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  Concepto 40 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 13/03/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 13/03/2008  
  Medio de Publicación: No se publica  


 
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2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 040 de 2008

Marzo 13 de 2008

Doctor

ORLANDO CASTAÑEDA SERRANO

Concejal de Bogotá

Calle 34 No. 27-36

Ciudad

Radicación 2-2008-11817

Asunto: Su solicitud de concepto sobre obligaciones generadas en el Contrato de Comodato. Proyecto de Acuerdo No. 012 de 2008. Radicación 1-2008-8476, 3-2008-5519

Ver la Directiva Distrital 09 de 2003

Respetado Doctor Orlando:

Hemos recibido su solicitud de concepto radicada según el asunto, en la que menciona que como Coordinador Ponente del Proyecto de Acuerdo No. 012 de 2008, requiere concepto sobre propiedad de bienes entregados en Comodato, formulando para el efecto dos preguntas del siguiente tenor:

"1- A nombre de quien pasa la propiedad del bien una vez suscrito el Contrato?

2- Cual de las partes es la responsable de tramitar, constituir y cancelar la póliza contra todo riesgo, por daño o hurto del bien entregado en comodato?"

Previamente a responder los interrogantes, es importante tener en cuenta las siguientes:

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.1. El contrato de comodato o préstamo de uso, es definido por el artículo 2200 del Código Civil como aquel por el cual se entrega en forma gratuita un bien mueble o inmueble para que se haga uso de él, el cual debe ser restituido en las misma condiciones iniciales después de terminar el empleo, de tal forma que el contrato se perfecciona solamente con la tradición de la cosa. La mencionada disposición establece:

"Art. 2200.- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".

En consecuencia, las características fundamentales de este contrato son: a) La gratuidad, es decir no es oneroso: b) El perfeccionamiento del contrato, ocurre con la entrega material del bien objeto del contrato; Y, c) Existe obligación de restituir el bien al término del plazo pactado.

Debe tenerse en cuenta que el comodatario se obliga a cumplir con las prescripciones de los artículos 2202 y siguientes del mismo Código Civil, sobre limitaciones, responsabilidad, restitución y prohibiciones especiales respecto del bien dado en comodato, entre las cuales destacamos, que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o, a falta de convención en el uso ordinario de las de su clase, En el caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aún cuando para la restitución se haya estipulado plazo. (Ibidem 2202)

El profesor José Alejandro Bonivento Fernández en su obra "Los principales contratos civiles",1 señala sobre los antecedentes de este contrato:

"Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso. Surgía cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla. Revestía el carácter de "intuito personae".

Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma el comodato tal como lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa trayectoria definiéndolo como el contrato en que "una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso".

Al analizar el comentario del citado tratadista, 2el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil expresa:

Lo anterior para significar que desde sus orígenes el contrato de comodato tuvo por objeto la transferencia del derecho al uso y al goce del bien al comodatario, cuyo ejercicio conlleva, salvo disposición en contrario, el derecho de éste a percibir los frutos naturales o civiles que se generen durante el mismo, tal y como se explica más adelante.

La Sala en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre las características del contrato de comodato, por cuanto esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturales o jurídicas sin animo de lucro.

Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo.

Del análisis que efectuado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en mención, podemos destacar las siguientes anotaciones:

*El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien.

*De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, las Entidades estatales pueden celebrar este tipo de contrato bajo las normas establecidas en el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien.

*Cuando el contrato de comodato se celebre entre una Entidad Estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, se requiere que los programas que se pretendan fomentar con dicho contrato, tengan una relación de medio a fin con los planes y programas de la entidad comodante, acorde con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 y 1403 de 1992.

*Del texto del artículo 2200 del Código Civil se desprende como característica de la esencia del contrato "la gratuidad" en el uso de los bienes objeto del comodato.

*Sobre la destinación de los recursos derivados de la explotación del bien dado en comodato, la Corporación sintetiza:

"La contraprestación que ésta garantiza será el uso y el manejo del bien dentro de las condiciones especiales que se le exijan y, además, las utilidades o beneficios que perciba "… sólo podrán invertirse en la realización de aquellos fines para que fueron creadas y que se encuentran expresados en la ley o en los estatutos" (ley 58 de 1945 artículo 3o. Parágrafo).

"De tal manera que nada impide que se utilice el contrato de comodato, regulado en el título XXIX del Libro Cuarto del Código Civil y cuya viabilidad en estos eventos está autorizada en el artículo 38 de la ley 9a. de 1989. Además, la ley 58 de 1966 es una ley de carácter especial que permite entregar bienes públicos a las sociedades de mejoras públicas. Esta ley no fue derogada ni modificada por la ley 80 de 1993 y, por tanto, su carácter especial permite que estos eventos de contratación estatal estén regidos por las normas generales del Código Civil."

*El contrato de comodato participa, además de la gratuidad, de las siguientes características:

-Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato.

-Es unilateral: perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario.

-Es principal: no necesita de otro acto jurídico para existir, y

-Es nominado: está plenamente definido en el régimen civil.

En relación con el alcance de los derechos transferidos al comodatario, en el mencionado concepto se hace énfasis en:

"Así las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita.

Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (artículo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligación de devolver el bien al término del contrato. Y no tienen por qué existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien (fiscal o de uso público), permanecen inmutables.

Más adelante señala la Corporación en el concepto Ibidem:

"Obligaciones del comodatario De acuerdo con lo expuesto en el aparte anterior, debe precisarse que las obligaciones que surgen para el comodatario se limitan a las siguientes: a). Usar el bien en los términos y condiciones convenidas en el contrato. b). garantizar su conservación y, c). restituir el bien mueble o raíz al vencimiento del término pactado.

De lo anterior se desprende para el comodatario la obligación de asumir ciertas cargas inherentes (según el respectivo contrato), tales como, el mantenimiento del bien, la obtención de los seguros requeridos para amparar los bienes adecuadamente, asumir el costo de la vigilancia del mismo y, en general, los costos de administración para garantizar el uso adecuado del bien.

Por tanto, si del análisis de las prestaciones que se pacten en el contrato se deduce que nace para el comodatario una obligación que implique el pago de un "precio" derivado del uso y goce del bien o de la prestación de un servicio o comisión, se estará en presencia de otro negocio jurídico, con consecuencias, en materia de obligaciones y responsabilidad distintas a las que se derivan del contrato de comodato.

Recuérdese que la naturaleza de un contrato no depende del título que le otorguen las partes, sino de la índole de las prestaciones que se pacten."

A manera de ilustración, mencionamos que el concepto de la Alta Corporación en que hemos apoyado la respuesta a su consulta, cuando expresa que en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre las características jurídicas del contrato de comodato, se refiere a las siguientes providencias que allí mismo aparecen enunciadas, como son: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos Nos. 726/95; 994/97; 1017/97; 1077/98; 1129/98. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.1077 del 26 de marzo de 1998. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No.994 del 19 de junio de 1997.

1.2. El artículo 38 de la Ley 9 de 1989, señala que las entidades públicas deben celebrar contratos de comodato sobre inmuebles de su propiedad únicamente con ciertas entidades y personas, entre ellas con asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de liquidación a los mismos, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Al respecto la Corte Constitucional,3 al analizar la constitucionalidad del artículo 38 de la ley 9 de 1989:

"No halla la Corte razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues estos también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes y programas de interés comunitario".

Este contrato crea obligaciones para el comodatario, como la de conservar y usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos en el contrato, y en caso de no haberse pactado éste, a darle el uso ordinario que corresponda a esta clase de cosas y además restituir la cosa al expirar el tiempo acordado, y si no se indicó plazo se entiende que debe hacerse una vez concluya el uso.

Si la Ley 9 de 1989 reglamenta lo que debe ser el manejo de la tierra, es decir, el uso del suelo urbano, la adecuación del mismo atendiendo la planificación del desarrollo urbano, con el fin de que los terrenos sean utilizados en actividades de interés comunal o social, no halla la Corte Constitucional razón alguna para considerar que los contratos de comodato de inmuebles celebrados por entidades públicas, no puedan incluirse dentro de tal regulación, pues esos bienes también están afectados con el problema del uso del suelo y el acceso a la tierra y quedan incluidos dentro del propósito fundamental de la ley, cual es, que su uso esté destinado a planes o programas de interés social o comunitario.

Por estas razones no encuentra la Corte que el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 desencaje o desentone dentro del contexto general del ordenamiento al cual pertenece, y por el contrario guarda estrecha relación y armonía con la finalidad u objetivo general del mismo."

1.3. Conforme a la normatividad establecida en el Código Civil, existe una forma especial de comodato, que se le ha denominado "Comodato Precario", y consiste en que en el bien objeto del consenso, deberá ser restituido en cualquier momento cuando así lo solicite por escrito el comodante, es decir que no hay un tiempo preestablecido de duración del contrato si no que su permanencia va a estar condicionada a la voluntad del Comodante, es decir la persona que entrega el bien o los bienes.

1.4. Igualmente se observa regulaciones especificas en el citado estatuto civil, que imponen orientaciones sobre la magnitud de las obligaciones que asume el comodatario, quien es, por tanto, responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.

Esa responsabilidad se mitiga:4

*Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.

*Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.

*Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.

*Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

1.5. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado en tres casos: 5

*Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

*Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

*Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

1.6. La restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, según las reglas generales. Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.

2. CONCLUSIONES

2.1. PRIMERA PREGUNTA: " 1- A nombre de quien pasa la propiedad del bien una vez suscrito el Contrato?"

RESPUESTA: La consulta radica en determinar si existe traslado de propiedad del Comodante al Comodatario cuando el bien ha sido entregado en comodato, de acuerdo al tenor propio de la ley civil, encontramos que en dicho consenso, quien entrega el bien mueble o inmueble, no se desprende de la propiedad o dominio del bien, simplemente confiere al comodatario el derecho de servirse del bien con la obligación de restituir lo prestado, según se haya pactado, de ahí la esencia que tiene el contrato de comodato, como es la "préstamo de uso", pues una vez se cumpla el fin para el cual fue facilitado el bien, el prestatario debe devolverlo.

La anterior apreciación se soporta en lo dicho por el artículo 2201 del Código Civil, el cual expresa:

"El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere compatible con el uso concedido al comodatario."

2.2. SEGUNDA PREGUNTA: "2- Cual de las partes es la responsable de tramitar, constituir y cancelar la póliza contra todo riesgo, por daño o hurto del bien entregado en comodato?"

RESPUESTA: Desde el punto de vista legal, el comodatario asume obligaciones de responder en forma plena por el bien mueble o inmueble que le ha sido prestado, de tal forma que debe garantizar la eventualidad de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa.

En tal virtud, es evidente que si se pretende amparar riesgos asegurables por vía de amparo de póliza de seguros, es el al comodatario a quien corresponde constituir y asumir los costos financieros que se generen, es tan evidente, y si este deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, el Art. 2203 del Código Civil Colombiano señala que…"El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima."

Así mismo, retomando lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 6 parcialmente trascrito arriba, se menciona:

"De lo anterior se desprende para el comodatario la obligación de asumir ciertas cargas inherentes (según el respectivo contrato), tales como, el mantenimiento del bien, la obtención de los seguros requeridos para amparar los bienes adecuadamente, asumir el costo de la vigilancia del mismo y, en general, los costos de administración para garantizar el uso adecuado del bien"

Finalmente, es importante mencionarle que éste Despacho estará atento para colaborarle en los demás aspectos que correspondan de manera directa a la competencia que la ley ha señalado a la Administración Distrital en los términos anotados.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL AVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 BONIVENTO Fernández, José Alejandro. Los principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales. Décima Primera Edición. Actualizada. Ediciones Librería Profesional Tomo I, página 539

2 Concepto radicación No. 1510 de Julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003).

3 Sentencia C- 026 de 1993, expediente No. D-067, Magistrado Ponente: Dr. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN.

4 Código Civil Colombiano, Art. 2203.

5 Ibidem, Art. 2205.

6 Concepto radicación No. 1510 de Julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003).

Proyectó Orlando Corredor Torres:

Revisó: Manuel Ávila Olarte

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero

 
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