RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.,

Concepto 059 de 2007

Octubre 22 de 2007

Doctora

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Carrera 30 No. 24 – 90, Torre A, piso 3

Ciudad

Radicación 2-2007-55794

Reciba un cordial saludo, doctora Villamil.

De manera atenta nos permitimos informarle que esta Secretaría recibió el oficio de la referencia, mediante el cual solicitó a esta entidad unificar criterios a nivel distrital y la emisión de una directriz en relación con la constitución de la póliza de manejo global.

La solicitud se genera con ocasión de la expedición de un concepto por la Contraloría General de la República, en el cual, después de hacer referencia al riesgo que puede afrontar la entidad pública como consecuencia de la administración, custodia o manejo de los bienes por parte de los servidores públicos o personas naturales, concluye que "no se justifica desde el punto de vista económico, ni jurídico, la constitución de una póliza de manejo global que incluya a todos los funcionarios de la entidad, y adicionalmente, la constitución de otra póliza de manejo, que solamente incluya al Alcalde y al Secretario de Hacienda".

Ahora bien, la duda radica en saber el alcance de dicho concepto, en relación con los amparos propios de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual, civil profesional y de cumplimiento, toda vez que además de recomendarse la no constitución de dos pólizas de manejo para amparar el mismo riesgo, se señala que las entidades no pueden incluir el amparo de riesgos que sólo beneficien a la persona natural que ocupa cargos de dirección y/o manejo, tales como pago de honorarios profesionales, costos de procesos y reconocimiento de perjuicios en los que deba incurrir el funcionario o ex funcionario público como resultado de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas.

Sobre su inquietud, me permito manifestarle las siguientes consideraciones jurídicas:

El Código de Comercio, al referirse al tema de los seguros, en los aspectos aplicables al asunto de interés, señala lo siguiente:

"Art. 1082. Clasificación de los seguros. Los seguros podrán ser de daños o de personas; aquellos, a su vez podrán ser reales o patrimoniales".

"Art. 1083. Interés Asegurable. Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

Es asegurable todo interés que además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero".

"Art. 1084. Concurrencia de intereses. Sobre una misma cosa podrán concurrir distintos intereses, todos los cuales son asegurables, simultánea o sucesivamente, hasta por el valor de cada uno de ellos. Pero la indemnización, en caso de producirse el hecho que la origine, no podrá exceder del valor total de la cosa en el momento del siniestro. Su distribución entre los interesados se hará teniendo en cuenta el principio consignado en el artículo 1089".

"Art. 1055. Actos inasegurables. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado a beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo"

"Art. 1127. Naturaleza del Seguro de Responsabilidad Civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055".

En relación con la póliza de manejo o el seguro de cumplimiento, el artículo 203 del Decreto 663 de 1993 señaló:

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y en general, los que por disposición de la Ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.

Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere".

De acuerdo con las normas trascritas, en materia de seguros existen dos tipos: los de daños y los de personas. Dentro de los primeros, encontramos el de responsabilidad civil extracontractual, cuyo principal objetivo es proteger el patrimonio del asegurado, mediante la compensación o indemnización a terceros, de los daños que sufran como consecuencia de la actuación de dicho asegurado.

De igual forma, encontramos dentro de esta clasificación el seguro de manejo o de cumplimiento, el cual tiene por objeto garantizar la correcta administración de los fondos o valores que se confíen a los empleados públicos o particulares.

Ahora bien, ¿Cuál es el alcance o cobertura de las pólizas de responsabilidad civil extracontratcual, civil profesional y de manejo o de cumplimiento que se ofrece a las entidades estatales por parte de las compañías aseguradoras?

En el mercado asegurador se ofrece el seguro de responsabilidad civil extracontractual con el fin de cubrir daños causados a terceros (personas sin ningún vínculo contractual o familiar con el asegurado), como resultado de la responsabilidad civil en que incurra el asegurador por lesión o muerte a personas, y/o destrucción o pérdida de bienes, causados durante el desarrollo normal de sus actividades.

En este tipo de seguros, tal y como lo señala el Código de Comercio en el artículo 1055, están excluidos de la cobertura los daños que se causen a personas o a los bienes de terceros, por dolo o culpa grave del asegurado o sus representantes.

En cuanto a los gastos de defensa u honorarios profesionales, los mismos son cubiertos por este tipo de póliza, siempre para beneficiar al asegurado (que normalmente es la entidad estatal) y no al particular, y como ya se indicó, excluye los casos en los que exista dolo.

De igual forma, el ramo asegurador ofrece otra especie de póliza de responsabilidad civil extracontractual, que pese a su nombre en realidad corresponde al amparo por responsabilidad civil profesional. Se distingue de la anterior, en razón a que el riesgo asegurable no son los daños causados a terceros, sino el patrimonio mismo de la entidad, en la medida en que esta póliza se dirige a proteger al asegurado (entidad estatal) de los detrimentos patrimoniales que sufra cuando los funcionarios asegurados sean declarados civil o administrativamente responsables de detrimento patrimonial en razón a haber cometido actos incorrectos en el desempeño de las funciones propias del cargo.

Al igual que la póliza de responsabilidad civil extracontractual, el amparo no incluye las pérdidas o daños causados como resultado de actos dolosos o criminales cometidos por los funcionarios asegurados.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que en este tipo de seguros para que proceda el pago de los gastos de defensa judicial del funcionario asegurado, éste debe ser declarado inocente o el hecho por el cual sea declarado responsable no debe tener el carácter de doloso. De igual forma están exentos de cobertura los gastos de defensa judicial o cualquier erogación que se cause como resultado de investigaciones o procesos adelantados por órganos de control interno de la entidad¹.

En tal sentido, es claro que esta garantía no beneficia al funcionario asegurado sino al Estado protegiendo su patrimonio ante un posible patrimonial causado por sus propios funcionarios.

Finalmente, respecto del seguro de manejo o póliza global del sector oficial, el amparo no se dirige a proteger al asegurado por los posibles detrimentos patrimoniales o daños causados a terceros, sino a asegurarlo contra los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes causados por los empleados de la entidad estatal en el ejercicio de los cargos amparados, es decir, garantiza la correcta administración de los fondos públicos confiados a los empleados públicos o particulares.

A diferencia de los seguros antes mencionados (responsabilidad civil extracontratcual y responsabilidad civil profesional), el seguro de manejo ampara a las entidades estatales de los actos que sean tipificados como delito contra la administración pública, es decir, la administración dolosa de los bienes y valores confiados al funcionario en razón a su cargo, aspecto sin el cual, no podría pensarse en la ocurrencia del riesgo².

Normalmente son excluidas de la cobertura de esta póliza las pérdidas que sufra la entidad como resultado de sanciones administrativas o disciplinarias que sean impuestas al empleado.

Como se observa, la póliza en comento reviste gran importancia para las entidades estatales, toda vez que antes que beneficiar al funcionario o particular que administra o custodia los fondos o bienes de la administración, protege a está última de los perjuicios a los que está expuesta como resultado de los manejos indebidos que de tales valores hagan sus empleados.

En relación con el alcance del Concepto EE25942 del 07 de junio de 2007 de la Contraloría General de la República, expresamente se señala en la página 6, que el mismo no tiene fuerza vinculante en los términos del Decreto Ley 267 de 2000 y el artículo 25 del C.C.A.

No obstante lo anterior, resulta importante rescatar lo señalado por el citado ente de control, en cuanto a la falta de justificación jurídica y económica de la constitución de dos pólizas de manejo global donde se ampare simultáneamente el mismo riesgo al cubrir en una y otra a los mismos funcionarios, no sólo por las razones expuestas en el concepto, sino porque en la práctica normalmente se constituye una póliza global de manejo que ampare a la entidad de los actos de administración indebidos que realice cualquier funcionario de la asegurada (cubre todos los funcionarios), resultando su cobertura más amplia que aquélla que únicamente ampara al asegurado frente a los actos de un(os) cuantos empleado(s).

Lo anterior, no significa que la entidad no puede constituir una póliza de manejo global para determinados funcionarios en lugar de una que los ampare a todos como ya se señaló, pero en todo caso, resulta válida la recomendación dada por la Contraloría General de la República en el sentido de no amparar dos veces el mismo riesgo.

En cuanto a la recomendación de la Contraloría, según la cual, las entidades no pueden incluir el amparo de riesgo que sólo beneficien a la persona natural que ocupa los cargos de dirección y/o manejo tales como el pago de honorarios profesionales, costos de procesos y reconocimiento de perjuicios en los que incurra el funcionario o ex−funcionario en razón a sus actuaciones dolosas o gravemente culposas, resulta claro que en la práctica, la póliza global de manejo no ampara este tipo de gastos, en razón a la clase de riesgo que asegura.

En el caso de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y la de responsabilidad civil profesional donde los riesgos antes citados si son objeto de cobertura, como ya se indicó, siempre están excluidos los actos dolosos y culposos del asegurado de acuerdo con la prohibición expresa del Código de Comercio, además de que el pago de tales siniestros procede siempre y cuando el funcionario asegurado sea declarado inocente dentro del proceso.

Con todo, este tipo de seguros de daños (responsabilidad civil extracontractual y civil profesional), no benefician a la persona natural que ocupa el cargo, sino que cubren a la entidad estatal que puede verse directamente afectada en su patrimonio con la ocurrencia del riesgo amparado por la correspondiente póliza.

1. De acuerdo con el concepto expedido por la Contraloría General de la República (80112-2007 EE25942), al constituir una póliza global de manejo, la entidad estatal debe tomar en cuenta que no debe asegurar dos veces el mismo riesgo, esto es, adquirir una póliza global que ampare a todos los funcionarios de la entidad, y a la vez, otra póliza global o individual de manejo que incluya a determinado(s) funcionarios, cubiertos en la primera póliza.

2. La póliza global de manejo normalmente no incluye dentro de su cobertura riesgos como honorarios profesionales y costos de procesos en los que deba incurrir el funcionario o ex funcionario público como producto de actuaciones dolosas o gravemente culposas. Dicho amparo se dirige a proteger a la entidad del menoscabo de fondos y bienes a los que queda expuesta por causa de la conducta de los funcionarios cubiertos por la póliza.

3. En el caso de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y la de responsabilidad civil profesional, donde riesgos como el pago de honorarios y gastos de procesos sí son objeto de cobertura, siempre están excluidos los actos dolosos y culposos del asegurado de acuerdo con la prohibición expresa del Código de Comercio, además de que el reconocimiento de tales siniestros procede siempre y cuando el funcionario asegurado sea declarado inocente dentro del proceso.

4. Los seguros de responsabilidad civil extracontractual, el de responsabilidad civil profesional y el de manejo global o cumplimiento, no benefician en ningún caso a la persona natural que ocupa el cargo, sino directamente a la entidad estatal, la cual puede verse afectada en su patrimonio con la ocurrencia del siniestro amparado por la correspondiente póliza.

En los términos arriba señalados, dejamos expuestas nuestras consideraciones en relación con el tema objeto de concepto, anotando que se dispone con el presente su inclusión en el sistema de información "Régimen Legal" para consulta de las entidades distritales interesadas en la materia.

Cordialmente,

Copia de Información: Doctor Mauricio Gracia Díaz, Asesor, Subdirección de Gestión Judicial, Avenida Caracas No. 53 – 80.