RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 21 NOV.2007

Doctor

NICOLAS EDUARDO ESCOBAR PERDOMO

Gerente

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SAN CRISTOBAL

Calle 20 Sur 8 A 22.

Bogotá, D. C.

Apreciado doctor Escobar:

Damos atenta respuesta a la solicitud de la referencia, la cual fue remitida a este Departamento por la doctora Luz Patricia Trujillo Marín, comisionada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo radicada en este Departamento bajo el No. 2844 del 25 de octubre del año en curso, en los siguientes términos:

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, estipula: "Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

1. Por declaración de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (...);

l. Por supresión del empleo; (...)".(Subrayas fuera del texto).

La Corte Constitucional en sentencia C -514 de 1994, manifestó: "(...). De ahí que esta Corporación haya considerado en sus sentencias C-023 del 27 de enero y C-195 del 21 de abril de 1994 (Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) que "siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción y la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. (...).

Dentro de la misma filosofía, la Corte sostuvo en la última sentencia enunciada que la discrecionalidad en lo relativo a la remoción del empleo "es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines.(...)". (Subrayas fuera del Texto).

La Corte Constitucional en Sentencia C -1003 del 2003, expresó: "(...). 5. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos. En este sentido, la Sentencia antes citada dijo lo siguiente:

"La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción.(...)" (Subrayas fuera del texto).

El artículo 95 del Decreto 1227 de 2005, establece: "Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. (...)".

El artículo 96, ibídem, estipula: "Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

96.1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

96.2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

96.3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

96.7. Introducción de cambios tecnológicos.

96.8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

96.9. Racionalización del gasto público.

96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

Parágrafo 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales".

Artículo 97, ibídem, consagra: "Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

97.2. Evaluación de la prestación de los servicios.

97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos".

Con fundamento en las transcripciones normativas y jurisprudenciales anteriores, procedemos a responder su inquietud, planteándola para el efecto en los siguientes términos:

¿ Es viable jurídicamente suprimir un cargo de libre nombramiento y remoción de la Entidad donde se halla en este momento un funcionario ocupándolo y que le falta menos de un año para tener su derecho a pensión de jubilación?.

En primera instancia, consideramos necesario precisar que cuando la entidad procede a modificar la planta de empleos ya sea por necesidades del servicio o por razones de la modernización de la misma y de ella se deriva la creación o supresión de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa deberá previamente, acreditar las justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, agotando para ello, los procedimientos y parámetros descritos en los artículos 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005. Y en tratándose de la supresión de empleos de libre nombramiento y remoción para efecto de su desvinculación, basta con que la administración comunique el hecho al titular del empleo suprimido.

Finalmente consideramos importante señalar que la desvinculación de empleados que se encuentran desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción no implica la modificación de la planta de cargos de la entidad, toda vez que es de la naturaleza de éstos empleos que el nominador pueda disponer libremente de su remoción, mediante acto administrativo de insubsistencia sin motivar dicho acto, como quiera que se constituye en una excepción prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y así lo corrobora la Corte Constitucional en el pronunciamiento contenido en la Sentencia C -1003 del 2003, arriba transcrita.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente,

Proyectó : MIGUEL ANTONIO CHIA RODRIGUEZ