RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D. C. 13 NOV. 2007

Doctoras

ISABEL DIAZ OLIVARES

MARIA EUGENIA OLAYA DE MARTINEZ

Integrantes Comisión de Personal

Caja de Vivienda Popular

Calle 54 No. 13-30

Bogotá, D. C..

Apreciadas doctoras Isabel y María Eugenia:

Damos atenta respuesta a la solicitud de la referencia, la cual fue radicada en este Departamento bajo el No. 2802 del 19 de octubre de 2007, en los siguientes términos:

El Artículo 38 del Decreto 760 del 2005, establece: "Los responsables de evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera o en período de prueba deberán declararse impedidos cuando se encuentren vinculados con estos por matrimonio o por unión permanente o tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o exista enemistad grave con el empleado a evaluar o cuando exista cualquier causal de impedimento o hecho que afecte su objetividad." (Subrayas fuera del texto).

El artículo 40, ibídem, consagra: "Para todos los efectos, a los miembros de las Comisiones de Personal se les aplicará las causales de impedimento y recusación previstas en el presente decreto.

Los representantes del nominador en la Comisión de Personal al advertir una causal que le impida conocer del asunto objeto de decisión, deberán comunicarla inmediatamente por escrito motivado al jefe de la entidad, quien decidirá dentro de los dos (2) días siguientes, mediante acto administrativo motivado y designará al empleado que lo ha de reemplazar si fuere el caso.

Cuando el impedimento recaiga sobre alguno de los representantes de los empleados así lo manifestará a los demás miembros de la Comisión de Personal, quienes en la misma sesión decidirán si el impedimento es o no fundado. En caso afirmativo, lo declararán separado del conocimiento del asunto y designarán al suplente. Si fuere negativa, podrá participar en la decisión del asunto". (Subrayas fuera del texto).

El artículo 1º del Decreto 1228 de 2005, consagra: " En todos los organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004 deberá existir una Comisión de Personal conformada por dos (2) representantes del organismo o entidad, designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera.

Los dos representantes que para el efecto designe el jefe del organismo o entidad serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

Los dos representantes de los empleados serán elegidos por votación directa de los empleados públicos del organismo o entidad y cada uno tendrá un suplente que deberá acreditar los mismos requisitos y condiciones del titular. No podrán participar en la votación los empleados cuya vinculación sea de carácter provisional o temporal.

En igual forma se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de los organismos o entidades. (...)".

Por Resolución No. 393 de 2007, expedida por la Caja de Vivienda Popular, se conformo el Grupo Interno de Trabajo a cargo del Control Interno Disciplinario, estipulándose en el artículo 3º, las siguientes funciones:

1. Adelantar la indagación preliminar, la investigación formal y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores y ex servidores del organismo, cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, así como adelantar el proceso verbal de conformidad con el Código Disciplinario Único y demás disposiciones vigentes sobre la materia.

2. Proyectar para la firma de la Gerente General las resoluciones de cumplimiento de las sanciones disciplinarias impuestas.

3. Verificar el seguimiento a la ejecución de las sanciones disciplinarias que se impongan a los funcionarios y ex-funcionarios de la Caja de la Vivienda Popular.

4. Asesorar al Gerente General en todo lo referente a la aplicación del régimen disciplinario (con excepción de los asuntos que éste deba conocer en segunda instancia en los procesos adelantados contra servidores y ex-servidores del organismo)".

El artículo &$24 de la Ley 734 de 2004, sobre los deberes de los servidores públicos, consagra: "Son deberes de todo servidor público: "1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente".

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 1988, definió la inhabilidad, como "Aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros".

El Consejo de Estado, en sentencia del 20 de agosto de 1998, señaló: "...Se advierte que las inhabilidades para acceder a un cargo, son distintas de las incompatibilidades a que se encuentra sujeto quien lo ocupe. Inhabilidad es defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio, en tanto que incompatibilidad es impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo (..)".(Subrayas fuera del texto).

Con fundamento en las disposiciones transcritas entramos a resolver su consulta, previo resumen de su interrogante, en los siguientes términos:

Respecto a este interrogante, es necesario precisar que la inhabilidad consiste en una circunstancia negativa del individuo que le impide ejercer un empleo o trabajo y se traduce en una prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros; a diferencia de la incompatibilidad, la cual se constituye en una prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se esta desempeñando un empleo en la administración pública, con lo cual se busca lograr la moralidad, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.

De otra parte, en relación con las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en las cuales se puedan encontrar incursos los servidores públicos, es de resaltar que sólo al legislador le esta atribuida la facultad para determinarlas taxativamente, como se contemplan entre otras disposiciones en la Ley 734 de 2002, la Constitución Política y por remisión de la Ley 909 de 2004, las contenidas en el Decreto 760 de 2005.

Finalmente, consideramos que los funcionarios no estarían incursos dentro de ninguna de las causales de inhabilidad, impedimento o recusación previstas en las disposiciones legales y constitucionales pertinentes, para hacer parte de la Comisión de Personal y a su vez, conformar el Grupo Interno de Trabajo encargado del Control Interno Disciplinario de la entidad.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente,

(Hay firma)

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: MIGUEL ANTONIO CHIA R.- Profesional Especializado.