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  Concepto 1425 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: --/ 07/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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OAJ-1425

Bogotá, D.C. MAYO DE 2007

Doctor

ALFREDO FERNANDEZ SARMIENTO

Calle 82 Nº 11-37 Ofic. 501

Teléfono: 691 51 10- 610 89 50

Bogotá

ASUNTO: 1288 (3) 07/ Aplicación Acuerdo 276 de 2007, Reconocimiento por Permanencia en el Servicio.

Apreciado doctor Fernández:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia la cual fue elevada en uso del Derecho de Petición, ante la Dirección Jurídica Distrital, de donde nos fue remitido por competencia y radicado en este Departamento bajo el número 1288(3) del 11 de mayo de 2007, en los siguientes términos:

La Secretaría General de la Alcaldía mayor, a través de la Dirección Jurídica, emitió el concepto Nº 18 del 30 de marzo de 2007, con ocasión de consulta elevada por el Secretario General de la unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, en el cual sobre el manejo de licencias no remuneradas dentro del periodo de causación del Reconocimiento por Permanencia, señaló: " (…) El artículo 2 del acuerdo 276 del 27 de febrero de 2007, "Por el cual se crea un Reconocimiento por Permanencia en el Servicio Público para Empleados Públicos del Distrito Capital", consagra:

"El reconocimiento por Permanencia es una contraprestación directa y retributiva, y se pagará por primera vez a los empleados públicos que a 31 de diciembre del año 2006 hayan cumplido cinco (5) años o más de servicio ininterrumpido, en los organismos y entidades a que hace referencia el Artículo 3º del presente Acuerdo.

Para este primer pago, los últimos cinco (5) años deben haber sido laborados a partir del 1 de enero del año 2002.

Este Reconocimiento en adelantes se hará a los empleados públicos cada vez que cumplan de forma ininterrumpida cinco (5) años de servicios a los organismos y entidades a que se refiere el artículo 3º del presente Acuerdo, contados a partir del primer reconocimiento". (Subrayas fuera de texto).

La norma que regula el Reconocimiento por Permanencia señala que el servidor público del Distrito Capital tendrá derecho a este elemento salarial siempre y cuando hubiese laborado a su servicio de manera ininterrumpida por cinco años, es decir que no se haya roto el vínculo laboral en ese tiempo o si de ha roto que no haya transcurrido más de 15 días entre la fecha de retiro y la nueva vinculación (art.6 del Acuerdo 276 de 2007).

Con base en lo anterior procedemos a dar respuesta a las preguntas formuladas:

1. ¿Qué efectos tiene la licencia no remunerada sobre la permanencia ininterrumpida, requisitos para cancelar el reconocimiento?

Para efecto del reconocimiento por permanencia la licencia no remunerada produce como efecto que el tiempo de duración de la misma deberá ser compensado por el servidor público a fin de completar los cinco años de servicio, toda vez que durante la vigencia de la misma su tiempo no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio. (Subraya fuera de texto).

2. ¿Los funcionarios que durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006, disfrutaron de una o varias licencias no remuneradas, tiene derecho a dicho reconocimiento?

Dichos funcionarios adquirirán el derecho a este reconocimiento cuando completen los cinco años de servicios, compensado el tiempo de duración de las respectivas licencias. (…) "

PRIMERA PREGUNTA

¿Tiene validez jurídica la negativa de una entidad a reconocer el derecho del Acuerdo 276 de 2007, cuando ésta es de las enumeradas en el artículo 3º del Acuerdo 276 de 2007, si el período de vinculación del funcionario finalizó un día sábado y fue posesionado nuevamente en el cargo el día hábil siguiente, eso es el día martes, siendo el lunes festivo?

RESPUESTA

El artículo 27 del Código Civil, con relación a la interpretación gramatical de las normas consagra: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (…)"

La regla de hermenéutica precedentemente anotada, aplicada al artículo 6 del Acuerdo 276 de 2007, cuya redacción no adolece de ambigüedad alguna, no le es dado al lector interpretación diferente a pretexto de consultar su espíritu. Luego las palabras utilizadas en la redacción del mencionado artículo 6º del Acuerdo 276,deben entenderse, tal y como lo señala el artículo 28 del Código Civil, es decir, en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas.

En este orden de ideas, atendiendo al tenor literal del Artículo 6º del Acuerdo 276 de 2007, para el Reconocimiento por Servicios Prestados, a los empleados públicos que han pasado de una entidad a otra, de las enlistadas en el artículo 3º, ibídem, con ruptura del vínculo laboral, lo relevante es que no "haya solución de continuidad en el servicio, entendida esta, en los términos de la misma disposición, es decir, " que entre la fecha de retiro y de la nueva posesión no transcurrieren más de quince (15) días hábiles.

Así las cosas, es claro que en los eventos de rompimiento del vínculo laboral, por paso de una entidad a otra de las señaladas en el artículo 3º del Acuerdo 276 de 2007, mientras el término sea inferior al señalado como margen para acceder a dicho reconocimiento (15 días), se conserva el derecho al pago del mismo.

Finalmente, consideramos importante resaltar frente a la redacción de la disposición que se analiza, que ni siquiera se dejó al intérprete la definición de los días, sino que la misma norma señaló que los quince (15) días computables para efecto de determinar la existencia de la figura denominada "solución de continuidad" son hábiles, disipando con ello cualquier duda que pudiera suscitarse sobre el cómputo de los mismos.

SEGUNDA PREGUNTA

¿Tiene validez jurídica la negativa de una entidad a reconocer el derecho del Acuerdo 276 de 2007, cuando ésta es de las enumeradas en el artículo 3º del acuerdo 276 de 2007, si el servidor público ha laborado acumulando el tiempo exigido en una misma entidad, se retira y vuelve a posesionarse antes de la solución de continuidad, esto es dentro de los quince (15) días hábiles siguientes en el mismo cargo? ¿El derecho aplica incluso para el tiempo acumulado para un cargo que vuelve a ocuparse dentro de la misma entidad y organismo, sin que entre el retiro y posesión del cargo, se de solución de continuidad, esto es el paso de los quince (15) días hábiles?

RESPUESTA

Para efecto de responder esta inquietud consideramos importante, transcribir el epígrafe del Acuerdo 276, de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: "Por el cual se crea un Reconocimiento por permanencia en el Servicio Público para Empleados Públicos del Distrito Capital"

Además, atendiendo a la expresa alusión que en su inquietud hace al desempeño del mismo cargo, en una y otra entidad, en las cuales se presta el servicio, cuando ha habido ruptura del vinculo laboral, es preciso acudir al espíritu del Acuerdo, el cual está contenido en la exposición de motivos del proyecto de Acuerdo por el cual se creó el Reconocimiento por Permanencia para algunos Empleados Públicos del Distrito Capital, el cual en su parte pertinente expresó: "(…)1. ASPECTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y JURÍDICO.

1.1. OBJETO DEL POYECTO.(…)Quedan completamente excluidos de este Reconocimiento los cargos pertenecientes a los Secretarios de Despacho, Directores de Departamento Administrativo y de Unidades Administrativas Especiales, Gerentes de Establecimientos Públicos y de Empresas Sociales del Estado, Contralor de Bogotá, Personero de Bogotá, Veedor Distrital y Alcaldes Locales. (…)

1.2. RAZONES DE GERENCIA PÚBLICA QUE FUNDAMENTAN EL PROYECTO. (…)Por otra parte, no se incluyen dentro del grupo de beneficiarios a los cargos pertenecientes al máximo grado del nivel directivo de la administración pública distrital. (…)". (Subraya fuera de texto).

Con base en las transcripciones anteriores, tenemos entonces:

  • Que dicho reconocimiento sólo procede para Empleados Públicos, y

  • Que la exigencia normativa frente a los tiempos acumulados para el mencionado reconocimiento, alude al hecho que tanto, los servidos en la primera entidad, como los de la segunda, hayan sido desempeñando cargos con vocación al mencionado reconocimiento, es decir, que no sean de los completamente excluidos en el "OBJETO DEL PROYECTO"; o a los del máximo grado del nivel directivo de la Administración Pública Distrital, como Director de Departamento Administrativo, por ejemplo.

Concluyendo, frente a la primera parte de su pregunta, tenemos que si la norma permite computar los tiempos laborados en entidades diferentes, con el requisito de que éstas sean de las enlistadas en el artículo 3º, y que además no haya existido solución de continuidad, en los términos definido por la misma norma; mucho más, si los tiempos de servicio sumados, aunque con ruptura del vínculo laboral, han sido en la misma entidad.

Respecto de la segunda parte de su pregunta, el razonamiento jurídico es el mismo de la primera parte, vale decir, si para efecto del Reconocimiento por Permanencia la norma permite la acumulación de tiempos servidos en diferentes entidades (siempre y cuando éstas sean de las señaladas en el artículo 3º) con el ánimo de favorecer al empleado, que no decir de quien en el caso expuesto por usted, aunque con interrupción del vínculo laboral, ha estado siempre al servicio de la misma entidad, sólo que en cargos diferentes. Claro que en este caso, al igual que en todos aquellos en que haya habido interrupción del vínculo laboral, debe tenerse en cuenta la no configuración de la solución de continuidad, y además, que el cargo desempeñado durante los tiempos de servicio acumulados pertenezca a aquellos con vocación al plurimencionado reconocimiento.

TERCERA PREGUNTA

¿Tiene validez jurídica la negativa de una entidad a reconocer el derecho del Acuerdo 276 de 2007, cuando ésta es de las enumeradas en el artículo 3º del acuerdo 276 de 2007, si el trabajador solicitó una licencia no remunerada, con la cual no existió rompimiento del vínculo laboral?

RESPUESTA

Para responder esta inquietud, necesariamente debemos acudir al texto del pronunciamiento de la Secretaría General de la Alcaldía mayor, a través de la Dirección Jurídica, contenido en el concepto Nº 18 del 30 de marzo de 2007, el cual se encuentra transcrito en la primera parte del presente oficio, y en el que sobre el manejo de licencias no remuneradas dentro del periodo de causación del Reconocimiento por Permanencia, señaló: ":Para efecto del reconocimiento por permanencia la licencia no remunerada produce como efecto que el tiempo de duración de la misma deberá ser compensado por el servidor público a fin de completar los cinco años de servicio, toda vez que durante la vigencia de la misma su tiempo no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.(…) " (Subraya fuera de texto).

En lo pertinente, al planteamiento contenido en su oficio, termina la Secretaría General, indicando en el susodicho concepto; "Dichos funcionarios adquirirán el derecho a este reconocimiento cuando completen los cinco años de servicios, compensado el tiempo de duración de las respectivas licencias. (…) ".

Contrayendo esta exposición a lo concretamente consultado por usted, concluimos; que el empleado tiene derecho al Reconocimiento por Permanencia, cuando complete los cinco años de servicio una vez "compensado el tiempo de duración de las respectivas licencias", tal y como la Secretaría General lo indicó.

CUARTA PREGUNTA

¿Debe la entidad de las enumeradas en el artículo 3º del acuerdo 276 de 2007, al negar sin elementos jurídicos válidos el derecho consagrado en el acuerdo 276 de 2007, reconocer al trabajador intereses de mora o un valor por concepto de indemnización en tanto que injustificadamente tardó o demoró el pago de un derecho, evitando el disfrute del mismo dentro de los términos del acuerdo 276 de 2007? en caso afirmativo ¿de que manera debe proceder la reclamación para el pago de estos intereses o costos de indemnización? o la entidad de oficio y en aras del respeto a la dignidad humana debe reconocerlos automáticamente?

RESPUESTA

El artículo 6º de la Constitución Política, consagra: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

La Jurisprudencia Constitucional, aludiendo a la norma transcrita, en Sentencia C. 337 de 1993, señaló: "Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquier otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. (…)"

Con fundamento en las transcripciones anteriores, y teniendo en cuenta que en el Acuerdo 276 de 2007, norma a través de la cual se consagró el Reconocimiento por Permanencia en favor de los empleados Públicos del Distrito Capital, nada se dijo sobre el tema de intereses o indexación por el no pago de dicho elemento salarial, en la fecha indicada, tal como usted lo sugiere, fuerza concluir que en sede Gubernativa no es viable tal reconocimiento, habida cuenta que las competencias de los empleados públicos son regladas, y la excedencia de estas, pueden derivar en posibles responsabilidades, para los empleados que así actúen, pues tal y como la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C- 337 de 1993, antes anotada, "Los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia".

Finalmente, consideramos importante mencionar que la administración pública tiene consagrada una prerrogativa, denominada "privilegio de la revisión previa de su decisión", la cual tiene por objeto permitirle que revise y corrija sus decisiones, en el evento de que a ello haya lugar.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto Ley 01 de 1984, (C.C.A.).

Cordial saludo,

(Hay firma)

ALBA LUCÍA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Rosalba Salguero Franco

 
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