RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios para determinarlo

SISTEMA NACIONAL DE SALUD-Inconstitucionalidad de clasificación de empleos

Referencia: Expediente D-1137

Acción pública de inconstitucionalidad contra los literales a), b) y c) del numeral segundo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones".

Actor: José Antonio Galán Gómez

Procede la Corte Constitucional, a resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ contra los literales a), b) y c), del numeral segundo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, "Por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones".

El Magistrado Sustanciador al proveer sobre su admisión, dispuso que se fijara en lista la norma acusada en la Secretaría General de esta Corporación, a efectos de asegurar la intervención ciudadana; y que se enviara copia del expediente al Despacho del Procurador General de la Nación a fin de que rindiera el concepto de rigor. Igualmente se ordenó que se comunicara la iniciación del proceso al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, al Ministro de Salud y al Jefe del Departamento Administrativo de la Función Pública para que conceptuaran dentro de los diez (10) días siguientes sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

Se transcribe a continuación el texto del artículo demandado, conforme a su publicación en el Diario Oficial número 39.137 de diez (10) de enero de 1990. Se subrayan los apartes acusados.

A juicio del actor, la norma cuya constitucionalidad cuestiona vulnera la Constitución Política en sus artículos 1, 13 y 125 por cuanto discrimina a los funcionarios del subsector oficial de la salud del orden territorial frente a los del orden nacional al mantener los cargos de carrera para estos últimos y no para los primeros. Así mismo, porque lo acusado no se ajusta al texto del artículo 125 de la Carta Política, toda vez que excluye de la carrera administrativa los empleos allí señalados los que por su naturaleza no corresponden a funciones de dirección, manejo o confianza ni son agentes políticos. Por tal razón, manifiesta que dichos cargos deberían ser de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción.

En sustento de su apreciación, el demandante destaca inicialmente que la jurisprudencia constitucional ha considerado que los cargos correspondientes al rango de agentes políticos en la Administración Nacional y local por ser de ese carácter y de confianza, implican la posibilidad de proveerlos libremente, sin las limitaciones propias de la carrera administrativa o de otros sistemas de provisión y retiro; es decir, están sometidos a la facultad discrecional del nominador. En cambio, los empleados que desempeñan funciones no provenientes de la condición de agentes políticos sino meramente administrativas, son de carrera.

En este orden de ideas, considera el actor que los apartes demandados vulneran el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto mantiene la clasificación de los cargos de carrera para el orden nacional a los cuales se refiere el artículo 1° de la Ley 61 de 1987 y que a contrario sensu, no la conserva para el orden territorial, lo cual a su juicio discrimina a los funcionarios del subsector oficial de la salud del orden territorial frente a los servidores del orden nacional.

Sostiene entonces, que lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 10a de 1990 coincide en su totalidad con lo señalado en el artículo 125 de la Constitución Política excepto los apartes subrayados, puesto que excluye de la carrera administrativa unos empleos que por su naturaleza deberían ser de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que en su concepto no es aceptable que se los separe de la carrera especial, del subsector oficial de la salud en los entes territoriales centrales y descentralizados.

Expresa el actor que la Ley 61 de 1987 en su artículo 1° hizo una clasificación de los cargos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, y reguló lo relativo a la pérdida de los derechos de carrera, calificación de servicios y nombramientos provisionales. Señala igualmente, que el artículo 1° de esa ley sustituyó el artículo 3° del Decreto-Ley 2400 de 1968 y plasmó como excepción a la regla general el sistema de libre nombramiento y remoción. Los empleos no enunciados allí debían considerarse entonces, de carrera administrativa.

Por último, indica que para el juzgamiento de los apartes acusados del artículo 26, por ser contrarios a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia No. C-195 de 1994, mediante la cual se declararon inexequibles algunos fragmentos del artículo 1° de la Ley 61 de 1987, deben aplicarse las mismas razones que se consignaron en dicha providencia.

Dentro del término de fijación en lista, el Ministerio de Salud mediante apoderado, presentó escrito justificando la constitucionalidad de la norma acusada, con base en los siguientes fundamentos.

Encuentra el interviniente que el legislador diferenció los empleos de libre nombramiento y remoción de orden nacional y territorial. En cuanto a los primeros, se adoptaron como tales aquellos que establece la Ley 61 de 1987 para hacerlos concordantes con la organización y prestación de servicios del sector; y en cuanto a los segundos, se incluyeron los empleos de los niveles jerárquicos inmediatamente siguientes al nivel de dirección de las entidades prestatarias de servicios, quedando entonces como de libre nombramiento y remoción los de secretario, director o quien haga sus veces, y los que estén en la línea jerárquica inmediatamente siguiente. La intención es "entonces, como la ley lo contempla, incluír como cargos directivos a los equivalentes que se incluyan en los niveles directivo, asesor y ejecutivo, cobijando los restantes cargos como de Carrera Administrativa."

Señala por otra parte, que el artículo 26 de la Ley 10a de 1990 prevé los criterios para establecer hasta dónde debe llegar la carrera administrativa para el sector salud, y con base en ellos indica que el señalado es de los cargos aludidos en la demanda provienentes de son atribuciones en cabeza de los funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines, los cuales por su naturaleza son incompatibles con el sistema de carrera, toda vez que sobre ellos descansa el programa político y administrativo del nominador y director designado para el efecto. Llegar al extremo pretendido por el actor, expresa, es negarle de un tajo la posibilidad que tiene el nivel directivo de conformar su propio equipo, y administrar con los más aptos y capaces, pero desde luego, con aquellos en quienes puedan depositar su más absoluta confianza.

Para finalizar su intervención hizo algunas precisiones sobre el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por medio del cual se señaló que el legislador mediante el artículo 26 de la Ley 10a de 1990 ejerció la facultad consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política y estableció una excepción a la regla general del sistema de carrera administrativa para la provisión de empleos de entidades y órganos estatales.

Aceptado el impedimento que en su oportunidad manifestó el señor Procurador General de la Nación, el señor Viceprocurador General, Doctor Luis Eduardo Montoya Medina rindió dentro del término el concepto de rigor, solicitando a la Corporación declarar exequible parcialmente la norma acusada. Los argumentos que sirven de sustento a sus apreciaciones se resumen a continuación.

Expresa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la carrera administrativa, ha sentado unos criterios para determinar los casos en que un empleo debe ser considerado de libre nombramiento y remoción, señalando que el cargo debe tener "fundamento legal; que debe existir un principio de razón suficiente que justifique la determinación del legislador de catalogar un empleo como de libre nombramiento y remoción; y que no hay que olvidar que los empleos de libre nombramiento y remoción son los señalados en la Constitución y los determinados en la ley, siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total o implique una decisión política."

Así mismo, sustenta su escrito en la sentencia No. C-514 de 1994 de esta Corte, para afirmar que es necesario acudir al catálogo de funciones del organismo correspondiente para establecer qué cargos cumplen "un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional o acarrean la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. Esta confianza es la correspondiente al manejo de asuntos reservados y de cuidado que requieren ciertas funciones, pero no la confianza institucional que es la inherente a toda función pública".

De otra parte, el Jefe del Ministerio Público señala que los empleos detallados en los literales a) y c) y el correspondiente al primer nivel jerárquico contemplado en el literal b), son cargos que necesariamente deben ser ejercidos "por personas de la más absoluta confianza para los directivos (...) lo que en su concepto es compatible con los empleos de libre nombramiento y remoción, debiendo la Corte declarar su exequibilidad."

Finalmente, en cuanto al segundo nivel jerárquico, indica el señor Viceprocurador que corresponde a cargos de nivel ejecutivo cuyas funciones son las de dirección, coordinación y control de las unidades o dependencias internas en los organismos de salud que se encargan de ejecutar y desarrollar su política, planes y programas. El común denominador de las funciones a ellos asignadas es la ejecución de labores de programación, coordinación y supervisión de actividades de naturaleza administrativa que determinan que tales cargos deben ser compatibles con el sistema de carrera, razón por la cual solicita que se declare inexequible la expresión "y segundo nivel jerárquico" contenida en el literal b) del numeral segundo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente sobre la acción pública instaurada contra el artículo 26 (parcial) de la Ley 10a de 1990.

La Carta Política de 1991 establece en el preámbulo los objetivos fundamentales que pretende conseguir el Estado colombiano, señalando entre otros el trabajo, la vida, la igualdad y el fortalecimiento de la unidad nacional. Igualmente, en el artículo primero se predica que Colombia es un Estado Social de Derecho, fincado en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés general constituyen el fundamento de la República.

Por su parte, el artículo 25 Superior reconoce al trabajo como derecho fundamental y obligación social, reafirmando que éste goza en todas sus modalidades, de la protección del Estado. En el mismo precepto se señala que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, cuyo principio es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y de la libertad de escoger profesión u oficio, que conlleva la participación de todos en las decisiones que conciernen al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

La garantía de justicia y dignidad del derecho fundamental al trabajo se concreta en la regulación que sobre los funcionarios que integran el ente estatal realiza el artículo 125 de la Carta Política, disposición que alude a los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, e indica el sistema de nombramiento, ingreso a la carrera, el ascenso y retiro de los funcionarios que componen los órganos y entidades del Estado.

En efecto, el precepto mencionado establece como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, indicando taxativamente algunas excepciones para pertenecer a la misma y defiriendo a la ley la facultad de determinar los empleos que pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción.

El sistema de carrera tiene como finalidad esencial, garantizar la estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes para el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general. Así mismo, constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

La carrera administrativa es un instrumento que responde a los criterios que garantizan el desarrollo de los objetivos y programas en la organización del Estado y se constituye en un sistema que contribuye al aumento de la eficacia de la función pública. Entre los objetivos que pretende alcanzar, está el de que los servidores públicos, sobre la base de la experiencia, el conocimiento y la moralidad, obtengan los mejores resultados en el desarrollo de las tareas que les competen.

De esta manera y como se ha expuesto, la carrera administrativa como sistema paralelo a los principios de igualdad, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia y estabilidad asegura además la estabilidad en el empleo, la necesaria observancia de los requisitos y condiciones señalados por la ley, a fin de determinar los méritos y calidades de los candidatos que aspiran a ingresar a la misma y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

De conformidad con el artículo 125 de la Carta, los "empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera", y como excepción se encuentran los cargos de "elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley", todo lo cual permite concluír que salvo aquellos empleos determinados por disposición constitucional, corresponde al legislador decidir cuáles cargos no hacen parte de la carrera administrativa.

Dicho de otra manera, la ley puede determinar qué cargos son de carrera y cuáles no, siempre y cuando los motivos que le sirven como fundamento para tal proceder no sean contrarios a los postulados del artículo 13 de la Carta Política, es decir, que el señalamiento hecho por el legislador no contenga discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Así pues, para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción". Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".

Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción. Al respecto conviene reiterar lo expresado por la Corporación sobre el mismo tema:

Ya se ha dicho cómo el propósito de instaurar un sistema efectivo para el cumplimiento de la función pública al servicio de los intereses generales, cuyo manejo está a cargo de las ramas del poder público, quedó plasmado en la Constitución Política de 1991, al consagrar la carrera administrativa como un instrumento que responda a criterios que garanticen el verdadero desarrollo de los objetivos y programas de la organización del Estado, sin que sea la filiación política o las recomendaciones partidistas, lo que determine el nombramiento de un servidor público para un empleo de carrera, su ascenso o su remoción.

En sentencia No. C-306 de julio 13 de 1995 expresó la Corporación:

En el último de los eventos se advierte la consagración de una causal exceptiva abierta que otorga al legislador la competencia para determinar cuáles empleos, además de los previstos en la propia Constitución Política, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa".

Tercera. Examen de los cargos.

Sobre la base de los anteriores planteamientos, la Corte entra a examinar los argumentos consignados en la demanda a fin de decidir acerca de la constitucionalidad de los apartes acusados.

Señala el actor que la norma demandada mantuvo la clasificación de los cargos de carrera únicamente para el orden nacional -artículo 1° de la Ley 61 de 1987-, excluyendo a los del orden territorial, lo que a su juicio constituye una ostensible discriminación que desconoce el artículo 13 constitucional.

El Decreto 1335 de 1990 estableció las funciones y requisitos del Subsector Oficial del Sector Salud, y a su vez, el Decreto 1921 de 1994 hizo lo mismo sobre la estructura de cargos de las entidades del Subsector Oficial del Sector Salud Territorial. Señala el artículo 3° del Decreto 1921 de 1994 lo siguiente:

Como se observa, es en el mencionado decreto donde se precisan los niveles jerárquicos de primero y segundo grado para establecer en las entidades territoriales o en sus entes descentralizados quienes ostentan la categoría de empleados de libre nombramiento y remoción. Igualmente, en el mismo decreto se determinan aquellos empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de unidades o dependencias internas de los organismos de salud encargados de ejecutar y desarrollar su política, planes y programas y asesoría a efectos de catalogar a estos como empleos de libre nombramiento y remoción.

Si se tiene en cuenta que el artículo 125 de la Carta Fundamental consagró como causal exceptiva una potestad exclusiva del legislador para determinar cuáles empleos, que además de los previstos en la Constitución Política de 1991 se rigen por un sistema diferente al de la carrera administrativa, no hay duda que la norma acusada quebranta a juicio de la Corporación los ordenamientos superiores, pues ella en lugar de hacer la clasificación y determinación concreta de los empleos que por vía exceptiva deben determinarse como de libre nombramiento y remoción, lo que hace es realizar una regulación genérica para darle el carácter de tales a todos los del primer nivel jerárquico inmediatamente siguientes al cargo de Secretario de Salud o Director seccional o local del Sistema de Salud, así como los del primero y segundo nivel jerárquicos, representantes de entidades descentralizadas, y los que correspondan a funciones de formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

La anterior determinación, lejos de establecer la clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción regidos por un sistema distinto al de la carrera administrativa, excluye ciertamente de ésta algunos cargos que por su naturaleza no pueden tener la categoría de libre nombramiento y remoción, con lo cual queda desvirtuado el propósito del constituyente de mantener vigente el principio constitucional según el cual, por regla general "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera".

Siendo la ley la que de manera excepcional puede determinar en forma específica cuando un cargo no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción, no puede ella permitir como se hace en la norma sub-examine que la regla general se convierta en la excepción al asignarle dicho carácter a todos los empleos de determinado nivel jerárquico sin distinción alguna, ni delegar esa atribución legislativa en otra autoridad.

Por consiguiente, habrán de declararse inexequibles los apartes del artículo acusado de la Ley 10 de 1990 "por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones" por quebrantar los ordenamientos superiores que le atribuyen al legislador la competencia para determinar de manera específica aquellos empleos de libre nombramiento y remoción que pueden regirse por un sistema distinto al de carrera administrativa, lo que no se realizó en el asunto sub-examine, contrariando la jurisprudencia de la Corporación sobre la materia.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, oído el concepto del señor ViceProcurador General de la Nación y previos los trámites dispuestos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia

 Declarar INEXEQUIBLES los siguientes apartes contenidos en el numeral segundo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990: del literal a), la expresión: "y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente"; del literal b), la expresión: "y los del primero y segundo nivel jerárquico, inmediatamente siguiente", y del literal c) de la misma disposición, la expresión: "formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría".

Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Presidente