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  Concepto 63 de 2005 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 03/03/2005  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 03/03/2005  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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Bogotá D.C.,

Concepto 063 de 2005

Marzo 03 de 2005

Doctora

VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Directora Jurídica

Secretaria de Hacienda

Carrera 30 No. 24 - 90

Ciudad

Radicación 2-2005-9824

ASUNTO: Aseguramiento en Salud para los Concejales del Distrito Capital. Radicación: 1-2004-66556.

 Ver los Conceptos del Consejo de Estado 802 de 1996 y 1628 de 2005; Ver el art. 3, Ley 1148 de 2007 

Respetada Doctora Virginia.

Hemos recibido el documento de la referencia mediante el cual su Despacho considera importante solicitar pronunciamiento jurídico sobre las posibles discrepancias existentes entre los artículos 68 y 69 de la Ley 136 de 1994, el artículo 34 del Decreto ley 1421 de 1993, la aplicabilidad del recientemente expedido Decreto 3171 reglamentario de la Ley 136 de 1994 y los hechos acaecidos con ocasión del manejo de la póliza colectiva de seguros de salud suscrita para amparar los riesgos salud de los concejales distritales; sobre el particular asunto nos permitimos conceptuar así:

1. Origen de la obligación de la Administración Distrital de contratar un Seguro de Salud

De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 34 del Decreto Ley 1421 de 1993, a los Concejales del Distrito Capital se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Continúa la disposición indicando que en todo caso, el monto de los honorarios mensuales de los concejales no excederá la remuneración mensual del Alcalde Mayor, esta última previsión legal fue reglamentada por el Decreto Nacional 1187 de 1998.

El Estatuto Orgánico del Distrito Capital en la norma ibídem igualmente determina que durante el período para el cual fueron elegidos, los concejales también tienen derecho a un seguro de vida equivalente a trescientos salarios mínimos mensuales legales vigentes y a un seguro de salud. Indica la misma disposición que el Alcalde contratará con una compañía autorizada los seguros correspondientes, pero el pago de los honorarios y de las primas de los seguros previstos en la Ley estará a cargo del presupuesto de la Corporación.

La Administración Distrital por virtud del mandato legal, citado como título de éste acápite, celebra anualmente un contrato de seguro de salud conforme con los términos de la Licitación que periódicamente para el efecto se convoca. Si bien es cierto, el inciso final del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 determina que en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de cláusulas o estipulaciones excepcionales, para el cumplimiento de los fines de la contratación pública, al celebrarse un contrato, se deben precisar inter partes las condiciones de su origen y ejecución, máxime si éste contrato ocurre como consecuencia del mandato contenido en el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993.

Hasta aquí, es pertinente dejar claro que la obligación de la Secretaría de Hacienda Distrital de contratar una póliza de seguro que amparara el riesgo derivado del menoscabo de la salud de los Concejales del Distrito Capital, es consecuencia directa de la disposición legal prevista en el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993 y aquí se reitera que para el ente político - territorial de Bogotá tiene su origen a partir de Julio de 1993.

Debe advertirse que para la época de expedición de ésta norma (Decreto Ley 1421 de Julio de 1993) no existía en Colombia el Sistema General de Seguridad Social Integral, desarrollo de la previsión constitucional que tiene su génesis en los fundamentos del Estado Social de Derecho que como se verá más adelante, tuvieron eficacia real a partir de la promulgación de Ley 100 de 1993.

2. Prestaciones derivadas del Contrato de Seguro de Salud de los Concejales.

Como todo contrato de seguro, el de salud, es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva que se rige por las reglas de derecho privado y por tal razón, el régimen aplicable para dirimir las controversias que surjan la misma relación contractual, es el propio de la jurisdicción ordinaria.

Según el Código de Comercio, las partes del contrato de seguro son dos el asegurador y el tomador. Sin embargo, según el artículo 1039 del mismo Estatuto Comercial, el seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o determinable. La norma insiste que en ese caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada.

El artículo 1045 del mismo Código de Comercio informa que los elementos esenciales del contrato de seguro, son: el riesgo y el interés asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligación condicional del asegurador. En igual sentido, la premisa normativa determina que ante la carencia de cualquiera de ellos, el contrato de seguro no producirá ningún efecto.

En el caso que nos ocupa el tomador, esto es, la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, le incumben todas las obligaciones derivadas del contrato de seguros y al tercero, léase Concejales Distritales, les corresponde el derecho a la prestación asegurada, más exactamente a la prestación de los servicios médico - hospitalarios de salud que se contrataron a través de la pluricitada póliza de salud.

En este punto, es de resaltar que la Administración Distrital ha cumplido su obligación legal de contratar un seguro de salud para la prestación de los servicios de salud de los Concejales distritales y sólo cuando se presenten controversias en las que estén implícitos derechos civiles y comerciales derivadas de la relación contractual deberá acudirse a la justicia ordinaria común.

La prestación asegurada depende del riesgo, entendido este último, como el suceso incierto que no obedece exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, excepto la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

De otro lado, la nueva póliza de salud suscrita con "Liberty Seguros" vigente hasta el 1° de julio de 2005, es un contrato actualmente exigible, deberá mantenerse hasta aquella fecha, por las razones jurídicas antes citadas y teniendo en cuenta que la causa de la obligación a cargo de la Secretaría de Hacienda Distrital es la Ley, no el Decreto reglamentario nacional expedido el pasado 2004.

3. La Ley 100 del 23 de Diciembre de 1993 como origen del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La seguridad social es un derecho reconocido por el artículo 22 de la Declaración Universal de los derechos humanos y tiene como principios esenciales, entre otros, la Universalidad en la cobertura, la Uniformidad en los beneficios, y la Solidaridad entendida como el concurso de toda la sociedad en el propósito de buscar el bienestar colectivo, favoreciendo social y económicamente a las personas, grupos o regiones históricamente discriminadas o con condiciones de pobreza y por ende de vulnerabilidad.

Adicionalmente y no obstante los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud y por lo tanto, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, las de, la Equidad, Obligatoriedad, Protección Integral, Libre Escogencia, Autonomía de las Instituciones, Descentralización, Participación Social y Concertación.

En Colombia, los fundamentos rectores del SGSSS, explican su razón de ser en que a partir de la promulgación del Estado Social de Derecho y más concretamente, luego expedición de la Ley 100 de 1993, se garantiza la prestación del servicio de salud a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de pago ó riesgo, evitando cualquier forma de discriminación y la consecuente selección adversa.

A partir del 23 de diciembre de 1993, todo colombiano participa en el servicio esencial de salud, bien sea en condición de afiliado al régimen Contributivo o Subsidiado, o en forma temporal como participante vinculado, esta última previsión en razón a que una de las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la solidaridad.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud fue dispuesto para brindar atención en salud integral a toda la población respecto del Plan Obligatorio de Salud - POS en sus fases de educación, información y fomento de la salud así como de la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 157 de la Ley 100 estatuye que dependiendo de la capacidad económica de las personas, ellas deberán desarrollar la afiliación Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, por ello, tratándose de pensionados y jubilados, servidores públicos, trabajadores independientes con capacidad de pago o vinculados a través de contrato de trabajo, les corresponde asumir el Régimen Contributivo.

La disposición ibídem determina que cuando quien pretenda la vinculación al SGSSS pertenezca al grupo poblacional pobre y vulnerable del país en las áreas rural o urbana, esto es, sea una persona sin capacidad de pago, corresponderá afiliarse al Régimen Subsidiado del Sistema. Y finalmente señala que aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones como participantes vinculados.

Según el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, en el SGSSS las Empresas Promotoras de Salud - EPS no podrán aplicar preexistencias a sus afiliados, por cuanto su objeto principal es brindar adecuada y oportuna atención en salud.

Los beneficios que al Estado le corresponde garantizar son básicamente planes genéricos de atención y el POS contributivo o subsidiado, a estos se accede dependiendo de la forma de participación en el Sistema, esto es, en el régimen contributivo como cotizante o beneficiario y en el régimen subsidiado, como afiliado subsidiado o vinculado al SGSSS, así:

a). Atención inicial de urgencias,

b). Plan de Atención Básica en Salud P.A.B.,

c). Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos, y

d). Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo P.O.S. ó

e). Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. P.O.S.S.

El artículo 164 de la Ley 100 de 1993 fue parcialmente reglamentado a través del Decreto 806 de 1998, y en materia de POS prevé que el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al Sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, el cual se establecerá de acuerdo con la capacidad socioeconómica.

Adicionalmente, en el POS del régimen subsidiado no se podrán establecer períodos de espera para la atención del parto y los menores de un año. En este caso, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS que atiendan tales intervenciones repetirán contra la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, de acuerdo con el reglamento.

En principio los Concejales del Distrito Capital son miembros de las corporaciones públicas y por tanto, servidores públicos que gozan de capacidad de pago para afiliarse al SGSSS a través del Régimen Contributivo.

Las Entidades Promotoras de Salud garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud- POS- del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el SGSSS por concepto de la Unidad de Pago por Capitación- UPC-, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS.

Inicialmente el POS no tiene exclusiones ni limitaciones, sin embargo en ningún caso se financiarán con recursos del Sistema los tratamientos cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos, o los que no tienen por objeto la prevención o el diagnóstico de la enfermedad.

Para acceder al POS, se considera indispensable la asistencia previa obligatoria del paciente a las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatría.

Según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, además del POS en Colombia puede contratarse un Plan de Atención adicional de Servicios - PAS, el cual por definición corresponde al conjunto de beneficios opcionales y voluntarios financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria.

El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias.

Por tal razón, el usuario de un PAS podrá elegir libre y espontáneamente si utiliza el POS o el Plan adicional en el momento de utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan.

Según el reglamento nacional dentro del SGSSS, pueden prestarse los siguientes PAS:

*Planes de atención complementaria - PAC en salud. En términos generales PAC es el conjunto de beneficios que comprende actividades, intervenciones y procedimientos no indispensables ni necesarios para el tratamiento de la enfermedad y el mantenimiento o la recuperación de la salud.

*Planes de medicina prepagada, se trata de los contratos de salud suscritos con las EPS que incluyen condiciones de atención inherentes a las actividades, intervenciones y procedimientos incluidas dentro del POS.

*Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

La diferencia básica entre el POS y el PAS es, además del costo exclusivo a cargo de quien es el usuario del PAC, que el paciente no debe asistir previa y necesariamente al médico general, sino que puede ir directamente al especialista.

Es por esta razón que la dificultad contractual planteada al inicio del presente oficio y que en la actualidad se presenta entre el beneficiario o usuario del servicio y la entidad privada aseguradora o prestadora, no se resuelve con elevar la presentación de una consulta jurídica ante el Consejo de Estado que atendería la resolución de asuntos de índole distinto al administrativo.

4. La Ley 136 del 2 de Junio de 1994 determinado genéricamente como el Estatuto Régimen Político y Municipal de los municipios colombianos.

Unos meses antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se precisó por parte del Legislador extraordinario, la necesidad de conceder a los Concejales del Distrito Capital una protección legal especial de aseguramiento sobre el derecho a la vida y a la salud, circunstancia que como ya se dijo, fue plasmada en el artículo 34 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Con posterioridad (1994), el Congreso de la República al dictar las normas tendientes a optimizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en el inciso 2° del artículo 68, preceptuó que los Concejales municipales tendrían derecho a un seguro de vida y a la atención médico - asistencial en idénticas condiciones a las brindadas para el respectivo alcalde.

Debe advertirse que la Ley 136 de 1994, como norma municipal ordinaria tiene aplicación supletiva en la medida en que un determinado aspecto legal no haya sido contemplado en el Decreto 1421 de 1993.

En nuestro criterio, la Ley 136 de 1994, rige única y exclusivamente para aquellas jurisdicciones municipales, conduciendo en estricto derecho a que su normativo Decreto 3171 de 2004, recientemente expedido por el Gobierno Nacional y reglamentario de aquella, no sea aplicable a los Concejales del Distrito Capital.

Dependiendo de la decisión de la situación económicamente más favorable para el ente territorial, según lo dispuso el Decreto Nacional, a partir del 2 de Octubre de 2004, la elección podrá ser la de un contrato de seguro de salud ó la afiliación a través del POS del Régimen Contributivo.

Las semejanzas entre una y otra opción son básicamente:

a). Todas las personas quedan inmersas en el contrato colectivo, es decir la póliza incluye como beneficiarios a todos los concejales.

b). La administración municipal o distrital asume el costo total de la afiliación o el pago de la prima

Además de la ponderación económica que es la causa que en la actualidad y principalmente debe informar la razón de escogencia entre una y otra, la diferencia entre las dos opciones que plantea el Decreto Nacional reglamentario de la Ley 136 de 1994, está en el cubrimiento pactado contractualmente antes del Decreto 3171 de 2004, en lo que tiene que ver con las preexistencias, por cuanto para el caso Régimen Contributivo es total, significa ésto que no hay lugar a que la Empresa Promotora de Salud - EPS aduzca ningún motivo para excluir al cotizante o beneficiario de la prestación del servicio. Adicionalmente, el Concejal como cualquier cotizante al régimen contributivo podrá afiliar a su grupo familiar como beneficiario del SGSSS.

Antes de la vigencia del reglamento nacional, si la Administración territorial escogía contratar el seguro de salud con una persona jurídica aseguradora, los servidores públicos de elección popular que prestan sus servicios en los Concejos quedaban inmersos como terceros beneficiarios del contrato. En éste supuesto el cubrimiento era para todos como una colectividad de individuos (concejales de esa repartición territorial), pero no amparaba en igualdad de condiciones la prestación o atención en salud, toda vez que la Compañía de Seguros se rige por las normas del comercio. Entonces, en ese caso al observar que no se conculcan derechos fundamentales, legítimamente en principio y en eventos muy concretos, la aseguradora podría aducir la certeza de un hecho con el propósito de desvirtuar el riesgo comercial.

En el último evento, se estima jurídicamente improcedente que el beneficiario ejecute la reclamación contra el tomador por la prestación del servicio de salud, por cuanto, salvo la obligación de pagar adecuada y oportunamente la prima de seguro, no surge para la Administración ninguna otra obligación diferente a la comercial derivada del acuerdo contractual, y por lo tanto, es inexistente el nexo causal entre la Compañía de Seguros y la tomadora que para el caso concreto es además una persona jurídica de derecho público, de naturaleza distinta a la del ser humano.

Entonces la diferencia antes del Decreto 3171 de 2004 es:

*Servicio de salud con las compañías de seguros:

La efectiva prestación por gastos médicos, clínicos, hospitalarios, quirúrgicos y farmacéuticos queda sujeta a las condiciones contractuales del riesgo. Y únicamente cuando la persona natural beneficiaria del seguro, demuestre que se encuentra en estado actual de absoluta indefensión y además, es sujeto de derechos inalienables no contractuales, podrá verificarse el pago efectivo de la prestación para el concreto evento. El término de "sin exclusión alguna" no se refiere a las patologías que se aseguran como riesgo, sino a que se afilia colectivamente a todos y cada uno de los concejales que prestan el servicio. Entonces, el hecho de que alguna enfermedad estuviera excluida de la prestación del servicio de salud para determinado concejal no significaba que éste estuviera desamparado por el resto de contingencias.

*Servicio de salud a través de las Empresas Promotoras de Salud:

En la afiliación al Régimen Contributivo a través del POS está garantizada integralmente la prestación del servicio de salud a todos los cotizantes y sus beneficiarios, esto es independientemente del costo adicional (copagos y cuotas moderadoras) que por razón de equilibrio financiero del SGSSS tenga que sufragar el usuario a quien efectivamente se le preste el servicio.

V. Sentencia de Tutela 073 de 2002 proferida por la Sala Novena de Revisión de Tutelas en el Expediente No. T-508946, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.

Para resolver la consulta formulada, se precisa indispensable citar las razones jurisprudenciales que han informado la resolución de controversias jurídicas planteadas en similares circunstancias, toda vez que se derivan de disposiciones legales prevalentes por la naturaleza de los asuntos, en consecuencia brevemente se expone:

Un concejal del Municipio de Calamar - Guaviare reclamó conforme lo previsto por la Ley 136 de 1994 por vía de la acción de la tutela el acceso al seguro de vida como concejal electo.

En primera instancia, el derecho a la vida le fue transitoriamente tutelado, toda vez que se consideró el accionante tenía derecho a disfrutar de la póliza como los restantes concejales del ente territorial.

En segunda instancia, el Tribunal revocó el fallo impugnado y adujo las siguientes razones:

"...con la expedición o no de una póliza de seguro de vida no se vulnera o se desconoce derecho fundamental alguno, si se tiene en cuenta que la actividad aseguradora se desarrolla a través del contrato, entendido éste como un acuerdo de voluntades tendiente a crear o modificar obligaciones.

Si uno de los postulados básicos del principio de la autonomía de la voluntad que impera en materia contractual consiste en que las partes son absolutamente libres de contratar o de abstenerse de hacerlo, sin que en el último caso le acarree consecuencia jurídica alguna, resulta, entonces que no se vulnera derecho alguno cuando una compañía de seguros se abstiene de contratar, o lo hace, pero bajo las condiciones que la empresa tiene establecidas, como ocurre en el evento que se analiza, en cuanto según las políticas de la empresa no son asegurables quienes hayan alcanzado setenta y cinco (75) años de edad.

Por lo tanto, no vulnera el derecho a la igualdad la mera circunstancia de que los demás concejales, alcalde y personero del Municipio de Calamar estén asegurados, y no el accionante, porque todas estas personas se hallan en igualdad de condiciones, a virtud de la existencia de un factor que no comprende a otros y es el haber arribado o superado la edad máxima fijada para cubrir el riesgo cuyo amparo se solicita.

De otro lado, el solo hecho de que una persona esté amparada por una póliza de seguros de vida, no le garantiza su existencia, ni el hecho de no tener tal amparo tampoco implica riesgo alguno para su vida. Cuando más, en una u otra situación, las consecuencias que se deriven son exclusivamente de orden patrimonial, pero ni la vida, ni la salud, ni la integridad física de la persona se ven afectadas. Tampoco la igualdad, pues ésta se predica entre iguales y, visto está, que el concejal no es igual, respecto de la edad, con las otras personas amparadas por el seguro…"

La Corte Constitucional en Sala de Revisión, luego de analizar los fundamentos de la demanda entre los que valora el hecho de que la persona jurídica de derecho privado también puede ser sujeto activo o pasivo de la acción de tutela, reduce el problema jurídico en establecer si constituye o no vulneración de derechos fundamentales la decisión de la Aseguradora de no amparar el riesgo aduciendo la eminencia de la contingencia en razón de la edad del concejal y finalmente, ordena al represente legal de la Compañía de Seguros, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, incluir al demandante como amparado por la póliza, en los mismos términos y condiciones fijados para los demás concejales.

Es de precisar que el fallo de revisión de tutela se produce antes de la expedición del Decreto reglamentario 3171 de 2004 y su importancia radica básicamente en explicitar los siguientes fundamentos de derecho:

1. La Ley 136 de 1994 señaló derechos y garantías a favor de los concejales, entre los que se encuentran el obtener un seguro de vida y uno de salud para la atención médico asistencial personal, siempre y cuando ellos ostenten dicho cargo; negar este disfrute, atendiendo circunstancias distintas a las que impone el origen de la prestación, esto es, su dignidad en razón del desempeño como concejales, constituye una carga desproporcionada para el servidor público y el desconocimiento al derecho a la igualdad de las personas.

2. Las disposiciones legales contemplan una serie de prerrogativas a la labor de los concejales que además de constituirse en el reconocimiento de su trabajo mediante el pago de honorarios por participación y seguros de salud y vida, son un incentivo para el ejercicio público de sus labores, adicionalmente, en razón a la difícil situación del país y por ende, se considera que el desempeño de la actividad política en las diferentes instancias territoriales se torna cada día de mayor riesgo.

3. El derecho fundamental que se protegió es el de la Igualdad, en el entendido que el amparo del seguro de vida contratado por el Municipio, debe hacerse extensivo en igualdad de condiciones a todos los concejales beneficiarios, y no habrá lugar, a negar la prestación aduciendo exclusiones por virtud de la edad del beneficiario.

Para el caso concreto relatado en el Fallo de Revisión antes citado, vía acción de tutela se probó que dadas las circunstancias derivadas del ejercicio político del concejal el derecho a la vida se encontraba en riesgo y se había vulnerado el derecho constitucional a la igualdad, por cuanto a los demás concejales de aquella jurisdicción, la compañía aseguradora sí les amparaba el mismo riesgo, en esas condiciones la protección para el.

Al acudir a la hipótesis jurisprudencial precitada, reflexionando en torno al amparo de salud previsto para los concejales del Distrito Capital, se tiene que además de las especiales garantías legalmente previstas para algunos grupos poblacionales, las cuales han sido realmente efectivizadas contractualmente, todos los habitantes de Colombia debemos estar afiliados al SGSSS, e independientemente a cargo de quién esté la obligación de pago de las cotizaciones, es por virtud del mandato Constitucional, que el Estado garantiza la prestación del servicio de salud a todas las personas que se encuentren en su territorio.

En este orden de ideas, este Despacho considera, no se ha conculcado el derecho a la igualdad de ninguno de los Concejales de ésta entidad territorial; toda vez que éstos servidores públicos se encuentran todos amparados en la póliza colectiva de seguro de salud suscrita conforme lo ordenado por el Decreto 1421 de 1993. Con ésta determinación administrativa se cumple con el presupuesto constitucional que informa sobre el derecho al trato igual para iguales. Además se observa que en el proceso previo de contratación, la selección de la Compañía se sometió a las condiciones generales previstas por la Ley 80 de 1993 y se efectuó bajo reglas claras, justas y objetivas, para escoger a la persona jurídica idónea que brindara garantías integrales para los beneficiarios asegurados, y en éste propósito ejecutara las acciones propias a la provisión del aseguramiento adicional del riesgo en salud del grupo poblacional de elección popular que desempeña su labor política en el Concejo de Bogotá.

Por último y como corolario de todo lo expuesto en esta consulta, tenemos que para el tema en cuestión, conforme con los antecedentes analizados, existen dos obligaciones legales parecidas, pero totalmente independientes, así:

a). La afiliación a base genérica de afiliación al SGSSS con el POS que no tiene exclusiones y/o

b). La de los beneficios derivados del Decreto 1421 de 1993 o la Ley 136 de 1994 y su reglamentario 3171 de 2004, que se rigen en la actualidad por un contrato debidamente celebrado entre las administraciones territoriales y las Compañías de Seguros.

En el supuesto nacional el pago de las cotizaciones o de la prima de seguro a cargo de los presupuestos territoriales correspondientes a las opciones a) y b) son excluyentes, en tanto que el imperioso mandato del Decreto 3171 de 2004, obliga a las respectivas administraciones municipales a escoger conforme sea menos costoso económicamente ó la afiliación al Régimen Contributivo ó la contratación del seguro de salud brindado en lugar de residencia del concejal, pero en ambas el proceso de selección implicara la prestación de los servicios de salud incluidos en el POS y la cobertura familiar, por todo el período para el cual fueron elegidos los concejales.

En el caso del Distrito Capital por expreso mandato del Decreto Ley 1421 de 1993, por ahora únicamente corresponde el pago de las pólizas de seguros allí previstas.

En este orden de ideas, de conformidad con la legislación vigente que se ha reseñado, se extraen las siguientes conclusiones:

a). La Ley 136 de 1994, se aplica en el Distrito Capital, en la medida en que exista vacío normativo en el Decreto 1421 de 1993. En la medida en que existe disposición expresa sobre el seguro de salud de concejales (Artículo 34), no resulta pertinente la aplicación de la Ley referenciada ni de su Decreto reglamentario.

b). De conformidad con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al SGSSS como cotizantes o beneficiarios, tienen derecho a acceder a las prestaciones que ofrece el Sistema, sin preexistencias, tal como ya se ha manifestado.

c). Comparte ésta Dirección el criterio de la Secretaria de Hacienda en el sentido de que ésta no se encuentra obligada a efectuar erogación presupuestal distinta al pago de la prima correspondiente a la póliza de seguro de salud contratada.

d). Sí la Secretaria de Hacienda lo considera conveniente desde el punto de vista financiero, podría sugerir al Gobierno Nacional, una reglamentación del Decreto 1421 de 1993, similar a la planteada en el Decreto 3171 de 2004, en el marco de lo establecido sistemáticamente por el Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 100 de 1993.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

MANUEL AVILA OLARTE

Subdirector de Conceptos

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

 
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