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  Concepto 7 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/04/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 04/04/2008  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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2214200

Bogotá DC,

Concepto 07 de 2008

Abril 04 de 2008

Doctora

FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ

Directora (E)

Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos

Ciudad

Radicación 2-2008-15861

ASUNTO: Concepto. Prórroga de una contrato de concesión de cuantía indeterminada pero determinable.

Rad. 1-2008-13744.

Ver el Decreto Distrital 504 de 2007

Respetada doctora Ramos:

Hemos recibido su comunicación donde presenta los siguientes interrogantes:

1. "¿Es viable legalmente adicionar y/o prorrogar el contrato de concesión C-011 de 2000 suscrito entre la UESP y Proactiva Doña Juana S.A. ESP, cuya cuantía es indeterminada pero determinable?

2. ¿En este tipo de contratos procede la aplicación o no del inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993?"

Antes de responder sus preguntas es necesario tener en cuenta los antecedentes que generan la solicitud de prórroga del contrato de concesión C-011 de 2000.

HECHOS

1. El contrato de concesión C-011 de 2000 tiene por objeto:

"Por el presente contrato el CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana, donde se dispone actualmente los residuos sólidos generados en Santa Fe de Bogotá, incluyendo las obras de adecuación del terreno y la operación de alojamiento técnico de basuras que ingresan al relleno sanitario, el diseño de las nuevas zonas de disposición final, los estudios, trámites y requerimientos ambientales y de otra índole que sean necesarios para la operación y el mantenimiento del sistema de conducción de lixiviados y el mantenimiento general del predio, (…)" (Cláusula 1 del contrato de concesión C-011 de 2000, pags. 4 a 5).

2. Con la prórroga y adición 001 al contrato de concesión C-011 de 2000, suscrita el 27 de enero de 2005, se estableció que:

"Los plazos de la concesión contenidos en la cláusula quinta del contrato C-011/2000, se prorrogan hasta cuando ocurra uno de los siguientes eventos: 1) Se complete la capacidad de la zona VIII del Relleno Sanitario Doña Juana;…"

3. El Juez 29 Civil Municipal en la acción de tutela T-0146-2007 de fecha 9 de octubre de 2007 decidió que la UESP deberá acreditar el permiso que emita la CAR para adelantar las operaciones en el sector VIII objeto de la licitación 08 de 2007, en tanto ello ocurra el tramite licitatorio se deberá mantener suspendido.

4. Posteriormente el Juzgado 26 Civil de Circuito en el expediente No. 07-01296 de fecha 13 de noviembre de 2007 resolvió confirmar el fallo de tutela proferido por el Juzgado 29 Civil Municipal.

5. El contrato de concesión C-011 de 2000 ha tenido 2 prórrogas de tiempo, la primera hasta el 8 de diciembre de 2007 y la segunda hasta el 7 abril de 2008.

MARCO LEGAL

El numeral 4 del artículo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala:

"Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." (Subrayas fuera de texto)

El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 prescribe:

"Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

PARÁGRAFO. …

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales". (Subrayas fuera de texto).

MARCO JURISPRUDENCIAL

La Corte Constitucional ha considerado en materia de ampliación del término inicial del contrato, que las entidades competentes deben evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público dicha ampliación.

En este evento, lo razonable es que la prórroga deba hacerse por medio del acuerdo de voluntades entre la administración y el contratista antes del vencimiento del término inicialmente pactado, ya que por imperativo constitucional el obrar administrativo requiere de la colaboración voluntaria de los particulares contratistas por medio de un acuerdo creador de relaciones jurídicas (contrato).

En efecto, no hay que olvidar que quien contrata con el Estado no es un contratista ordinario sino un colaborador que coopera en la consecución de objetivos públicos.2

PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL

Dentro de los principios fundamentales consagrados en el artículo 1 de la Constitución Política está el de la prevalencia del interés general.

Sobre el particular la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1439 de 2002 citó lo siguiente:

"El principio de mutabilidad de los contratos administrativos es una consecuencia impuesta por finalidades del interés público, dado que con ellos se tiende a lograr una más eficiente realización de La "justicia distributiva (...) las modificaciones en el contrato pueden traducirse tanto en aumento (adicionales) como en una disminución (reducciones) de las prestaciones".1

"…. las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendria sentido al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración"3

CONCLUSIÓN

Con base en la información suministrada por la UAESP la prórroga del contrato de concesión C-011 de 2000, implica una simple extensión del acuerdo de voluntades por un tiempo mayor sin que se cambie ningún elemento del contrato, pues lo que realmente ocurre es que la "vigencia" se desplaza en el tiempo. Es decir se extiende, no implica ello el nacimiento de un nuevo acuerdo. La figura de la prórroga tiene una proyección sustancial de mantener el contrato existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones.

Ahora bien, de conformidad con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 la remuneración del contratista puede pactarse de diversas formas, y particularmente mediante la determinación de un porcentaje del ingreso del servicio público concesionado.

En el presente caso no aplica el parágrafo 2 del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que hace referencia a que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, primero porque lo que se requiere es la prórroga del plazo hasta que se lleve a cabo un nuevo proceso licitatorio con todas las condiciones exigidas por el fallo del Juez 29 Civil Municipal y segundo porque dado el sistema de precios determinables, el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra y no antes.

En los anteriores términos, y toda vez que los interrogantes formulados se refieren a la gestión contractual de la Unidad frente al porcentaje del recaudo tarifario que se destinará al pago del operador4, esta Secretaría estará atenta para apoyarla en las decisiones jurídicas que tome la Unidad bajo la coordinación de la secretaría cabeza de sector, cuando los estudios técnicos del relleno estén suficientemente clarificados.

No sobra recordar, que el numeral 6.1. del articulo  6 del Decreto 581 de 2007 señala que, cuando las entidades y organismos Distritales soliciten concepto jurídico a la Dirección Jurídica Distrital, deberán indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema hayan emitido las entidades distritales, incluyendo la de la entidad u organismo solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.

Copia de la consulta realizada se enviará a la respectiva Secretaría de Despacho cabeza de Sector.

En estos términos damos respuesta a su solicitud.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

C. Trámite:

Dra. Catalina Velasco Campuzano. Secretaria Distrital del Hábitat.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Sentencia de la Corte Constitucional C-949 de fecha 5 de septiembre de 2001. M.P. Dra. Clara Ines Vargas Hernández

2 Roberto Dromi. Derecho Administrativo. Edición 5ª, pág. 348.

3 Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675.

4 En el Concepto 1439 de 2002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que los sistemas de precios determinables en los contratos principales son estimativos del valor total, ya que el verdadero valor se determina una vez concluya la obra; en consecuencia no es necesario suscribir contratos adicionales.

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

 
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