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  Régimen Legal de Bogotá D.C.    © Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.  
  Concepto 19 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 08/05/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 08/05/2008  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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MEMORANDO

Código Dependencia

2214200

Para

Dra. MARGARITA HERNÁNDEZ

Coordinadora proyecto PNUD COL 00043308

De

DIRECTORA JURÍDICA DISTRITAL

SUBDIRECTORA DE CONCEPTOS

Asunto

Solicitud concepto. Contratista afiliado al Régimen Subsidiado.

No. de radicación

3-2008-12448, 3-2008-13761 Mayo 8 de 2008

Trámite

Actividad

Concepto

Hemos recibido su comunicación arriba citada, en la cual pregunta si un contratista afiliado al Régimen Subsidiado en Salud debe acreditar el pago al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el pago de una Orden de Servicios.

HECHOS

El día 11 de diciembre de 2007 se expidió la orden de servicio No. PNUD43308S102507 con el señor Reinaldo José Hernández Caamaño, persona que actuó en nombre de un grupo musical de jóvenes "Son Aurora", para el lanzamiento del evento "Credencial Bogotá Joven" que se realizó el día 12 de diciembre de 2007 y cuya duración fue de 4 horas.

El contratista presentó la siguiente documentación: cotización, carné No. 111176511 del Sistema Subsidiado SISBEN, la cédula de ciudadanía y el RUT.

Posteriormente, el 31 de enero de 2008, la doctora Ana María Restrepo remite comunicación con el visto bueno del cumplimiento del contrato ordenado en la orden de servicio No. PNUD43308S102507 de fecha 11 de diciembre de 2007.

De la revisión previa al pago se solicitó que el contratista acreditara la vinculación al régimen contributivo y no al subsidiado.

MARCO JURÍDICO

OBLIGACIÓN DE COTIZAR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

El inciso 1° del artículo 23 del Decreto Nacional 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De esta manera, es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.

TRATAMIENTO ESPECIAL DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO

En la Directiva 3 de 2005 del Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se dispuso que los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de las cotizaciones.

En armonía con los principios constitucionales inspiradores de un Estado Social de Derecho y acorde con el desarrollo legal y jurisprudencial de dichas prescripciones, las entidades Distritales al momento de celebrar los respectivos contratos de prestación de servicios, deben verificar la afiliación de la persona natural que pretenda la contratación.

No obstante lo anterior, debe la entidad contratante difundir la información respecto de la cual el contratista tiene la facultad de informar a la Secretaría de Salud de la entidad territorial de su domicilio, el evento en que con posterioridad a la afiliación al régimen subsidiado, el contratista haya ingresado temporalmente al régimen contributivo; compeliendo así a la entidad territorial para autorizar la suspensión de su afiliación. Lo anterior de conformidad con el artículo 30 del Acuerdo 244 de 2004 emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS.

En consecuencia, y siendo perfectamente posible que algunos de los afiliados al Régimen Subsidiado celebren contratos con personas jurídicas de derecho público, la entidad contratante para efectos de la preservación financiera del Sistema Seguridad Social, además de verificar la afiliación del contratista al Sistema, tratándose de afiliados al Régimen Subsidiado deberá procurar que se proceda conforme con las previsiones del CNSSS, en el sentido de mantener permanentemente informada a la entidad territorial y ésta a la Administradora de Régimen Subsidiado - ARS sobre la suspensión o reactivación correspondiente.

Posteriormente, en Diciembre de 2005 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 304 mediante el cual establece que el afiliado que ingrese al régimen contributivo con posterioridad a su afiliación al régimen subsidiado, deberá informar a la entidad territorial en un plazo máximo de quince (15) días para que esta proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar. Dicha suspensión se mantendrá hasta por un (1) año.

HECHOS CUMPLIDOS. RECONOCIMIENTO Y CANCELACIÓN

En el Concepto 10 de 2001 de la Secretaria de Hacienda Distrital se citó el Concepto 12116 del 18 de noviembre de 1997 emitido por el Director General del Presupuesto Nacional que señala lo siguiente:

"...esta Dirección considera que la inexistencia del contrato o de las formalidades propias del mismo no exime a la entidad pública de la obligación de pagar los bienes o servicios que hubiere recibido u ordenado.

Así lo ha manifestado en repetidas ocasiones el Consejo de Estado, frente a casos en los cuales por deficiencia total o parcial del trámite contractual la entidad pública se ha negado a realizar el pago, y ante la demanda del particular afectado, la justicia Contencioso Administrativa ha sentado jurisprudencia en el sentido de obligar al Estado a pagar el valor de los bienes, servicios u obras recibidos, acudiendo al principio de que nadie debe enriquecerse sin causa, el cual se hace eficaz mediante la denominada -actio in rem verso-.

En tal sentido la mencionada Corporación ha reiterado que la obligación de garantizar el cumplimiento de las normas contractuales es en principio de la entidad pública, pese a lo cual, si se ha ejecutado una obra, o prestado un servicio a favor de la misma, sin que medie un contrato debidamente perfeccionado, procede la acción de Reparación Directa por enriquecimiento sin causa a favor del particular afectado, de la cual es competente para conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, la entidad pública será condenada al pago siempre que se demuestre que la ejecución efectiva de la obra o servicio a conocimiento y satisfacción de la entidad demandada, y que su falta de pago ha ocasionado: que el demandado se ha enriquecido, que el demandante se haya empobrecido correlativamente, y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique.

En este orden de ideas, ante la imposibilidad de celebrar lo que usted denomina –contrato firmado con retroactividad-, o de legalizar hechos cumplidos, y ante la inminencia de una demanda por parte de quienes han prestado sus servicios, esta Dirección considera viable que se adelante un proceso de conciliación prejudicial en los términos que establecen las disposiciones sobre la materia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar con ocasión de la actuación de los funcionarios."

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La Corte Constitucional en la Sentencia C-004 de 1996 señaló:

"La consagración del principio de responsabilidad contractual, obedece a la necesaria articulación y armonía que debe existir para garantizar la efectividad y vigencia de los principios de transparencia, economía, de mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato y de selección objetiva que igualmente se establecen en el estatuto contractual, así como a la necesidad de asegurar un equilibrio o balance entre la mayor autonomía y libertad de gestión contractual que se otorga a las entidades estatales, las potestades o privilegios que se les reconocen, y la finalidad de interés público o social a que debe apuntar la actividad contractual de dichas entidades, cual es la de procurarse la satisfacción de los objetos contractuales, (obras, bienes, servicios etc.), bajo una gestión signada por la eficiencia, la economía, la celeridad y la moralidad, que garantice no sólo los intereses de la administración sino de los contratistas que intervienen en la actividad contractual." (Subrayas fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De conformidad con la Directiva 3 de 2005 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, la entidad contratante debió informarle al contratista al momento de presentar su carné del Sistema Subsidiado SISBEN, que debía afiliarse a una EPS y que tenía 15 días para informar a la Secretaría Distrital de Salud pues si no lo hacía, empezaría a aparecer multiafiliado, es decir, afiliado simultáneamente a una EPS y al régimen subsidiado, de conformidad con el Acuerdo 304 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social.

Ahora bien, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

Sobre el alcance de este artículo el Ministerio de la Protección Social en el Concepto 1235 de fecha 3 de marzo de 2006, consideró que en caso de que se verifique un incumplimiento al deber de cotizar por parte del contratista, el contratante ante la falta de reglamentación de la retención prevista en la norma en comento, no puede retener suma alguna al contratista, pero sí puede dar aviso de ese incumplimiento al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud.

En este orden de ideas, y dado que nos encontramos ante la Orden de Servicios No. PNUD43308S102507, la cual no cuenta con los requisitos legales para proceder a su pago, como lo es que el contratista acredite los pagos al Sistema General de Seguridad Social, lo que procede es adelantar un proceso de conciliación prejudicial en los términos que establecen las disposiciones sobre la materia, de conformidad con el Concepto 10 de 2001 de la Secretaría Distrital de Hacienda.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

 
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