RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D. C.,

Concepto 055 de 2007

Enero 24 de 2007

Doctor

Presidente

Concejo de Bogotá, D.C.

Radicación 2-2007-2589

Respetado Doctor Antonio

Atendiendo su requerimiento contenido en el oficio radicado bajo el número del asunto, mediante el cual solicita concepto sobre las dificultades que se están presentando al interior de la Corporación relacionadas con régimen jurídico de los servidores públicos que se incorporan en las Unidades de Apoyo Normativo, formulando interrogantes que serán resueltos en el mismo orden en que fueron planteados:

Las Unidades de Apoyo Normativo tienen fundamento legal de creación, en el artículo 78 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone: … "Unidades de Apoyo. Las asambleas y concejos podrán contar con unidades de apoyo normativo siempre que se observen los límites de gastos a que se refieren los Artículos 8, 10, 54 y 55".

El Acuerdo Distrital No. 28 de 2001, Artículo 7º prevé que cada uno de los concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C. bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo.

Entre tales normas, destacamos como el Acuerdo Distrital No 29 de 2001 "Por el cual se modifica la planta de personal del Concejo de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones", en su artículo 3º indica:

En cuanto al desempeño funcional, quienes se desempeñen en los cargos, es importante precisar que la misma Ley 617 de 2000, contempla la existencia de las Unidades de Apoyo Normativo, las cuales estarán directamente ligadas bajo dependencia y subordinación de los Concejales, a quienes apoyarán en el ejercicio de sus funciones.

Es de anotar, que cada Concejal postula ante la Mesa Directiva a las personas que desea que conformen su Unidad, siendo función de los Directivos de la Corporación proceder a efectuar los nombramientos, y el desempeño será por el mismo periodo constitucional establecido para el Concejal.

Ahora bien, consideramos que aquellos eventos en que el Concejal no es reelegido, y como quiera que las vinculaciones de tales servidores que conforman las Unidades de Apoyo Normativo, están ligadas a la postulación que de ellos se hizo, su permanencia, tiene igual vicisitud, y el retiro del servicio del servicio se deberá efectuar mediante acto administrativo emitido por el nominador, en el cual se indique que el retiro obedece a la desaparición de la Unidad de Apoyo Normativo, por terminación del periodo constitucional del Concejal que los postuló.

El artículo 125 de la Constitución Política dispuso como regla general que los empleos estatales son de carrera, salvo aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.¹

Sobre los empleos de libre nombramiento y remoción cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.

A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el legislador autoriza que de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al empleador puede reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales.

En cuanto a las características de las Unidades de Apoyo Normativo, es importante señalar, que estas no son planta propia del Concejo o dependencias dentro de la estructura de dicha Corporación; Son cargos asignados a cada concejal, dentro de los grados salariales que le permite el artículo segundo del Acuerdo Distrital No. 29 de 2001,² sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.V.

Las funciones de las Unidades de Apoyo Normativo, en su desarrollo normal exigen confianza plena y total, y el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del Concejal, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º del Acuerdo Distrital No. 28 de 2001, las funciones que deben desarrollar dichas Unidades, principalmente son:

Para el caso de los empleados públicos de las Unidades de Apoyo Normativo, el desempeño del cargo de dichos funcionarios será por los mismos cuatro (4) años que corresponde al periodo constitucional³ de los Concejales que los postularon, toda vez, que al culminar el periodo del Concejal desaparece la Unidad de Apoyo Normativo.

Como ilustración especial tenemos que la Ley 909 de 2004 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", en el artículo 3° regula el campo de aplicación de la citada disposición, señalando específicamente:

"d. La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales."(Se resalta)

En este orden de ideas, los funcionarios que conforman las Unidades de Apoyo Normativo asignadas a cada Concejal, por su naturaleza y de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales, ostentan la calidad de empleados de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, podrían ser desvinculados en cualquier momento del servicio en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Al respecto la Corte Constitucional, ha expresado:⁴

El retiro de los empleados públicos que conforman las Unidades de Apoyo Normativo de los concejales que no sean reelegidos, obedece a la desaparición de la Unidad de Apoyo Normativo por terminación del periodo constitucional del Concejal.

A su vez tenemos que de acuerdo con lo establecido en el artículo 9º del Acuerdo Distrital 095 del 2003, las Mesas Directivas de la corporación se elegirán dentro de los primeros cinco días calendario en las primeras sesiones ordinarias de cada año, siendo facultad de ese organismo directivo, nombrar y remover mediante Resolución los empleados de la Corporación tal como lo señala el artículo 12º del Acuerdo 95 de 2003.

El constituyente de 1991, reconoció a los representantes sindicales (trabajadores y empleadores) el derecho al fuero y demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión, sin embargo, se establecen limitaciones de orden legal para el goce al fuero sindical para algunos empleados públicos, lo cual encuentra fundamento en las siguientes disposiciones y jurisprudencias, así:

El artículo 39 de la Constitución Política, consagró que los trabajadores y empleadores, tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado, reconociendo a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

De otra parte, tenemos que articulo 406 del Código Sustantivo del Trabajo⁵ aplicable a la materia, establece:

"(…) ésta corporación ha sostenido reiteradamente, a propósito del fuero sindical, que esta es un privilegio, o una garantía propia del ámbito de las relaciones colectivas de trabajo cuyo propósito es proteger a algunos trabajadores sindicalizados (¿) el fuero sindical como un mecanismo constitucional de protección de los derechos de asociación y de libertad sindical merecen plena protección y garantía por parte de los operadores jurídicos (¿) el despido de trabajadores amparados con el fuero sindical, sólo procede mediante la acción de levantamiento del fuero que el empleador debe promover siempre ante el juez laboral a través de un proceso especial, e invocando justa causa para ello las cuales, conforme al orden jurídico vigente, son las mismas que originan la terminación del contrato de trabajo o la liquidación o clausura definitivo de la empresa o establecimiento y la suspensión total de actividades (…)".

En este orden de ideas, se considera que el amparo que otorga el fuero sindical se extiende a los fundadores del sindicato, a los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente y dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos y por el término de seis (6) expresados en la citada disposición, acorde con la naturaleza del aforamiento.

El artículo 12 de la Ley 584 de 2000 en su parágrafo 1º, señala: "Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración".

La Corte Constitucional en Sentencia T- 555 del 15 de mayo de 2001, consagra:

empresa o establecimiento y la suspensión total de actividades (…)".(Subrayas fuera del texto)

En este orden de ideas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 584 de 2000, el amparo al fuero sindical se extiende a los fundadores del sindicato, a los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente y dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos y por los términos expresados en la citada disposición acorde con la naturaleza del aforamiento.

De otra parte, existe restricción al amparo de fuero sindical para aquellos funcionarios públicos que ejercen jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración, acorde con la definición dada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto No. 413 del 5 de noviembre de 1991; para el caso de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción que conforman las Unidades de Apoyo Normativo de los concejales, no existe restricción para gozar de fuero sindical, como quiera que las características de éstos cargos, difieren sustancialmente de las previstas por el Consejo de Estado para los funcionarios que ejercen jurisdicción, autoridad política, civil, administrativa o militar, los cuales no pueden gozar de fuero sindical.

Hacemos énfasis en que el fuero sindical, no genera estabilidad al trabajador, sino que conforme a derecho, es una garantía del derecho de asociación, recabando en que esa protección solo existe en razón a garantizar la existencia del sindicato como especie del derecho de asociación.

Con fundamento en los diferentes aspectos que hemos analizado, tanto del orden legal como en los criterios jurisprudenciales aludidos, se considera que los integrantes de las Unidades de Apoyo Normativo, son servidores que pertenecen en forma clara y absoluta a la confianza del respectivo Concejal y actúan en el manejo de asuntos y competencias que a él le corresponden, haciendo que su movilidad en el cago sea flexible, bajo los parámetros de los empleos de libre nombramiento y remoción.

Con fundamento en las anteriores consideraciones atendemos sus inquietudes en los siguientes términos:

1. ¿Qué puede hacer la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá frente a la solicitud del concejal entrante de poner a su disposición a personas que no son de su confianza, ya que no puede ejercer su derecho de postulación, por estar aforados?

En tal virtud el derecho de postulación se mantiene incólume, en virtud a que es una atribución que la ley le ha otorgado a cada Concejal.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el Derecho de Asociación Sindical, conforme al artículo 39 de la Constitución Política, irroga beneficios propios de los derechos fundamentales de la persona, se constituye como su nombre lo indica, en un fuero de protección a la estabilidad laboral del servidor público y durante el tiempo que hemos visto.

En éste orden de ideas, aunque el Concejal quiera hacer uso del mencionado ius postulandi, la Corporación debe respetar el especial estatus sindical, y por tanto mientras este jurídicamente vigente, es nuestra opinión que se deben respetar todas las prerrogativas de orden laboral.

Ahora bien, el retiro del servicio de los funcionarios que gozan de la garantía del fuero sindical y deban ser desvinculados con ocasión del vencimiento del periodo de los concejales que los postularon, se hará efectivo, una vez cesen los efectos del fuero sindical, como quiera que gozan de protección constitucional y legal al derecho de asociación y al de sindicalización.

De ese modo, el simple hecho de que estos servidores públicos ejerzan un derecho de rango constitucional o legal al asociarse y/o sindicalizarse no constituye de suyo una irregularidad.

Solamente si el ejercicio del derecho de asociación sindical es desarrollado en forma abusiva y/o se demuestra que la finalidad perseguida con su ejercicio era la de evitar simplemente las consecuencias negativas individuales de la eventual terminación de la prestación de los servicios, un posible despido, la supresión de un cargo o cualquier otra hipótesis que desnaturalice la garantía constitucional se podría hablar de un fraude a la Ley, caso en el cual, por existir un abuso del derecho, no operaría ningún tipo de protección foral.

En efecto, el Gobierno Distrital a la hora de implementar las reformas de plantas de personal durante el año 2001 efectuó todos los procedimientos jurídicos establecidos para ello. No obstante ello, la noticia de la implementación de estas medidas generó que muchos de los servidores públicos que serían desvinculados del servicio comenzarán a crear múltiples organizaciones sindicales para impedir su retiro del servicio, utilizando inadecuadamente los beneficios que la Constitución y la Ley le han otorgado al fuero sindical y deslegitimando de este modo el derecho de asociación sindical en un fenómeno que la Justicia Laboral ha denominado "El Carrusel de los Sindicatos".

Ante esta circunstancia, la Administración debió ajustar sus procedimientos para garantizar, de un lado, la protección que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a aquellos trabajadores que fundan, adhieren o presiden las organizaciones sindicales, y del otro, debiendo agotar los mecanismos establecidos en la legislación laboral para poder hacer efectiva la modificación de las plantas de personal en sus entidades respecto de estos servidores aforados.

Reiterando lo ya dicho, el primero de ellos, como protección que el ordenamiento jurídico le otorga sólo por un lapso de tiempo a los fundadores y adherentes de una organización sindical, y el segundo como una protección permanente otorgada a los dirigentes de éstas.

Ahora bien, el Distrito Capital en desarrollo de las normas y garantías jurídico laborales procedió a esperar el agotamiento de la protección circunstancial de los fundadores y adherentes para hacer efectiva la terminación de sus servicios, y, con el mismo propósito, solicitó a la Justicia Laboral el levantamiento del fuero de los dirigentes sindicales.

La legitimidad y juridicidad de los procedimientos implementados por el Gobierno Distrital han sido reiteradamente aceptados en las diferentes instancias de la Justicia Laboral, que inclusive ha llegado a catalogar al "Carrusel de los Sindicatos" como una práctica de mala fe y de un abuso del derecho de asociación sindical por parte de los servidores públicos que la desarrollaron.

Al respecto, se pueden consultar los fallos proferidos por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá DC, Sala Laboral:

a. Expediente 20 - 2002 - 0048 - 02 MP. Dra. Carmen Rosa Ruiz Vargas.

b. Expediente 18 - 2001 - 0526 - 01 MP. Dr. Reynaldo Valderrama Mesa.

c. Expediente 02 - 0152 - 0526 - 01 MP. Dr. Ramiro Torres Lozano.

d. Expediente 09 - 2002 - 0220 - 01 MP. Dra. Graciela Moreno de Rodríguez.

e. Expediente 08 - 2001 - 0405 - 01 MP. Dra. Graciela Moreno de Rodríguez.

f. Expediente 18 - 2001 - 0740 - 01 MP. Dra. Carmen Rosa Ruiz Vargas.

g. Expediente 17 - 2001 - 0448 - 01 MP. Dr. Gustavo Hernando López Algarra.

Creemos que la Mesa Directiva debe insistir ante los respectivos Concejales, en el sentido de que los servidores con fuero, reintegrados a la planta del Concejo Distrital, deben hacer parte de las Unidades de Apoyo Normativo, en las que se presente vacantes de conformidad con la prevalencia del fuero que se ha mencionado.

En Este orden de ideas frente al conflicto jurídico existente entre el fuero sindical y el derecho de postulación, consideramos que debe tener primacía el primero, sobre todo cuando tiene fundamento en sentencia judicial que ha ordenado el reintegro.

2. ¿Qué pasa frente a los funcionarios que fueron postulados y las circunstancias nuevas que se han generado es decir que están puestos a ordenes de la Mesa Directiva y esta debe asignarles puestos de trabajo y nuevas funciones. ¿Qué clase de funciones?

En primer lugar, debemos tener en cuenta que las Unidades de Apoyo Normativo conforme a la Ley 617 de 2000, deben observar los límites de gastos a que se refiere la mencionada disposición, que para el caso de los Concejos durante cada vigencia fiscal, no podrán superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación.

Además, teniendo en cuenta que el Acuerdo Distrital No. 095 de 2003, "Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá , D.C." en el numeral 1.4 del articulo 4º señala que las Unidades de Apoyo Normativo (UAN estarán conformadas por un máximo de doce (12) funcionarios, con mínimo el 50% de dichos servidores públicos dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de asesor y profesional universitario, se estructura así una frontera legal y presupuestal, sobre la cual se deben adoptar las respectivas decisiones.

En consecuencia, existirá discrecionalidad de la Corporación tanto para la vinculación como para el retiro del servicio, dentro de los criterios anotados, para aquellas situaciones en las que no medie aforamiento sindical y durante el tiempo que éste dure.

En tal virtud, consideramos que no se puede generar ningún nombramiento que pueda exceder los mencionados límites presupuestales y de cobertura o capacidad numérica.

En cuanto a las funciones que se deben asignar, se debe tener claridad en que las personas que integren las Unidades de Apoyo Normativo, su desempeño debe estar directamente ligado a los Concejales, apoyándolos en el ejercicio de sus funciones, y el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del concejal.

Si la Presidencia del Concejo decide reintegrarlos en la planta de personal del Concejo deberán asignarles las funciones correspondientes al mencionado empleo.

En consecuencia, reiteramos las mismas conclusiones expuestas en la primera pregunta.

3. ¿Qué pasa frente a los salarios que están devengando? Y las funciones no las están cumpliendo?

En primer término tenemos que de acuerdo con lo establecido por el artículo 13 de la Constitución Política, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibiendo la misma protección y trato de las autoridades y gozando de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional y familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Por consiguiente, en el tenor de éste postulado constitucional se pregona la igualdad entre las personas y sólo por excepción se acepta el trato desigual, por lo que cuando la ley o las autoridades consagran un trato desigual lo deben sustentar con base en una justificación objetiva y razonable; de lo contrario, el trato desigual no será legítimo y configurará un trato discriminatorio.

De lo anterior se infiere para el caso concreto, que el servidor público aforado tiene una protección especial para mantener el empleo, y en contraprestación es de suyo, que reciba el salario establecido en la nómina para el cargo que ha venido desempeñando. Pero, ello no implica que deba desatender las funciones propias que le han sido establecidas. Es evidente, por ello, que los integrantes de las Unidades de Apoyo Normativo, son personas que dependen del respectivo Concejal, y es a él a quien le corresponde establecerles y asignarles las respectivas cargas de trabajo para que las ejecuten.

En tal virtud, se requiere que dentro de unos términos y condiciones especiales de entendimiento, mientras dure o tenga vigencia el aforo sindical, el respectivo Concejal implemente las respectivas tareas y los controles administrativos de gestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo 28 de 2001.

"4. Mediante Acuerdo puede clarificarse la calidad y responsabilidad de un funcionario de las Unidades de Apoyo Normativo (UAN) que les impida su participación en Organizaciones sindicales?

Tal como hemos visto en el presente documento, el derecho de sindicalización quedó expresamente reconocido como derecho constitucional fundamental en el capitulo I del título II de la Constitución Política, y en consecuencia, tiene especial protección del Estado y tiene supremacía sobre cualquier consideración encaminada a impedir su adecuado ejercicio como manifestación del derecho de asociación.

En tal virtud, como lo plantea su pregunta, no es posible que a través de un Acuerdo del Concejo de Bogotá D.C., que sería una disposición de menor rango tanto a la de propia Constitución como a la ley, pueda condicionar el ejercicio de poder constituir sindicatos o asociaciones que busquen aglutinar a los trabajadores y empleadores de una manera organizada, ya que a todas luces sería un acto contrario al orden jurídico colombiano.

Consideramos que si existen elementos o causas laborales que ameriten la necesidad urgente de retirar del servicio a un servidor público aforado, teniendo en cuenta que el sentido del fuero sindical no es tanto proteger el interés personal del trabajador amparado, sino el de proteger el derecho de asociación, se debe interponer la acción de levantamiento del fuero sindical, acudiendo al juez laboral a quien se expondrá el conocimiento de la ocurrencia de una causa justa para la autorización de despido, traslado o desmejora del trabajador.

De otra parte, el despacho ha observado el oficio que dirigió a su Despacho la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en el cual se atienden la preguntas que integran su consulta sobre el mismo tema, en el cual, entre otras conclusiones, se menciona la necesidad de cumplir con el requisito de agotar el procedimiento de levantamiento del fuero sindical para desvincular a una persona aforada. En consecuencia, para complementar mayores elementos de juicio que ayuden a clarificar las diferentes inquietudes que usted ha planteado sobre las Unidades de Apoyo de Normativo del Concejo de Bogotá D.C., hemos expuesto el análisis contenido en el presente documento.

Finalmente, le reiteramos nuestra disposición para colaborarle en los demás aspectos que correspondan de manera directa a la competencia que la ley ha señalado a la Administración Distrital en los términos anotados.

Cordialmente,