos con el fin de prevenir deslizamientos o conjurar la crisis estructural latente desde el momento de adquisición del terreno, la autorización de la urbanización y la iniciación de la construcción de la urbanización El Trigal del Sur. Ni aún en la ejecución de la obra".

La Sala concluye que "es innegable la responsabilidad de la Constructora Ecuatorial Ltda y de la Administración Distrital por los hechos ocurridos que vulneran derechos colectivos y ponen en peligro y hacen posible el avance de la vulneración de estos; de una parte, por realizar una construcción sin las debidas precauciones y sin el cumplimiento de las condiciones planteadas en la licencia de construcción; y de la otra, por el hecho negligente e irresponsable de que a sabiendas que la zona era de riesgo no se vigiló, ni supervisó el desarrollo de la construcción; ni se desarrollaron actividades tendientes a tener presente lo que los expertos en las recomendaciones trazaron, todo con el fin de precaver un colapso de la vivienda"3.

En este orden de ideas, e independientemente de que se compartan o no los argumentos esbozados por la jurisdicción Contencioso Administrativa frente al tema en particular, es claro que el Distrito Capital debe coordinar su actuación hacia la minimización de riesgos en cuanto a la estabilidad y calidad de las obras, especialmente en lo relativo a las ubicadas en zonas de riesgo mitigable por lo cual el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 141 del POT se hace absolutamente necesario y exigible jurídicamente.

En otras palabras, para esta Dirección no existe incompatibilidad entre lo establecido en el artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial POT y lo normado en la Ley 962 de 2005.

De otra parte, frente a la pregunta de cuando se puede exigir jurídicamente al constructor la existencia y verificación de las obras de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa que hayan tenido concepto favorable de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias y que hace parte de la licencia de urbanismo, conforme al literal e) del mismo artículo 141 del POT, debe indicarse que este requisito es simplemente complementario del ya explicado contenido en el literal d) que señala que para la radicación de documentos deberán haberse realizado las referidas obras.

En estricto sentido el literal e) del artículo 141 del POT, dispone simplemente la autoridad competente para verificar lo contenido en el literal inmediatamente anterior, esto es el d) del artículo 141, es decir, es una norma de competencia que no le resta peso a la obligación de realizar las obras para la radicación de documentos, de conformidad con lo ya explicado en el presente documento.

Así las cosas, se da respuesta a la petición presentada por Usted ante esta Dirección. No obstante, y con la finalidad de verificar si es necesario coordinar algún aspecto adicional relativo a esta temática, le informo que copia de esta respuesta será igualmente remitida a la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital del Hábitat, de conformidad con los literales a) y d) del artículo 7° del Decreto Distrital 271 de 2007 "Por medio del cual se adopta la estructura organizacional y las funciones de la Secretaría Distrital del Hábitat".

Cordial saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL ÁVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

Copia información:

Dr. JUAN CARLOS LÓPEZ LÓPEZ – Jefe Oficina Asesora Jurídica – Secretaría Distrital del Hábitat

 

DRA. FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ – Subsecretaria Jurídica – Secretaría Distrital de Planeación

 

Dr. HÉCTOR DÍAZ MORENO – Subdirector de Gestión Judicial – Secretaría General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones.

2 Sentencia de Segunda Instancia, 3 de abril de 2003. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

3 Sentencia de Primera Instancia. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Subsección A. Expediente AP – 00 – 028. Accionante Manuel José Pérez y otros. Accionado. Bogotá DC.

Proyectó: Ximena Aguillón Mayorga

Revisó: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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