RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctora

Secretaria Distrital de Desarrollo Económico

Presente

Radicación 1-2008-3856 de enero 25 de 2008

 Ver el Concepto de la Sec. General 08 de 2002, Ver la Circular de la Sec. General 010 de 2008, Ver el Concepto de la Imprenta Nal. de Colombia 01 de 2008, Ver el art. 84, Decreto Nacional 2474 de 2008

Reciba un cordial saludo doctora Mónica:

En atención a su solicitud del día de ayer, atentamente me permito emitir concepto sobre los eventos en los que procede el cumplimiento de la obligación legal de publicar contratos. Para ese fin, se desarrollan a continuación tres apartes así: 1) La consagración legal de la obligación de publicar;  2) La reglamentación de la publicación de contratos; y, a manera de conclusión, 3) Los eventos en los que procede la publicación de contratos en el marco jurídico actualmente vigente.

La publicación de contratos es un deber previsto en el parágrafo tercero del artículo 41 de la ley 80 de 1993, y aunque el artículo 23 de la ley 1151 de 2007 modificó esa disposición, mantuvo incólume el parágrafo mencionado, así:

[…]

Parágrafo 3°: Salvo lo previsto en el parágrafo anterior perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.

Esta previsión legal fue complementada para las entidades del orden nacional, mediante la ley 190 de 1995, que previó en sus artículos 59 y 60 lo siguiente:

Artículo 59º.- Como apéndice del Diario Oficial créase el Diario Único de Contratación Pública, el cual será elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.

El Diario Único de Contratación Pública contendrá información sobre los contratos que celebren las entidades públicas del orden nacional. En él se señalarán los contratantes, el objeto, el valor y los valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales o manera que permita establecer parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la clase de forma, que se identifiquen las diferencias apreciables con que contrata la administración pública evaluando su eficiencia.

Parágrafo.- A partir de la vigencia de esta Ley, los contratos a que se refiere este artículo deberán ser publicados dentro de los tres (3) meses siguientes al pago de los derechos de publicación en el Diario Oficial.

Artículo 60º.- Será requisito indispensable para la legalización de los contratos de que trata el artículo anterior la publicación en el Diario Único de Contratación Pública, requisito que se entenderá cumplido con la presentación del recibo de pago por parte del contratista o de la parte obligada contractualmente para tal efecto.

Parágrafo 1º.- El Gobierno Nacional expedirá dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, la reglamentación sobre la publicación, costo, forma de pago, y demás operaciones administrativas necesarias para el cumplimiento de este requisito. Y será responsable de que su edición se haga de tal forma que permita establecer indicadores y parámetros de comparación en la contratación pública.

Parágrafo 2º.- Entre la fecha del pago a que se refiere este artículo y la publicación de la información relacionada con el contrato respectivo en el Diario Único de Contratación Pública, no podrán transcurrir más de dos meses.

En síntesis, la ley 80 de 1993 consagró la obligación de publicar, sin precisar el tipo de contratos que debía sujetarse a ese procedimiento para su legalización.  Posteriormente, la ley 190 de 1995 señaló el instrumento en el que las entidades del nivel nacional debían efectuar la publicación y tampoco indicó los contratos que debían someterse a ello. Ello sólo fue aclarado con la reglamentación del Estatuto General de Contratación.

El artículo 41 de la ley 80 de 1993, fue reglamentado por el Decreto 2504 de 2001, que indicaba:

Que es necesario reglamentar el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que ordena la publicación de los contratos estatales en el Diario Oficial o Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial, o en su defecto por algún mecanismo determinado por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido;

Que conforme al artículo 24 del Decreto 679 de 1994, únicamente se están publicando los contratos que conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 deben celebrarse con formalidades plenas, exonerando de publicación a un gran número de contratos que por su monto igualmente requieren control;

Que la publicación de los contratos estatales como medio de información general en todos los órdenes y niveles, constituye un mecanismo ineludible de lucha contra la corrupción y transparencia en la gestión pública,

Artículo 1°. Publicación de los contratos. Deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o a falta de éste en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, con o sin formalidades plenas, cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto empieza a regir a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 24 del Decreto 679 de 1994.

En la interpretación del Decreto surgieron ambigüedades que llevaron a su derogatoria, con un propósito exclusivamente aclaratorio, tal como lo indica la parte considerativa del Decreto 327 de 2002, norma actualmente vigente:

Que mediante Decreto 2504 de 2001 se reglamentó el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ordenando la publicación de todos los contratos estatales cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, con la finalidad de ejercer un mayor control sobre gran número de contratos que no requerían publicación, pero que por su monto igualmente ameritaban control;

Que el mencionado decreto ha dado lugar a interpretaciones erróneas en el sentido de considerar que la publicación de algunos contratos con formalidades plenas no es obligatoria;

Que se considera necesario derogar el mencionado decreto y aclarar el sentido de la norma, reglamentando la publicación de los contratos estatales en los términos del parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 ibidem,

Artículo 1°. Publicación de los contratos. Deberán publicarse en el Diario Unico de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.

Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente decreto empieza a regir a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 2504 de 2001.

La evolución reglamentaria, evidencia que el propósito de la norma fue determinar un monto a partir del cual los contratos sin formalidades plenas debían ser publicados (50 SMMLV) y garantizar que todos los contratos con formalidades plenas (con valor superior o inferior a 50 SMMLV), también se sujetaran a ese requisito de legalización.

Por otra parte, el artículo octavo del Decreto 66 de 2008, reglamentario de la ley 1150 de 2007, indica:

Artículo 8: Publicidad del procedimiento en el SECOP.

[…]

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la publicación que del contrato celebrado se haga en el SECOP, deberán tenerse en cuenta las normas que regulan la publicación de los contratos en el Diario Oficial.

Esta norma ratifica la vigencia del Decreto 327 de 2002, que señala los actos contractuales objeto de publicación en el Diario Único de Contratación, apéndice del Diario Oficial. No obstante, la referencia del texto a los contratos con y sin formalidades plenas, demanda una lectura que considere la evolución normativa y que garantice la implementación sistemática del ordenamiento jurídico hoy vigente. De ese análisis se  concluye que hoy no es aplicable la distinción entre contratos con y sin formalidades plenas efectuada por el Decreto 327 de 2002, pero que sí posee plena vigencia el propósito y la disposición tendiente a que no se exoneren "de publicación a un gran número de contratos que por su monto igualmente requieren control".  Es decir, aquellos cuyo valor sea equivalente o superior a 50 SMMLV

A manera de síntesis debe indicarse que:

1. La publicación de los contratos es una obligación legal sustentada en el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1994, texto que no fue modificado por la ley 1150 de 2007.

2. El tipo de contratos que deben sujetarse a publicación fue definido por el reglamento de la ley 80 de 1993, es decir por el Decreto 2504 de 2001, derogado con fines estrictamente aclaratorios, por el Decreto 327 de 2002.

3. De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 8° del Decreto 66 de 2007, reglamentario de la ley 1150 de 2008, la publicación de contratos continúa siendo regulada por las normas referentes a esa materia y, en particular, relacionadas con el Diario Oficial.

4. El reglamento que define la publicación de los contratos en el Diario Único de Contratación, apéndice del Diario Oficial, es el Decreto 327 de 2002, por lo que su vigencia se encuentra ratificada por el propio Decreto 066 de 2008.

5. La aplicación del Decreto 327 debe hacerse considerando que la clasificación que disponía la existencia de contratos con y sin formalidades plenas fue derogada por la ley 1150 de 2007.

6. Así mismo, la interpretación debe considerar la evolución normativa y el propósito reglamentario de asegurar que todos los contratos que superaran los 50 SMLMV fueran publicados.

Con base en estos argumentos, la aplicación del Decreto 327 de 2002, exige que sean publicados todos los contratos que superen los 50 SMLMV, sin que hoy sea procedente considerar la distinción entre aquellos que poseen o no formalidades plenas.

Con el fin de que el Distrito Capital cuente con una directriz sobre el tema, se efectuará esa solicitud a la Secretaría General, junto con el envío de este concepto, para su consideración.

Agradezco su atención.

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.