RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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SENTENCIA C-175/07 Referencia: expediente D-6450 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra
de los artículos 26 y 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004, "por
la cual se expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones". Demandantes:
RUDE FERNANDO ALDANA PRIETO, CONSTANZA DUARTE RODRÍGUEZ, MÓNICA LILIANA OSORIO
GUALTEROS Y JESÚS LEGUIZAMÓN CELIS. Magistrado ponente: DR. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil
siete (2007) LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, En cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Rude Fernando
Aldana Prieto, Constanza Duarte Rodríguez, Mónica Liliana Osorio Gualteros y Jesús Leguizamón Celis presentaron demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 26 y 44 (parcial) de la Ley 909
de 2004, "por la cual se expiden las normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se
dictan otras disposiciones". Mediante Auto del veintiocho (28) de agosto de
dos mil seis (2006) el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda,
dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al Procurador
General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma
providencia, ordenó comunicarla al Ministro del Interior y de Justicia, al
Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al Presidente
de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), al Presidente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las
Universidades del Rosario, Santo Tomás y Nacional de Colombia, para que
intervinieran en caso de considerarlo conveniente. Una vez cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. TEXTO DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS A continuación se transcriben los artículos 26 y
44 de la Ley 909 de 2004 y se subrayan los segmentos demandados. "LEY 909 DE 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el
empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de
libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con
evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue
comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o
discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar
empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente
cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados
o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados o en otra. En todo
caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, sopena de ser desvinculado del cargo de carrera
administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la
comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento
y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la
comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de
carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este
y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la
Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión
para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los
empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. Artículo 44. Derechos del empleado de carrera
administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de
carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación,
reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o
del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta
de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán
derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la
nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser
reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a
recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de
reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Parágrafo 1. Para los efectos de reconocimiento y
pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de
servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como
empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se
suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la
reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en
otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago
de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior
entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. Para lo establecido en este parágrafo se tendrán
en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el
efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 2. La tabla de indemnizaciones será la
siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios
continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y
menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y
quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y
proporcionalmente por meses cumplidos. 3. Por cinco (5) años o más de servicios
continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el
primer año; y veinte(20) días por cada uno de los años
subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios
continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta
(40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente
por meses cumplidos. Parágrafo 3. En todo caso, no podrá efectuarse
supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin
que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el
monto de tales indemnizaciones. III. LA DEMANDA Según los demandantes, el artículo 26 de la Ley
909 de 2004 viola el artículo 1º, 53, 93 y 125 de la Constitución. Alegan que
el artículo 1º superior establece la garantía de la efectividad de los derechos
de las personas en Colombia y como, en su criterio, dentro de esos derechos se
encuentra la estabilidad laboral a través del sistema de carrera
administrativa, el artículo parcialmente demandado desconoce el precepto
constitucional, porque permite desvincular de manera automática a los empleados
de carrera cuando ejercen sus funciones en un cargo al cual fueron destinados
por la entidad que los emplea. Sostienen los actores que el artículo 125 de la
Carta contempla claras excepciones a la carrera administrativa y que dentro de
ellas no está la prevista en la disposición demandada que, además, promueve la
desvinculación automática del sistema de carrera administrativa sin que medie
resolución motivada y, a su juicio, esto quebranta el debido proceso y, en
particular, el principio de legalidad. Estiman los demandantes que la vulneración del
debido proceso también se produce por la falta de un procedimiento adecuado
para verificar si el funcionario desea o no seguir en el cargo al que estaba
inicialmente asignado y para permitirle explicar por qué ha existido una
prolongación de la situación administrativa de encargo. Agregan que la presunción
de inocencia resulta afectada, pues al funcionario no se le permite demostrar
las razones por las cuales estaba ausente del cargo y también que el principio
de legalidad se desconoce, pues el supuesto contemplado en el artículo
demandado no está contemplado como falta disciplinaria. De todo lo anterior deducen los actores que el
artículo parcialmente cuestionado conduce a sancionar de manera objetiva a un
empleado de carrera, por el hecho de haber sido ubicado por más de seis (6)
años en un encargo y que ello, en la práctica, equivale a una derogación del
Código Unico Disciplinario. Respecto del artículo 44 los libelistas apuntan
que vulnera los artículos 13 y 25 de la Constitución, pues, en su sentir, sólo
contempla la integración de una nueva planta de personal en la entidad a la
cual pertenecía el empleado y debido a esto el empleado público que trabaja en
una entidad dotada de una pequeña planta de personal no se halla en las mismas
condiciones del empleado público que integra una entidad con una gran planta de
personal. Aseveran los demandantes que ese tratamiento
desigual carece de justificación y que, fuera de la violación del derecho a la
igualdad, también produce la del derecho al trabajo, pues se limitan los
derechos constitucionales de los empleados en razón a la entidad a la que
pertenecieron, siendo que tal límite no es razonable. Los actores estiman que
la reincorporación a "esa única entidad" es una posibilidad "muy
estrecha" y que el límite adecuado estaría conformado por las entidades
del mismo nivel en las que se pueda desempeñar un cargo de igual o superior
jerarquía. IV. INTERVENCIONES 1. Intervención de la Comisión Nacional del
Servicio Civil El ciudadano Pedro Alfonso Hernández, en su
calidad de Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, intervino en
el proceso y expuso que el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 no vulnera los
artículos 1º, 53, 93 y 125 de la Constitución, porque "la desvinculación
del cargo de carrera, contemplada en el segmento demandado, hace parte de las
causales que pueden ser establecidas por el legislador en ejercicio de sus
funciones constitucionales, que pueden estar enmarcadas dentro de situaciones
jurídicas diferentes a las establecidas como sanción o que sean producto de la
conducta del funcionario en ejercicio de sus funciones". Sin embargo, el interviniente manifiesta que
"el retiro automático establecido por dicha norma no permite ni contempla
un espacio para que la persona afectada por la norma pueda ejercer el derecho a
la defensa y al debido proceso". La inconstitucionalidad no radica,
entonces, en la disposición demandada, sino "en el hecho de que ésta se
aplique en forma automática", pues esa forma de aplicación desconoce el
debido proceso y la presunción de inocencia". Según el interviniente, la
Corte debería declarar inexequible la expresión "en forma automática"
y condicionar la exequibilidad del resto del artículo
26 "a que la permanencia irregular mediante la figura de comisión en un
empleo de libre nombramiento y remoción más allá del término de seis (6) años,
se haya producido como consecuencia de la mala fe probada del servidor
público". En relación con el artículo 44 de la Ley 909 de
2004, el interviniente considera que los actores sólo expusieron "razones
de interpretación particular", ya que le otorgan al precepto un alcance
diverso al que realmente tiene. A su juicio, la Ley 909 de 2004 diferencia la
incorporación que debe darse en la misma entidad, de la reincorporación que, en
ciertas condiciones, se efectúa en un empleo de carrera igual o equivalente que
esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que sea
creado de acuerdo con las necesidades del servicio en las plantas de personal y
de conformidad con el orden establecido en la misma ley. El interviniente
señala que la Corte debe inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo. 2. Intervención del Departamento Administrativo
de la Función Pública La ciudadana Mónica Ivón
Escalante Rueda intervino en representación del Departamento Administrativo de
la Función Pública y solicitó a la Corte desestimar los cargos presentados en
contra de los artículos 26 y 44 de la Ley 909 de 2004. La interviniente señala que "la comisión
para el ejercicio de un empleo de libre nombramiento y remoción y el encargo
son figuras diferentes" a las cuales el legislador les ha otorgado
tratamiento diverso. De conformidad con las normas que regulan el encargo, no
existe ninguna sanción por su prolongación en el tiempo, pues más que favorecer
al empleado, busca remediar con prontitud una situación que puede afectar la
prestación de un servicio y, aún cuando tiene una limitante temporal, el
artículo 26 acusado no le es aplicable, por cuanto alude a la comisión. Según las regulaciones legales, la comisión no
busca atender una necesidad inminente de la entidad, sino que atiende a la
solicitud de un empleado de carrera que acepta el nombramiento en un empleo de
libre nombramiento y remoción, sin perder sus derechos de carrera. Como quiera
que carece de sentido "que alguien se posesione en un empleo de carrera
para desempeñar durante toda su vida laboral un empleo de libre nombramiento y
remoción", el legislador previó, en el artículo 26 acusado, que al superar
el término por el cual se puede otorgar la comisión, el empleado sea desvinculado
del cargo de carrera administrativa de manera automática, como corresponde a
los fines del Estado y a la situación del empleado que no ejerce los derechos
que la carrera le brinda ni demuestra vocación de permanencia en ella. En lo atinente al artículo 44 la interviniente
señala que todo empleado de carrera tiene derecho a ser reincorporado y sus
posibilidades de reingreso no se limitan a la entidad en la cual laboraba, sino
que comprende "a la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo
suprimido, en las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la
entidad, la dependencia o el empleo suprimido, en cualquier entidad de la rama
ejecutiva del orden nacional o territorial según el caso y tal como lo dispone
el artículo 28 del Decreto 760 de 2005". 3. Intervención de la Universidad del Rosario En representación de la Universidad del Rosario
intervino el ciudadano Alejandro Venegas Franco, decano de la Facultad de
Jurisprudencia, quien considera que las disposiciones acusadas se ajustan a la
Constitución. En cuanto a las acusaciones formuladas en contra
del artículo 26, el interviniente puntualiza que la ley no está legitimada
cuando produce el efecto de que la regla general se convierta en excepción y,
por lo tanto, el legislador construyó una hipótesis, según la cual el
funcionario de carrera deja de serlo y se convierte en uno de libre
nombramiento y remoción, atendiendo a la necesidad de establecer líneas
divisorias entre la carrera administrativa y los cargos de libre nombramiento y
remoción, así como a la urgencia de evitar la perversión del ejercicio de la
función pública. El precepto no prevé una sanción, ya que el funcionario tiene
la opción de renunciar al cargo de libre nombramiento y remoción antes del
vencimiento de los seis años para volver a su cargo de carrera administrativa. Sobre los cargos planteados en contra de la
constitucionalidad del artículo 44, el interviniente indica que los demandantes
lo interpretaron de forma errónea, dado que una cosa es la incorporación y otra
la reincorporación y si no hay lugar a la primera que opera en la misma entidad
reestructurada o fusionada, existe la segunda opción que es la reincorporación
a otros organismos de la Administración Pública y en último término, procede el
reconocimiento de indemnización. 4. Intervención de la Universidad Santo Tomás Marina Rojas Maldonado, Directora del Consultorio
Jurídico de la Universidad Santo Tomás, intervino y consideró que el aparte
demandado del artículo 26 vulnera la Constitución, porque el derecho a la
defensa y el debido proceso resultan afectados por falta de un proceso previo a
la desvinculación y también por el desconocimiento de la estabilidad propia de
la carrera administrativa que surge del establecimiento de una nueva causal de
desvinculación automática de un funcionario que, pese a estar en comisión,
mantiene los derechos de carrera administrativa. Respecto del artículo 44, la interviniente
manifiesta que es constitucional, pues no comporta desconocimiento de la continuidad
y de los derechos correlativos, en la medida en que se prevé tanto la
incorporación, como la reincorporación y, en último término, la indemnización,
y toda vez que el aforar personal en la carrera administrativa "no puede
ser considerado como una limitante a los ajustes que la Administración Pública
demanda, dada su dinámica permanente". V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador General de la Nación rindió
en término el concepto de su competencia y en él pidió a la Corte integrar
unidad normativa y pronunciarse a favor de la exequibilidad
del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En la vista fiscal se considera que el
Constituyente le confió al legislador señalar las causales de retiro de la
carrera administrativa, distintas de la calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo y, a juicio del Procurador, la causal prevista en el
artículo 26 tiene suficiente fundamentación objetiva, pues según las
condiciones fijadas en el precepto, esa causal de retiro es una modalidad de
abandono del cargo, ya que la decisión de no reintegrarse al empleo respecto
del cual tiene los derechos de carrera, en el término contemplado por el
legislador, es fruto de la libre voluntad del funcionario que se encuentra en
comisión. Según el Jefe del Ministerio Público, no hay,
entonces, vulneración de la estabilidad laboral, por cuanto, el cargo que deja
el empleado de carrera debe ser provisto en forma definitiva, una vez que ha
transcurrido el término máximo que el legislador señala para la comisión y, de
otra parte, los nombramientos provisionales tienen vocación transitoria y fue
propósito del legislador al expedir la Ley 909 de 2004 restringir la
utilización de esta clase de nombramientos, debido a que la precariedad laboral
"no sólo causa inconvenientes a la administración, sino que genera una
condición de desigualdad para quienes a pesar de estar vinculados carecen de
todos los derechos que otorga la carrera administrativa, como son la
estabilidad con base en el buen desempeño, la capacitación, los incentivos y el
derecho a la indemnización como consecuencia de la supresión del cargo". Respecto del artículo 44 de la Ley 909 de 2004,
el Procurador General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida,
pues estima que los demandantes "no estructuran un cargo que justifique la
inconstitucionalidad de la norma parcialmente demandada, toda vez que las
razones esbozadas más bien son afirmaciones que parten de supuestos normativos
que ella no consagra y se basan en la inconveniencia que podría traer su
aplicación". VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241, numeral 4° de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de la referencia. 2. Estructura de la presente sentencia Por cuanto se ha solicitado la inhibición de la
Corte en relación con la acusación dirigida en contra de un segmento del
artículo 44 de la Ley 909 de 2004 la Corte examinará, en primer término, los
cargos de inconstitucionalidad referentes a este artículo y a continuación
abordará los cuestionamientos dirigidos en contra del artículo 26 de la misma
Ley. 3. La solicitud de inhibición respecto de la
acusación planteada en contra del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 Ha sido solicitada la inconstitucionalidad de un
segmento del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, según el cual los empleados
públicos de carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los
cuales sean titulares "tendrán derecho preferencial a ser incorporados en
empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible
podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes". A juicio de los demandantes, el aparte transcrito
vulnera el artículo 13 de la Constitución, porque al empleado público se le
ofrece como única posibilidad la de aspirar a un cargo dentro de la nueva
planta de personal de la entidad a la cual pertenecía y, de esta manera, quedan
en situación de desventaja los empleados públicos cuya antigua entidad contaba
con una pequeña planta de personal, frente a los empleados que hacían parte de
entidades dotadas de grandes plantas de personal y esto, a su turno, le impone
al derecho al trabajo un límite desprovisto de razonabilidad, pues lo adecuado
habría sido permitirle al empleado aspirar a desempeñar un cargo de igual o
superior jerarquía en entidades del mismo nivel. Respecto de la acusación así planteada, los
ciudadanos que intervinieron en representación de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la
Universidad del Rosario coincidieron en afirmar que los actores le otorgaron al
precepto un alcance diverso del que le corresponde y que, por lo tanto, la
interpretación plasmada en la demanda es errónea, e igual parecer comparte el
señor Procurador General de la Nación, quien pide a la Corte declararse
inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. Ciertamente al demandante en acción pública de
inconstitucionalidad se le exige formular una acusación y aún cuando, en aras
de favorecer el derecho del ciudadano a plantear ante la jurisdicción
constitucional los reparos que tenga en contra de las leyes por violación de la
Carta, la Corporación ha sostenido que como juez de la constitucionalidad le
corresponde interpretar la demanda, también en reiterada jurisprudencia esta
Corte ha destacado que no es posible relevar a los demandantes del cumplimiento
de la carga mínima de argumentación exigida para dar lugar a la confrontación
entre el precepto atacado y la Constitución, motivo por el cual la aptitud de
la acusación esgrimida depende del cumplimiento de los requisitos de certeza,
claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia. De entre los requisitos anotados, en esta
oportunidad interesa destacar el de certeza que alude "a la necesidad de
que el cuestionamiento recaiga directamente sobre el contenido de la
disposición demandada y no sobre una proposición jurídica inferida o deducida
por el actor"1 y cuya
adecuada satisfacción es condición de posibilidad del juicio de
constitucionalidad. En efecto, el cuestionamiento que se dirija en contra de
una disposición ha de estar fundado en lecturas pertenecientes a su contenido
normativo que es el llamado a ser cotejado con los contenidos de la
Constitución, pues la Corte no puede adelantar el juicio que de ella se pide ni
derivar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la ley con base en
significados que en manera alguna forman parte del conjunto de las
interpretaciones plausibles que integran el contenido del precepto demandado. La conformidad o la desavenencia de la ley con la
Constitución sólo se puede establecer a partir de aquello que el precepto
cuestionado comprende dentro de su contenido, mas no con fundamento en
interpretaciones erróneas o de imposible adscripción en ese contenido.
Precisamente, en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, tanto los
intervinientes mencionados como el Procurador General indican que del artículo
44 de la Ley 909 de 2004, en la parte que es objeto de tacha, no se desprende
el entendimiento que le atribuyen los actores, puesto que el legislador
distinguió entre la incorporación que opera en la misma entidad reestructurada
o fusionada y la reincorporación que también puede operar en otras entidades y
tiene lugar cuando no es viable la incorporación, ofrecida como primera opción
al empleado público cuyo cargo haya sido suprimido. Esta última interpretación se deduce del propio
tenor literal del precepto cuestionado que, al establecer los derechos de los
empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, hace
referencia al "derecho preferencial a ser incorporados", así como al
derecho a optar por "ser reincorporados" de no resultar posible la
primera alternativa y, en clara alusión al artículo 44 de la Ley 909 de 2004,
la Corte Constitucional ha considerado que existe diferencia entre la
incorporación que es de efecto inmediato "y debe darse en la misma
entidad"2 y el
proceso de reincorporación que, según el citado artículo 44, es objeto de la
reglamentación expedida al efecto por el Gobierno Nacional3. Así las cosas, las razones que los demandantes
aducen para fundamentar su ataque en contra de las expresiones demandadas del
artículo 44 de la Ley 909 de 2004 carecen del indispensable apoyo en el contenido
normativo del texto acusado de vulnerar la Constitución, pues, en contra de lo
que sostienen los actores, no es cierto que la incorporación a la nueva planta
de personal de la entidad a la cual pertenecía sea la única posibilidad que se
le ofrece al empleado público de carrera administrativa, pues, adicionalmente
el precepto le reconoce, como segunda alternativa, el derecho a la
reincorporación que, aún cuando no opera con la inmediatez predicable de la
incorporación, procede incluso en entidades distintas a aquella en la cual el
empleado se hallaba incorporado. El planteamiento de los libelistas obedece a la
típica estructura de la acusación que se formula en los casos de omisión
legislativa de carácter relativo, por cuanto creyendo insuficiente la previsión
de la que, en su opinión, es la única posibilidad, consideran que "el
límite adecuado" debería estar constituido por "las entidades del
mismo nivel en las que se pueda desempeñar un cargo de igual o superior
jerarquía". Sin embargo, los presupuestos que sirven de base a sus
aseveraciones carecen de fundamento, porque la incorporación no es el único
derecho de los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les
suprime su cargo y, por lo tanto, el vacío de regulación que advierten es
inexistente, pues el legislador previó la figura de la reincorporación que
incluye medidas adicionales para cuando resulte inviable la incorporación y,
debido a ello, se torna innecesario complementar la regulación mediante el
mecanismo que los actores recomiendan. En síntesis, el reparo formulado por los
demandantes responde a una apreciación subjetiva que no surge como un
significado plausible de la interpretación del texto demandado ni pertenece a
su contenido normativo y que, por lo mismo, carece de idoneidad para dar lugar
a la comparación entre la ley y la Constitución, no satisface el requisito de
certeza que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional deben tener los
cargos de inconstitucionalidad planteados por razones de fondo, impide el análisis
material de la constitucionalidad y conduce a la decisión inhibitoria que se
consignará en la parte resolutiva de esta providencia. 4. Los cargos planteados en contra del artículo
26 de la Ley 909 de 2004 y los problemas jurídicos a resolver Ahora bien, los actores también censuran el
aparte del artículo 26 de la Ley 909 de 2004, según el cual "en todo caso
la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, sopena de ser desvinculado del cargo de carrera
administrativa en forma automática". De acuerdo con el criterio plasmado
en la demanda, la preceptiva acusada desconoce la efectividad de los derechos
establecida en el artículo primero superior y, en particular, la estabilidad
laboral garantizada mediante la carrera administrativa, puesto que permite
desvincular de manera automática al empleado de carrera con base en una
excepción que no se encuentra contemplada en el artículo 125 de la Carta, sin
que medie resolución motivada y con violación del debido proceso, por cuanto
falta un procedimiento adecuado para que el empleado explique las causas de su
permanencia en comisión, se desconoce la presunción de inocencia y se aplica un
supuesto no contemplado como falta disciplinaria, lo que equivale a sancionar
de manera objetiva al empleado, a desvirtuar el principio de legalidad y a
derogar el Código Unico Disciplinario. A los cargos así sustentados se oponen quienes
intervinieron en representación del Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la Universidad del Rosario, así como el Jefe del Ministerio
Público. De acuerdo con las apreciaciones del representante del Departamento
Administrativo de la Función Pública la comisión es solicitada por el empleado
público de carrera y, dado que carece de sentido posesionarse en un cargo de
carrera y ejercer durante toda la vida laboral un empleo de libre nombramiento
y remoción, la desvinculación automática responde a los fines del Estado y a la
situación del empleado renuente a permanecer en la carrera y a ejercer los
derechos inherentes a ella. A lo anterior el decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario agrega que el legislador no está
legitimado para hacer de la carrera administrativa una excepción, ni para
pervertir el ejercicio de la función pública y que, en razón de ello, el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, en la parte cuestionada, no prevé una
sanción, pues el empleado tiene la opción de retornar al empleo de carrera
antes de vencerse el término legalmente previsto. El Procurador General de la Nación, por su parte,
estima que la causal de retiro regulada en la disposición acusada es una
modalidad de abandono del cargo, en la medida en que la decisión de no
reintegrarse obedece a la libre voluntad del funcionario que se encuentra en
comisión y, por lo tanto, en lugar de la afectación de la estabilidad laboral,
lo que se procura es restringir los nombramientos en provisionalidad, evitar
los inconvenientes que le generan a la administración y garantizarle al
empleado público de carrera el disfrute de los derechos correspondientes a ese
régimen. Por último, el Presidente de la Comisión Nacional
del Servicio Civil y la Directora del Consultorio Jurídico de la Universidad
Santo Tomás consideran que la aplicación automática del precepto demandado
impide el ejercicio del derecho a la defensa y del debido proceso e indican
que, adicionalmente, afecta la presunción de inocencia; pero mientras que el
primero aboga por la declaración de inconstitucionalidad de la expresión "en
forma automática" y por el condicionamiento de la exequibilidad
del resto del segmento cuestionado a que se pruebe la mala fe del servidor
público que permanece irregularmente en comisión, la segunda estima que todo lo
demandado es inconstitucional. Resumidas así las diferentes posiciones que a lo largo
del proceso han sido expuestas, queda en claro que respecto de la
constitucionalidad del segmento demandado del artículo 26 de la Ley 909 de 2004
los actores ponen de manifiesto dos clases de problemas que tienen notable
relevancia constitucional. El primer grupo de estos problemas se relaciona
directamente con la posibilidad de establecer una causal de desvinculación de
la carrera administrativa del tipo de la prevista en el precepto demandado, en
tanto que el segundo grupo alude a la manera como opera o debe operar esa
causal legalmente establecida cuando sea necesario darle aplicación. Al primer asunto se refieren los demandantes al
indicar que el legislador ha contemplado una excepción a la carrera
administrativa que no forma parte del contenido del artículo 125 de la
Constitución y a la segunda cuestión aluden al puntualizar que la aplicación
automática de esa causal comporta la vulneración de algunos importantes
aspectos vinculados a la noción de debido proceso. Para esclarecer el tema inicialmente propuesto se
torna indispensable reiterar la jurisprudencia que esta Corporación ha
producido acerca del tratamiento constitucional de la carrera administrativa y,
después de efectuar un bosquejo general sobre la regulación constitucional, la
Corte deberá determinar si, en el caso de las causales de desvinculación, el
Constituyente agotó la materia o dejó espacios abiertos a la configuración
legislativa, pues solamente en este último supuesto cabe indagar sobre el
sustento constitucional de la causal que el Congreso de la República previó en
el aparte demandado del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. Siempre y cuando resulte del anterior análisis
que la previsión de la causal de desvinculación contemplada en la preceptiva
acusada se ajusta a la Constitución, procederá el análisis de la manera como
está regulada su aplicación y, con la finalidad de decidir sobre su
constitucionalidad, la Corte se referirá a la índole de esa causal para
determinar si tiene el carácter de sanción disciplinaria que le atribuyen los
actores y, de conformidad con la respuesta obtenida, la Corporación estudiará
las implicaciones de su aplicación automática en el debido proceso, así como en
el conjunto de los derechos derivados de la pertenencia a la carrera
administrativa y, en especial, del derecho a la estabilidad laboral. Dada la variedad de los cargos y de los temas
involucrados en la acusación, en armonía con lo conceptuado por el señor
Procurador General de la Nación, la Corte estima que es procedente integrar
unidad normativa con las partes del artículo que no han sido demandadas, pues
la evaluación de la constitucionalidad del segmento demandado requiere del
análisis de la totalidad del artículo 26. 4.1. El legislador y las posibilidades de
establecer causales de retiro de la carrera administrativa 4.1.1. El sistema de carrera administrativa Al analizar el artículo 125 de la Constitución,
que sirve de marco a los cuestionamientos esgrimidos en la demanda, la Corte
Constitucional ha señalado que el sistema de carrera administrativa por
concurso de méritos es "un proceso técnico de administración de personal y
un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en
cuanto permite garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los
mejores y más capaces funcionarios y empleados"4. Mediante la adopción del criterio del mérito para
el nombramiento y la provisión de cargos se pretende, entonces, garantizar la
igualdad de oportunidades en armonía con lo preceptuado en el artículo 40-7 de
la Carta que confiere a todos los ciudadanos igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas5; asegurar el cumplimiento
de los fines del Estado, cuales son el servicio a la comunidad, la satisfacción
del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que
la Constitución reconoce a los habitantes del territorio nacional6,
así como procurar un ejercicio de la función pública ceñido a algunos objetivos
básicos, dentro de los que se cuentan la moral administrativa, la imparcialidad
en materia política y un desempeño eficiente, eficaz y calificado de las
labores propias del servicio público7. La importancia de las finalidades señaladas y los
términos en los cuales está concebida la regulación constitucional de la
carrera, han llevado a considerar que este sistema es un "pilar
fundamental de la estructura organizacional del Estado", que, debido a
tener esa calidad, constituye "un principio de orden superior" y que
por interpretar, del mejor modo posible, el criterio de merecimiento, en cuanto
determinante del acceso al ejercicio de cargos públicos, adquiere un innegable
carácter prioritario8. El comentado carácter prioritario surge, pues,
del criterio del mérito y erige al sistema de carrera administrativa en regla
general que, a juicio de la Corte, "se extiende de tal forma que en caso
de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la
Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario
acudir a la regla general, es decir, al concurso público de meritos para la
provisión de cargos en el servicio estatal"9. La carrera administrativa, con todo y constituir
la regla general, tiene excepciones, pues el artículo 125 de la Carta, que se
viene comentando, expresamente ubica por fuera del radio de acción del sistema
prioritario los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, así como los correspondientes a los trabajadores oficiales, pero es
del caso destacar que la mención explícita de estos supuestos excepcionales en
el texto superior viene a confirmar el predominio del nombramiento a través de
las regla del concurso público como garantía de la efectividad del sistema de
carrera10. 4.1.2. El legislador y la carrera administrativa Ahora bien, la disciplina constitucional de la
materia, cuyas líneas básicas se han puesto de presente, también le otorga al
legislador competencia para fijar los requisitos y condiciones que se deban
observar cuando sea necesario determinar los méritos y calidades de los
aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y a ascender en ellos, para
señalar algunas otras excepciones al sistema y para establecer causales de
retiro distintas de las previstas en la Constitución que explícitamente alude,
en el glosado artículo 125, a la calificación no satisfactoria en el desempeño
del empleo y a la violación del régimen disciplinario. En términos generales, la Corte Constitucional ha
considerado que la facultad de configuración otorgada al Congreso para
desarrollar aspectos como los mencionados no se puede ejercer en detrimento del
sistema prioritario, ya que al legislador le está vedado desnaturalizar
"la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado
deben proveerse por el sistema de carrera", porque la competencia que en
ese campo se le ha conferido "no puede entrar en contradicción con la
esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al
querido por el constituyente del 91", haciendo de la carrera la excepción
y de los restantes mecanismos de provisión de cargos la regla general11. Así pues, de todo cuanto se acaba de afirmar se
deduce que, como lo ha precisado la Corte, la carrera administrativa se
desarrolla en tres momentos diferentes, a saber: el ingreso, el ascenso y el
retiro y que en cada uno de esos momentos al legislador se le reconocen
espacios de regulación limitados por la configuración constitucional del
sistema12. A los efectos de analizar los cargos de
inconstitucionalidad propuestos en la presente causa, importa destacar las
facultades que le corresponden al Congreso de la República tratándose de las
causales de retiro o desvinculación de la carrera administrativa. 4.1.3. El legislador y las causales de retiro de
la carrera administrativa Sobre ese particular, la jurisprudencia
constitucional ha estimado que las causales expresamente mencionadas en el
artículo 125 superior, esto es, la calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo y la violación del régimen disciplinario, se refieren a la
conducta del funcionario, que en relación con estas formas de retiro el
legislador cuenta "con una potestad de configuración amplia" y que,
en virtud de expresa previsión constitucional, a ellas se añaden "las
demás causales previstas en la Constitución o en la ley"13. Estas otras causales bien pueden obedecer a
factores ajenos a la conducta del funcionario de carrera y, en cuanto hace a la
facultades del legislador, es evidente que éste tiene a su alcance la
posibilidad de "regular y estructurar causales de retiro adicionales a las
señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con
la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario",
tal como sucede, por ejemplo, con el retiro causado a consecuencia de la fusión
o liquidación de las entidades públicas y de la consiguiente supresión de
cargos, con la desvinculación de los funcionarios de carrera que han llegado a
la edad de retiro forzoso, con la desvinculación de aquellos que se posesionan
en cargos de libre nombramiento o remoción sin haber obtenido la comisión
respectiva o que, al término de los periodos de comisión legalmente
autorizados, no retornen al ejercicio del cargo de carrera que les corresponde14. Desde esta perspectiva no le asiste razón a los
demandantes cuando consideran que la causal de desvinculación de la carrera
administrativa, a la cual alude el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 es
inconstitucional por no aparecer expresamente mencionada en el artículo 125 de
la Carta, ya que, si bien es cierto que falta esa mención, no lo es menos que en
la disposición constitucional invocada se le confiere facultad al legislador
para introducir otras causales de retiro y, en esa medida, el Congreso de
República podía establecer que el empleado de carrera administrativa se expone
a ser desvinculado del cargo de carrera siempre que la comisión o la suma de
ellas exceda el término de seis (6) años. Así pues, la previsión legal de esta
causal tiene sustento constitucional y, por este aspecto, no se avizoran
motivos de contradicción con los contenidos del artículo 125 de la
Constitución. 4.2. Los cargos de inconstitucionalidad
referentes a la manera como se aplica la causal de desvinculación de la carrera
administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 Una vez establecido que el legislador contaba con
apoyo constitucional para establecer la causal de retiro de la carrera
administrativa incorporada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, de acuerdo
con el plan trazado para efectuar el análisis de constitucionalidad solicitado,
conviene pasar a examinar los reparos relativos a la manera como, según los
actores, está concebida la aplicación de la referida causal. 4.2.1. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 En obsequio de claridad, la Corte considera
necesario examinar, primeramente, en qué consiste la específica causal de
retiro que ha generado la presentación de la demanda de inconstitucionalidad.
Tal como ha quedado apuntado, en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se prevé
que cuando la comisión o la suma de comisiones para el desempeño de cargos de
libre nombramiento y remoción sobrepase el término de seis (6) años, el
empleado de carrera administrativa podrá ser desvinculado, "en forma
automática", del cargo que le corresponda en la carrera. Como lo hizo la Corte en otra oportunidad, cabe
preguntar ahora en cuáles hipótesis y bajo qué condiciones se le confiere
comisión a un empleado de carrera administrativa para desempeñar un cargo de
libre nombramiento y remoción. A fin de responder a este interrogante, es de interés
puntualizar que también las situaciones administrativas están determinadas por
el criterio del mérito15 y que, de
conformidad con el propio artículo 26, ahora examinado, cuando el empleado de
carrera haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente le asiste el
derecho a que se le otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en
periodos continuos o discontinuos, con la posibilidad de prórroga por un
término igual, para que ejerza el cargo de libre nombramiento y remoción que le
haya sido discernido en razón de nombramiento o de elección, mientras que,
cuando el empleado de carrera haya obtenido una evaluación de desempeño
satisfactoria, la respectiva entidad le "podrá" otorgar la comisión
por los mismos tres (3) años y con idéntica prórroga16. Es de anotar que en el primero de los supuestos
el empleado de carrera tiene un derecho y, en consecuencia, una vez enterado de
su nombramiento o elección deberá elevar solicitud ante la entidad en la cual
labora, por cuanto ésta no puede otorgar la comisión oficiosamente y se
requiere, entonces, que el empleado en cuestión manifieste su intención de
aceptar el nombramiento o elección, en tanto que tratándose de la segunda de
las hipótesis reseñadas en el párrafo anterior, "el funcionario de carrera
no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión" y la entidad podrá
concedérsela o negársela.17. Conforme a la regulación vigente, plasmada en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, al finalizar el término de la comisión, el
de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y
remoción o sea retirado de él antes del vencimiento del término de la comisión,
"deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de
carrera". Es en el contexto brevemente descrito en el cual
ha de entenderse la causal de retiro de la carrera administrativa cuya
constitucionalidad controvierten los actores en esta oportunidad y que conduce
a la declaratoria de vacancia del cargo, dado que el artículo 26 de la Ley 909
de 2004 también señala que, al no reintegrarse el servidor público al empleo de
carrera cuando expira el término de la comisión o el de su prórroga, "la
entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma definitiva". 4.2.2. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y los derechos que orientan la carrera
administrativa A partir de las precisiones que se acaban de
hacer resulta más fácil proseguir el análisis de la constitucionalidad de la causal
de retiro que ocupa la atención de la Corte, pues, aún cuando se ha destacado
que el legislador podía preverla, la introducción de causales distintas a las
expresamente previstas en la Carta debe sujetarse a los límites impuestos por
la configuración constitucional de la carrera y por los principios, valores y
derechos constitucionales que, dentro del marco del Estado Social de Derecho,
le sirven de fundamento. Así entonces, de conformidad con lo indicado por
la Corte, los derechos que orientan la carrera administrativa contribuyen a
fijarle condiciones al ejercicio de la competencia reconocida al legislador
para establecer otras causales de retiro y, por lo tanto, en atención a estos
derechos, las causales adicionales a las constitucionalmente previstas que el
Congreso establezca, "sólo pueden fundarse en razones objetivas,
racionales y proporcionales a las finalidades que se busca satisfacer"18. Dentro del conjunto de derechos constitucionales
que condicionan la facultad de configuración legislativa cuando se trata de
establecer causales de desvinculación de la carrera administrativa se
encuentran el debido proceso y las prerrogativas específicas de las que, según
los artículos 53 y 125 superiores, son titulares las personas vinculadas a la
carrera y en especial el trabajo y la estabilidad laboral. Las inquietudes que los demandantes plantean
respecto de la aplicación de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de
la Ley 909 de 2004 en lo fundamental se refieren, precisamente, al posible
desconocimiento de ciertos aspectos del derecho al debido proceso y a la
eventual afectación de los derechos al trabajo y a la estabilidad
correspondientes a los empleados de carrera administrativa. 4.2.2.1. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho al debido proceso Siguiendo el orden de los planteamientos que los
demandantes exponen en su libelo, inicialmente la Corte va examinar los
cuestionamientos relacionados con el debido proceso que, en líneas generales,
aluden a un supuesto carácter sancionatorio de la causal, cuya aplicación
inmediata se haría con desconocimiento del Código Unico
Disciplinario -que habría sido derogado en este punto- y, además, sin atender a
ninguna clase de procedimiento y en abierta contradicción con el principio de
legalidad y con la presunción de inocencia. 4.2.2.1.1. La carrera administrativa y el régimen
disciplinario La raíz de la argumentación vertida en la demanda
se encuentra en el mencionado carácter sancionador de la causal cuestionada y en
su adscripción al régimen disciplinario. Acerca de este tópico es indispensable
puntualizar que, en reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha distinguido
entre el régimen disciplinario y el sistema de carrera administrativa. En
efecto, más allá de compartir propósitos constitucionales en buena parte
comunes, las diferencias son profundas, pues "el régimen de carrera está
fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y
continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios
protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se
centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los
respectivos funcionarios"19. En este orden de ideas, "la lógica y
racionalidad" que preside el retiro temporal o permanente de un empleado
es diferente en cada uno de los dos regímenes, ya que la desvinculación
producida en el ámbito disciplinario tiene tras de sí alguna falta del
servidor, cosa que no siempre ocurre en el sistema de carrera, porque en muchos
eventos el retiro carece de connotaciones sancionatorias y se produce en aras
de una mejora en la calidad y la eficiencia del servicio, tal como acontece,
por ejemplo, siempre que el empleado es retirado a consecuencia de la supresión
del cargo que ocupaba20. La Corte ha precisado que incluso en aquellas
otras circunstancias en las cuales el retiro tienen vínculos más estrechos con
la conducta del empleado, como en el caso del bajo rendimiento, no obstante su
apariencia sancionatoria, la separación del servicio no es una sanción, porque
su finalidad es, simplemente, mantener en el régimen de carrera a los más
idóneos21. Ahora bien, para determinar cuándo una
disposición legal se inscribe dentro del régimen disciplinario la Corte ha
utilizado criterios tales como la finalidad del precepto, el contexto normativo
en el que el texto se encuentra, la estructura de la misma norma y el bien
jurídico protegido22. De la aplicación de los citados criterios a la
causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 no surge el
carácter disciplinario y sancionatorio que los demandantes le atribuyen. En
efecto, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la referida Ley, su finalidad
consiste en regular el sistema de empleo público, en establecer los principios
básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública y en asegurar la
atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, así como en
prestar el servicio, sin que se advierta en el señalamiento de estos fines un
propósito esencial de regular cuestiones disciplinarias o de lograr los
mentados objetivos mediante la imposición de sanciones de esa índole,
caracteres que tampoco aparecen en el artículo 26 que, fuera de pertenecer al
título IV referente al "ingreso y el ascenso al empleo público",
busca, sencillamente, garantizar la vigencia de la carrera administrativa en
cuanto regla general de acceso al servicio público y de permanencia en él. Se reitera así el criterio que ha mantenido este
Tribunal en relación con algunas causales de retiro previstas en la Ley 909 de
2004 y conforme al cual, la citada ley regula "aspectos relativos a la
carrera administrativa y al empleo público, de manera que sus objetivos no
tienen connotaciones disciplinarias"23, siendo del caso añadir
que la causal establecida en el examinado artículo 26 tampoco tiene
proyecciones hacia el ámbito disciplinario24 ni
constituye sanción, puesto que se trata de una medida administrativa encaminada
a hacer efectivos los principios que guían el servicio oficial y, en ese
sentido, procura dotar a las entidades de un mecanismo ágil para proveer los
cargos que hayan sido declarados vacantes y garantizar, con la mayor prontitud,
que un nuevo funcionario entre a cumplir las labores y que la entidad siga su
curso normal sin quedar sujeta a riesgos o a traumatismos innecesarios. Así las cosas, el hecho de que en el Código Único
Disciplinario se hayan previsto causales de retiro no significa que al regular
la carrera administrativa y el empleo público el legislador carezca de
competencias para prever causales de retiro propias del régimen de carrera y, a
su turno, la circunstancia de que el Congreso las prevea en el ámbito de la
carrera no se traduce en la derogación de las establecidas en el régimen
disciplinario. 4.2.2.1.2. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el procedimiento para su aplicación Ciertamente, la ausencia del carácter
disciplinario y sancionador de la causal de desvinculación de la carrera administrativa
regulada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 torna más evidente la ausencia
de un procedimiento específico para su aplicación y, aunque los actores tienen
razón al echar de menos ese procedimiento, no es cierto que la aplicación
automática de la causal conduzca de modo inexorable a la vulneración del debido
proceso. A fin de examinar este aspecto, no se puede
perder de vista que, según el artículo estudiado, cuando al finalizar el tiempo
de la comisión o de su prórroga el empleado no retorne voluntariamente al
empleo de carrera, la entidad declarará la vacancia. En torno a la potestad de
la Administración de declarar la vacancia en el empleo por abandono del mismo,
la Corte expuso consideraciones que ahora resultan perfectamente aplicables. Al examinar la constitucionalidad de la potestad
anterior este Tribunal declaró que, por expreso mandato del artículo 29 de la
Carta, el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas, e indicó que la declaración de vacancia y el consecuente
retiro requieren de la expedición de un acto administrativo de carácter
particular y concreto, precedido del procedimiento establecido en el Código
Contencioso Administrativo que impone comunicarle al empleado la actuación
iniciada de oficio, "para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de
defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para
contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean
adversas"25. La Corte hizo énfasis en la importancia de estas
garantías propias del debido proceso tratándose de la desvinculación de
empleados de carrera y, dada la trascendencia de la medida a adoptar que
comporta la separación del cargo, insistió en la necesidad de motivar en forma
suficiente y adecuada la decisión, así como en la urgencia de garantizar el
debido proceso antes de la expedición del acto respectivo, pues "los
controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes
para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso"26. A juicio de la Corporación, aunque la causal de
retiro examinada en esa oportunidad no es de índole disciplinaria ni comporta
la imposición de una sanción, esto no implica que se puedan negar las garantías
previas inherentes al debido proceso27 y, por lo
tanto, el carácter automático que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 909
de 2004 tiene la aplicación de la causal de retiro allí prevista, no riñe con
las exigencias del debido proceso que deben satisfacerse antes de la expedición
del acto administrativo mediante el cual se declare la vacancia y se decida
sobre la desvinculación. Y es que el comentado carácter automático
consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el transcurso de los seis
años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de
carrera para que se activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y
se proceda a disponer el retiro, mas no implica la pretermisión del acto
administrativo pertinente o de la actuación anterior a su expedición, ni de la
comunicación del inicio de esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de
ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar, por ejemplo, que no
se reúnen las condiciones objetivas que, según la disposición analizada,
justifican la declaración de vacancia del cargo y el retiro automático. 4.2.2.1.3. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad y la libre
voluntad del empleado Para cerrar este acápite, restan algunas
consideraciones acerca de la alegada violación del principio de legalidad que,
en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado artículo 26 prevé
las hipótesis en las cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé
la posibilidad de declarar la vacancia, fija en seis (6) años, continuos o
discontinuos, el término máximo durante el cual el empleado de carrera puede
desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y establece la
consecuencia que se deriva de la situación administrativa del empleado en
comisión, cuando se excede el mencionado término y no se reasume el cargo de
carrera. Por lo demás, a propósito del debido proceso, es
de interés destacar que la libre voluntad del empleado de carrera juega un
importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el particular ya la
Corte ha anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre
nombramiento y remoción, pese a no mediar la comisión respectiva, "acepta
las consecuencias de su decisión" y, dentro de ellas, "la perdida de
los derechos de carrera"28, a lo cual cabe agregar que lo
propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión y el
empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la
ley dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable
exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no se
reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la
de no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que
ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido
proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas a declarar
vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga
la oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden
ser otras que la superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de
no haber asumido su cargo de carrera. La Corte no encuentra, entonces, motivos de inconstitucionalidad
en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, por lo que hace a los cargos fundados
en la presunta violación del derecho al debido proceso. 4.2.2.2. La causal de retiro prevista en el
artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho a la estabilidad laboral del
empleado de carrera La última acusación que los actores plantean
tiene que ver con la vulneración de los derechos de carrera y en particular,
del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral del empleado de carrera. La
respuesta a estos cargos no puede ser ajena al señalado carácter voluntario de
la decisión de no asumir el cargo de carrera al culminar el término máximo que
la ley permite para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción,
pues es claro que la pérdida de esos derechos la asume el empleado que no se
reintegra a su cargo de carrera como obvia consecuencia de su decisión. La estabilidad laboral se encuentra establecida
en los artículos 53 y 125 de la Constitución y, en palabras de la Corte, se
entiende como "la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido
de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por
ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo"29,
luego es evidente que cuando el empleado se abstiene de observar "las
condiciones fijadas en la ley", pone en riesgo su derecho a la estabilidad
y no puede alegar válidamente que le ha sido vulnerado. A lo anterior se debe añadir que, aún cuando la
estabilidad es un importante derecho, ni siquiera en el régimen de carrera
administrativa puede ser asimilado a la inamovilidad total y absoluta del
empleado, motivo por el cual "no se opone a la posibilidad de consagrar
causales de separación de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que
constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida"30,
tal como sucede tratándose de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de
la Ley 909 de 2004, que está inspirada en propósitos de interés general que
consisten en la necesidad de darle continuidad al servicio evitando riesgos y
traumatismos, así como en asegurar el predominio de la carrera administrativa
en cuanto regla general para la vinculación al servicio público y la
permanencia en él. La razonabilidad de esta causal a la luz del derecho
a la estabilidad resulta nítida si se tiene en cuenta que el término de seis
años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su cargo de carrera,
constituye una parte considerable de la vida laboral de una persona y es
lógico, entonces, que si la carrera prevalece se busque asegurar que la mayor
parte de ese desempeño se cumpla en el cargo que corresponda a este régimen y
que, además, no se prolongue una situación de provisionalidad hasta el punto de
hacer de la carrera un sistema excepcional, en forma contraria a sus principios
y fines constitucionales. No desconoce la Corte que el disfrute de una
comisión corresponde a un derecho que el empleado obtiene en virtud de la
calificación de su desempeño, pero es menester fijar una medida adecuada que
torne compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera
administrativa y, en criterio de la Corte, las condiciones establecidas en el
examinado artículo 26 son razonables, ya que permiten satisfacer el derecho a
desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción sin sacrificar
los principios y fines constitucionales del régimen de carrera, al permitirle
al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de
comisión y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo
definitivamente si, pasados los seis años, el empleado se abstiene de asumirlo. Como consecuencia de los argumentos que anteceden
la Corte también desestima este último cargo de inconstitucionalidad y, aun
cuando tampoco ha encontrado motivos de inconstitucionalidad en el artículo 26
de la Ley 909 de 2004 por lo que hace a los cargos fundados en la presunta
violación del derecho al debido proceso, atendiendo las consideraciones
precedentes, de una parte, considera necesario precisar que cuando al término
de los seis años el servidor público no retorna a su cargo de carrera, ello no
significa que automáticamente quede desvinculado del cargo de libre
nombramiento y remoción que venía desempeñando y, de otra parte, estima
indispensable decretar la exequibilidad del referido
artículo a condición de que se entienda que la decisión administrativa que con
base en él se adopte debe respetar las garantías propias del debido proceso. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución, RESUELVE: Primero. Declararse INHIBIDA para
emitir pronunciamiento de fondo en relación con la acusación formulada en
contra de la expresión "tendrán derecho preferencial a ser incorporados
en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser
posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes"
que pertenece al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por ineptitud sustancial de
la demanda. Segundo. Declarar EXEQUIBLE el
artículo 26 de la Ley
909 de 2004 en el entendido que esta decisión administrativa debe adoptarse con
las garantías propias del debido proceso. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en
la gaceta de la corte constitucional, cúmplase y archívese el expediente. RODRIGO ESCOBAR GIL Presidente JAIME ARAUJO RENTERÍA Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ Secretaria general ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-175 DE 2007
DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERÍA Referencia:
expediente D-6450 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los
artículos 26 y 44 (parcial) de la Ley 909 de 2004, "por la cual se
expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones" Magistrado
ponente: DR. RODRIGO ESCOBAR GIL Con el respeto acostumbrado por las decisiones
unánimes de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, ya
que aunque me encuentro de acuerdo con esta decisión, considero necesario
realizar una observación respecto del punto tratado en la parte motiva y
considerativa de esta decisión, relativo a la potestad reguladora del
legislador en materia de causales de retiro de la carrera administrativa. En este sentido, me permito expresar mi
preocupación por que se reconozca una potestad de configuración del legislador
tan amplia en materia de causales de retiro de la carrera administrativa, que
puede terminar por hacerla nugatoria. Por tanto, en mi concepto se deberían
matizar las aseveraciones relativas a este tema planteadas en el aparte 4.1 de
esta sentencia. En mi concepto, en este caso se concilian dos
situaciones: de un lado, el reconocimiento de un derecho que tiene un límite de
seis años y de otro, el debido proceso pues no se puede proceder a una
desvinculación automática de la carrera administrativa sin antes escuchar al
empleado y adelantar un debido proceso con el lleno de todos los requisitos. Así mismo, es de observar que en cualquier caso
el empleado de carrera conserva plena autonomía para decidir no regresar al
cargo de carrera y permanecer en el de libre nombramiento y remoción. De otra parte, en mi concepto el problema
planteado en este caso se debe examinar frente a las diversas situaciones
administrativas del empleado de carrera, las cuales deben estudiarse en cada
caso. Con fundamento en las anteriores razones aclaro
mi voto a la presente decisión, manifestando no obstante mi acuerdo con lo
esencial de la decisión y el condicionamiento de la exequibilidad
de artículo 26 de la Ley 909 de 2004, en el sentido que la decisión
administrativa que se origine a partir de la aplicación de esta norma debe
adoptarse con el pleno cumplimiento de las garantías propias del debido
proceso. Fecha ut supra. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-670 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 2 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia T-700 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia T-1080 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 6 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-1079 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-073 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-292 de 2001. M. P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Ibídem. 15 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-071 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 16 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Ibídem. 18 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-088 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1189 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Sobre las proyecciones en
el ámbito disciplinario puede consultarse la Sentencia C-501 de 2005.M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-1189 de 2005. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26 Ibídem. 27 Ibídem. 28 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-501 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 29 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-479 de 1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo
y Alejandro Martínez Caballero. 30 Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia C-048 de 1997. M. P. Hernando Herrera Vergara. |