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Concepto 2338 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil

Fecha de Expedición:
04/09/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

OAJ -

OAJ -2338

Bogotá, D. C, 4 SET. 2007

Doctora

IVONN LILIANA LÓPEZ MARTÍNEZ

Profesional Universitario

Área de Talento Humano

Unidad Administrativa Especial

Cuerpo Oficial de Bomberos

Cra. 9ª Nº 61-77

Email: ivonnliliana@gmail.com

Bogotá, D. C.

Asunto: Viabilidad Pago Horas Extras a Bomberos por asistencia a Capacitación.

Referencia: 2344-28-08-07

Apreciada doctora Ivonn Liliana:

Atendiendo su solicitud del asunto, remitida vía email, y radicada en este Departamento bajo el número 2344 del 28 de agosto de 2007, y como quiera que idéntica consulta formuló el Presidente del Sindicato Nacional de Servidores Públicos y Trabajadores Oficiales "SINALSERPUB", la cual le fue atendida mediante el oficio 2309 del 30 de agosto de 2007, cuyo tenor literal, en lo pertinente, es el siguiente:

"(…) ASUNTO: 2236-07/ Reconocimiento de horas extras a bomberos por asistencia a capacitación.

Damos atenta respuesta a la consulta contenida en el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, sobre la jornada de trabajo preceptúa: "La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales (...).

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del

sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El artículo 34, ibídem, dispone: "De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6: 00 p.m. y las 6: 00 a. m del día siguiente

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p. m completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. (...)". (Subrayas fuera del texto)

El artículo 35, ibídem, consagra: "De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante éstas últimas se remunerarán con el recargo del treinta y cinco por ciento, (...)". (Subrayas fuera del texto)

El Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de 1990, expresó:"(...). Para la sala, la relación laboral de algunos servidores públicos que trabajan en entidades que por su naturaleza y fines deben prestar determinados servicios que interesan a la comunidad y que hacen relación, especialmente con la tranquilidad ciudadana, el orden público, la salubridad y seguridad de las personas, no puede someterse a una jornada de labores con límite específico de tiempo, toda vez que tales servicios deben prestarse ininterrumpidamente. De ahí que, en virtud de los reglamentos internos de dichas instituciones, se establezca la disponibilidad permanente de las personas encargadas de prestar esos servicios, como única manera de poder atender en forma eficaz y eficiente las situaciones que se presenten en cualquier momento y que hagan menester la prestación inmediata del servicio a ellas encomendado. Tal sucede entre otros, respecto del personal del Ministerio de Defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad, del Departamento de Bomberos de las distintas localidades, cuya finalidad, como lo precisa el artículo 36 del Código Nacional de Policía, es la extinción de incendios, estatuto que cataloga acertadamente a esa actividad como un servicio de policía que puede prestarse por organizaciones privadas o de cargo del tesoro local, con miras a la protección del orden público interno y que como tal, no puede sufrir

interrupción en su prestación".(Subrayas fuera del texto).

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento del 9 de marzo de 2000, Radicación No. 1254, sobre recargos nocturnos, expresó: "(...) El jefe del organismo, según las necesidades del servicio, está facultado para establecer el horario de trabajo y la modalidad de las jornadas conforme a las cuales debe prestarse el servicio. Por tanto, no existe derecho adquirido a un horario o jornada determinados. En punto al cargo, se estará a la denominación del mismo en el acto de nombramiento respectivo y a las funciones señaladas en la ley o el reglamento. La modalidad de la jornada y el horario corresponde asignarlos al jefe del organismo

La jornada de trabajo es una de las condiciones de la relación laboral y, por tanto, está sometida a lo que en la materia disponga la ley pues hace parte del ejercicio de la función pública.

Jornadas ordinarias nocturnas y mixta

La jornada de trabajo puede ser diurna o nocturna o puede incluir las dos modalidades, en Ia denominada mixta. Por lo mismo, el trabajo suplementario - aquél que excede la jornada ordinaria -, también puede ser diurno o nocturno.

La jornada ordinaria nocturna está definida en el Decreto 1042 de 1978 en forma separada para diferenciarla de las horas extras y así otorgarle un tratamiento y pago también diferentes. Conforme al artículo 34, es aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Así, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

El pago de la jornada nocturna sólo requiere que el servicio se preste de manera "ordinaria o permanente" en el horario nocturno, independientemente del nivel jerárquico del empleo. Se resalta que esta modalidad de jornada no es dable compensarla en tiempo de descanso. Por el contrario, si el servicio se presta de manera excepcional en dicha jornada, su pago se hace de conformidad con el régimen de las horas extras.

La jornada mixta, como se indicó incluye horas diurnas y nocturnas, éstas últimas se pagan también con el recargo del 35% por el sólo hecho de corresponder a la jornada nocturna, pero son susceptibles de compensación. (...)" (Subrayas fuera del texto)

La misma Corporación en sentencia del 17 de agosto de 2006, expresó: "(...). Antes de analizar si efectivamente existe prueba sobre el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3º de la ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, ley 13 de 1984 y 61 de 1987. (...).

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de jornada de trabajo y del trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada laboral, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación. (...)".(Subrayas fuera del texto).

El artículo 4º del Decreto 1567 de 1998, consagra: "Se entiende por capacitación el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral. Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa. (...)".(Subrayas fuera del texto).

El artículo 5, ibídem, consagra: "Son objetivos de la capacitación:

a) Contribuir al mejoramiento institucional fortaleciendo la capacidad de sus entidades y organismos;

b) Promover el desarrollo integral del recurso humano y el afianzamiento de una ética del servicio público;

c) Elevar el nivel de compromiso de los empleados con respecto a las políticas, los planes, los programas, los proyectos y los objetivos del Estado y de sus respectivas entidades;

d) Fortalecer la capacidad, tanto individual como colectiva, de aportar conocimientos, habilidades y actitudes para el mejor desempeño laboral y para el logro de los objetivos institucionales;

e) Facilitar la preparación permanente de los empleados con el fin de elevar sus niveles de satisfacción personal y laboral, así como de incrementar sus posibilidades de ascenso dentro de la carrera administrativa". (Subrayas fuera del texto).

El artículo 11, ibídem, estipula: "Es obligación de cada una de las entidades:

a) Identificar las necesidades de capacitación, utilizando para ello instrumentos técnicos que detecten las deficiencias colectivas e individuales, en función del logro de los objetivos institucionales;

c) Establecer un reglamento interno en el cual se fijen los criterios y las condiciones para acceder a los programas de capacitación;

e) Programar las actividades de capacitación y facilitar a los empleados su asistencia a las mismas; (...)".

EL artículo 12, ibídem, establece: El empleado tiene las siguientes obligaciones en relación con la capacitación:

a) Participar en la identificación de las necesidades de capacitación de su dependencia o equipo de trabajo;

b) Participar en las actividades de capacitación para las cuales haya sido seleccionado y rendir los informes correspondientes a que haya lugar;

c) Aplicar los conocimientos y las habilidades adquiridos para mejorar la prestación del servicio a cargo de la entidad;

d) Servir de agente capacitador dentro o fuera de la entidad, cuando se requiera;

e) Participar activamente en la evaluación de los planes y programas institucionales de capacitación, así como de las actividades de capacitación a las cuales asista;

f) Asistir a los programas de inducción o reinducción, según su caso, impartidos por la entidad. (...)".

El artículo 33 de la Ley 734 de 2002, consagra: "DERECHOS. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

1. (...).

3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones. (...)".

El artículo 34, ibídem, sobre los deberes de los servidores públicos, establece:

1. "(...).

40. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función.(...)".

Con fundamento en los preceptos legales y sentencias transcritas entramos a resolver su consulta, previa transcripción del interrogante, en los siguientes términos:

PREGUNTA:

¿Es dable y ajustado a derecho que la Oficina de Nóminas de la Unidad Administrativa Especializada del Cuerpo Oficial de Bomberos les cancele a las personas que fueron a Cali los recargos nocturnos durante el tiempo de duración del reentrenamiento?.

RESPUESTA:

Respecto a este interrogante, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, procede el reconocimiento del recargo nocturno, cuando los servidores públicos de manera ordinaria o permanente deben trabajar en dicha jornada, es decir, la comprendida entre las entre las 6: 00 P.M. a las 6:00 A.M. del día siguiente, y en un porcentaje del 35% sobre el valor de la asignación mensual.

De otro lado, y teniendo en cuenta su consulta, en la cual indica que los servidores públicos se encontraban en la ciudad de Cali cumpliendo una fase de "reentrenamiento", consideramos que esta situación se enmarca dentro de la capacitación que la entidad debe brindar a sus servidores para cada vigencia, en aplicación del Decreto 1567 de 1998, sin que por ello, pueda considerarse como tiempo efectivo de trabajo y que deba dar lugar al reconocimiento del recargo nocturno, puesto que de acuerdo con las disposiciones transcritas, el hecho generador de dicho recargo, esta dado por la prestación efectiva del servicio durante el horario comprendido entre las 6: 00 P.M. a las 6:00 A.M. del día siguiente.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de agosto de 2006, expresamente señaló que para que proceda el reconocimiento del recargo nocturno a los servidores públicos, se requiere acreditar el trabajo realizado en exceso a la jornada ordinaria, situación que no se estaría presentando en relación con los funcionarios que se encontraban en reentrenamiento, razón por la cual consideramos que no sería jurídicamente viable que a éstos servidores, se les deba realizar el reconocimiento del recargo nocturno solicitado.

Finalmente, y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1567 de 1998, la administración pública al impartir la capacitación a los servidores públicos, busca generar nuevos conocimientos en los servidores, para incrementar su capacidad individual y eficaz desempeño del cargo, lo cual contribuye a elevar su nivel de satisfacción personal y laboral, redundando en una mejor prestación de los servicios a la comunidad.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Decreto 01 de 1984. (C. C. A.).

Atentamente, ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA. Jefe Oficina Asesora Jurídica (Hay firma).".

Cordial Saludo.

(HAY FIRMA)

ALBA LUCÍA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Rosalba Salguero Franco