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  Fallo AI-282 de 2008 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 03/06/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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FCE02822008

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., junio tres (3) de dos mil ocho (2008)

Expediente No. 6058-2002 (AI-0282-02)

Actor: FABIO ALBERTO RIVERA ACEVEDO

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes,

ANTECEDENTES

De conformidad con el ordinal 2 del artículo 237 de la Carta Política, en armonía con el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, resolver la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad instaurada por el ciudadano FABIO ALBERTO RIVERA ACEVEDO tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los artículos 125, 126, 127, 129 y 130 del Decreto 1421 de julio 21 de 1993, "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa fe (sic) de Bogotá", expedido por el Gobierno Nacional en uso de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política.

Disposiciones violadas y concepto de la violación.-

Como normas violadas se citan en la demanda, las siguientes:

*Art. 41 transitorio de la Constitución Política

*Art. 69 de la Constitución Política

*Art. 113 de la Constitución Política

*Art. 28 de la Ley 30 de 1992

*Art. 57 de la Ley 30 de 1992

*Art. 79 de la Ley 30 de 1992

Como cargos en contra de las disposiciones demandadas expresa que al proferir el decreto 1421 del 21 de julio de 1993, el Gobierno Nacional desconoció el artículo 69 de la Constitución Política, en cuanto dicha disposición le concedió a las Universidades Estatales u Oficiales, autonomía universitaria, y delegó en el ejecutivo la facultad de establecer un régimen especial para dichas entidades. El régimen especial fue previsto en la ley 30 de 1992.

Cuando el Presidente de la República en ejercicio de facultades legislativas se introdujo en los temas de clasificación de los cargos de los servidores de la Universidad Distrital, desbordó las facultades del artículo 41 transitorio de la C.P., puesto que dichos temas son privativos de la autonomía universitaria según lo definió la misma Constitución.

La Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar que la única autoridad capaz constitucional y legalmente de abordar el tema de clasificación jurídica de los cargos de los servidores de los Entes Universitarios Autónomos es el Consejo Superior Universitario quien lo hace en los estatutos de la entidad.

La determinación de su normatividad de carrera administrativa hace parte de las decisiones que adopta el Consejo Superior Universitario en los estatutos de la institución. La ley general no puede involucrar en su campo de aplicación a los entes universitarios autónomos.

El artículo 41 transitorio de la Constitución de 1991 ordenó al Gobierno Nacional proferir las normas que no dictare el Congreso durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por lo que bajo el entendido de que los entes universitarios autónomos no hacen parte de la rama ejecutiva, no podía ampararse en esta norma transitoria superior para invadir la autonomía universitaria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio del Interior y de Justicia.-

Como argumento de defensa expone que las expresiones demandadas contenidas en los artículos 125, 126, 127 y 130 del decreto 1421 de 1993, hacen parte del título referido a los servidores públicos, a través del cual se regula su naturaleza, carrera administrativa, selección de trabajadores, y régimen disciplinario, de donde surge el objeto de la demanda al tocar el tema de los entes universitarios, respecto de los cuales conceptúa sobre la base de la educación y el consecuente principio de la autonomía universitaria consagrado por precepto constitucional como un servicio público, de naturaleza cultural en cumplimiento de una función social y que como tal corresponde al Estado ejercer su fomento, inspección y vigilancia, en aras de garantizar la calidad y eficiencia en su prestación.

El Gobierno Nacional actuando dentro del marco de la actividad legislativa expidió el decreto 1421 de 1993; regula la naturaleza jurídica y calidad de los servidores de los entes universitarios autónomos, su determinación de carrera administrativa con la previsión de que sea en los estatutos de dichas entidades en los que se precise el manual de funciones. Contempla el régimen disciplinario para las entidades descentralizadas del distrito, sin perjuicio de lo que disponga la ley. Además el decreto se refiere a la autonomía de los entes universitarios con sujeción a lo dispuesto en la ley 30 de 1992.

Departamento Nacional de Planeación.-

El decreto 1421 de 1993 no es un decreto ordinario, sino de aquellos que la doctrina y jurisprudencia han denominado "autónomos" o "reglamentos constitucionales" y que comparte la categoría de una ley, por tanto, su orientación y límite se halla sólo en los textos constitucionales. Conforme lo señalado por la Corte Constitucional, la autonomía universitaria puede ser restringida únicamente por la ley, y como quiera que el decreto 1421 de 1993 tiene la categoría de ley, constituye herramienta legalmente adecuada para señalar la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de los entes universitarios.

Distrito Capital.-

Las normas acusadas se limitan a establecer el régimen de los servidores públicos que prestan sus servicios en la órbita de la jurisdicción distrital en todos sus órdenes. De tal manera que el capítulo VII no hace otra cosa que regular la forma de vinculación, proceso de selección, el régimen aplicable, la obligatoriedad de declarar los bienes al momento de la vinculación y retiro del servicio. En cada uno de los temas lo que hizo el Estatuto de Bogotá fue reiterar lo expuesto en la Constitución y la ley.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Sobre este particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, observa:

La Carta Política en el artículo 277 señala las funciones que ejerce el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, de las cuales se destaca la de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

Por su parte el artículo 278 ibídem, prevé:

El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad. (Se subraya).

De acuerdo con los citados preceptos, se advierte que el sub-lite es uno de aquellos asuntos en los cuales el Procurador General de la Nación ejerce directamente la función de rendir concepto, pues se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad, en la cual se impetra la nulidad parcial de los artículos 125, 126, 127, 129 y 30 del Decreto 1421 de 1993.

Así mismo se pone de presente que al proceso se le imprimió el trámite señalado en la Ley, más concretamente en el artículo 97 del C.C.A., modificado por las Leyes 270 de 1996 artículos 36 y 37 y 446 de 1998 artículo 33, en cuanto al regular el trámite de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, dispuso:

La acción podrá ejercitarse por cualquier ciudadano y se tramitará con sujeción al procedimiento ordinario previsto en los artículos 206 y siguientes de este código, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario, tendrá un término máximo de diez (10) días.

En cumplimiento del precepto trascrito se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente al señor Agente del Ministerio Público (fl. 14). No rindió concepto directamente el Procurador General de la Nación como lo ordena la disposición constitucional citada; lo hizo el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado (fls. 95 a 107).

La circunstancia descrita no genera causal de nulidad procesal, razón por la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sin referirse al concepto rendido por el Procurador Delegado, dicta el fallo correspondiente y pone de presente al señor Procurador General de la Nación que en los procesos de control de constitucionalidad, ejerce su función directamente.

Se decide previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

De la competencia.-

El artículo 237 numeral 2 de la Constitución Política, atribuye al Consejo de Estado la función de conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

De igual forma el artículo 97 del C.C.A. en su numeral 7 dispone que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales:

7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa...".

En relación con la competencia para conocer de las demandas contra el Decreto 1421 de 1993, esta Sala en sentencia del 25 de mayo de 20041 señaló:

"..., la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 13 de octubre de 1994 declaró que la competencia para conocer de las demandas presentadas contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, corresponde al Consejo de Estado, teniendo en cuenta que en el artículo 241 de la Carta, los numerales 5 y 7 se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el Gobierno dicte con fundamento en los artículos 150, numeral 10; 341. 212, 213, y 215 de la norma superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del Gobierno de expedir decretos-ley.

Los decretos expedidos por el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 150 mencionado no la cobija en vista que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que en la demanda se citan como infringidos por el Decreto demandado solamente preceptos constitucionales y, de otra parte, el Decreto 1421 de 1993 no corresponde a función netamente de carácter administrativo, de manera que procedía, en efecto, el ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado...".

De las disposiciones acusadas.-

El ciudadano FABIO ALBERTO RIVERA ACEVEDO solicita que se declare la nulidad parcial del Decreto 1421 de 1993 en los apartes de las disposiciones que aparecen subrayadas, a saber:

ARTICULO 125. EMPLEADOS Y TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad.

Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado.

ARTICULO 126. CARRERA ADMINISTRATIVA. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.

ARTICULO 127. SELECCIÓN DE TRABAJADORES. La selección de los trabajadores oficiales se hará mediante convocatoria pública que debe realizarse con la antelación y publicidad suficientes para garantizar el mayor número posible de candidatos. El aspirante seleccionado se vinculará mediante contrato. El Concejo dictará la reglamentación correspondiente.

ARTICULO 130. REGIMEN DISCIPLINARIO. Los procesos disciplinarios de los empleados públicos del Distrito y sus entidades descentralizadas se adelantarán conforme a las siguientes reglas:

1. No se podrán establecer trámites o etapas diferentes a los señalados en el procedimiento adoptado por el presente decreto.

De los cargos formulados en la demanda y el problema jurídico a resolver.-

El problema jurídico en el presente asunto versa sobre el estudio de constitucionalidad de las disposiciones que se acusan, y se contrae a establecer si las mismas en los apartes señalados por el demandante resultan violatorias del principio de la autonomía universitaria consagrado en el artículo 69 de la Constitución Política, y por tanto si el Gobierno Nacional desbordó la facultad conferida por el artículo 41 transitorio de la Carta Política.

No obstante que en la demanda se citan como violadas algunas normas de la Ley 30 de 1992, la confrontación de las disposiciones acusadas sólo se hará respecto de las normas de orden constitucional por tratarse de un Decreto que goza de la misma entidad normativa que la ley.

Del marco normativo conceptual.-

El Decreto No. 1421 del 21 de julio de 1993 "Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá", tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, dado que es el resultado de una facultad excepcionalmente conferida por el Constituyente al Gobierno Nacional -art. transitorio 41- de la C.P., facultad que en principio le corresponde al Congreso como legislador. De tal manera que desde el punto de vista material y jerárquico es un acto de naturaleza legislativa.

El artículo transitorio 41 de la Carta facultó al Gobierno Nacional para expedir, en el evento de que el Congreso durante los dos años siguientes a la promulgación de la Constitución no las expidiera, las normas sobre el régimen especial para el Distrito Capital a que se refieren los artículos 322 a 324 ibídem, lo que significa que el Decreto 1421 de 1993 expedido con fundamento en dicha facultad, tiene la misma entidad o fuerza normativa que las leyes especiales a que hace referencia el citado artículo 3222.

El artículo 322 señala que el régimen especial de Bogotá alude sólo a los tres aspectos que la norma enuncia, a saber: el régimen político, fiscal y administrativo.

En este orden de ideas el primer interrogante a resolver es si el Gobierno Nacional desbordó las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio de la Carta Política, al inmiscuirse en asuntos que son propios de la autonomía universitaria y el régimen especial de los entes universitarios autónomos que reconoce la misma Constitución.

La Sala acomete el estudio del presente asunto, bajo el orden que a continuación se expone:

De la cosa juzgada.-

En sentencia del 14 de julio de 1995 Exp. 2680-30513, la Sección Primera de esta Corporación, estudió en demanda de simple nulidad la constitucionalidad de algunos de los artículos del Decreto 1421 de 1993 que en el presente asunto son objeto de cuestionamiento, negando las súplicas de la demanda, entre otros, bajo los siguientes argumentos, que resuelven los cargos que en aquella oportunidad fueron formulados por el actor, y que en lo pertinente para el caso concreto se transcriben a continuación:

"En relación con el décimo segundo cargo, formulado en contra de los artículos 125 a 134 del Decreto 1421 de 1993 por incurrir en violación de los artículos transitorios 41, 322 a 324, 374 de la Carta Política; 156, 288, 292, 293 del Decreto 1333 de 1986; 2o., 26 y 30 de la Ley 10 de 1990, debido a que, según el actor, las indicadas normas constitucionales no facultaron al Gobierno para expedir el régimen laboral del Distrito o para modificar el ya existente sino para expedir su régimen administrativo, que son dos cosas distintas, la Sala considera que adolece de vocación de prosperidad, pues la simple circunstancia de que los citados artículos 322 a 324 no hagan expresa referencia a la facultad de expedir el régimen laboral y de derechos salariales y prestacionales de los empleados trabajadores del Distrito Capital no quiere decir que el régimen establecido para ellos en los actos acusados no puede ser considerado como parte del "administrativo" que el citado artículo 322 autoriza determinar a las leyes especiales que para el mismo se dicten, en este caso el Decreto 1421 de 1993, el cual se asimila a un mandato con categoría de ley.

De otra parte, en lo relativo a los cargos de violación de las disposiciones legales que respecto de algunos de dichos actos se endilgan, la Sala se remite a las consideraciones hechas en el análisis del cargo precedente".

Esta sentencia -que niega la nulidad- al tenor de lo previsto en el artículo 175 del C.C.A., produce efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada, esto es, frente a la presunta infracción de normas que sirvieron de sustento y de apoyo al demandante para solicitar la nulidad impetrada, y que para el caso en particular, tocan con el régimen laboral de los empleados del Distrito.

En el presente asunto, el debate central de la controversia de acuerdo al planteamiento de la demanda, se contrae a establecer si las disposiciones acusadas violan el principio de la autonomía universitaria consagrado en el artículo 69 de la C.P., cargo que difiere en lo sustancial -dada la especificidad de la materia- de los motivos de censura estudiados en la sentencia enunciada, razón por la cual no se configura la excepción de cosa juzgada.

De la autonomía universitaria.-

El artículo 69 de la Constitución Política, consagra la AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, la cual ha sido interpretada como "una garantía institucional con la cual se busca legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión, tanto en el campo educativo como administrativo, de las instituciones tanto oficiales como privadas, encargadas del servicio público de educación superior"4.

Sobre el principio de la autonomía universitaria, la Corte Constitucional5 ha señalado:

"...La Constitución, de manera inequívoca, consagró el principio de la autonomía universitaria, en el artículo 69, así: "Se garantiza la autonomía universitaria." Y no se quedó sólo en dicho enunciado, sino que la misma disposición señaló que tendría un régimen especial: "Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado."(se subraya). Es decir, que el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". En sus artículos 28 y 57, la citada ley desarrolló los aspectos en que se refleja la mencionada autonomía, que resulta oportuno transcribir.

"Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho de darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y su función institucional."

El artículo 57 de la ley, se refiere, concretamente, en el inciso tercero, a la organización del personal docente y administrativo:

"Artículo 57.- Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

"Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

"El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley."

"Parágrafo. Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal".

Obsérvese que la propia Ley 30 de 1992, "por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior", establece la distinción entre "universidades estatales u oficiales" y otras "instituciones de Educación Superior" (artículo 58), distinción esta de profundas consecuencias en el campo jurídico, como quiera que a los entes educativos que "no tengan el carácter de universidad" según lo previsto en dicha ley, se les asigna la categoría jurídica de "establecimientos públicos".

Dada esa diversidad en la naturaleza jurídica, se explica luego que las demás disposiciones del título III de la citada Ley 30 de 1992 se ocupen, de manera específica de desarrollar lo atinente a la autonomía universitaria respecto de los establecimientos que, según la ley, son "universidades estatales u oficiales", régimen que resulta distinto al tratarse de las instituciones de educación superior diferentes a las universidades, como queda claramente dispuesto en el artículo 80 de la misma ley, en el cual se prescribe que el régimen del personal docente y administrativo de estas, será el "establecido en el estatuto general y reglamentos respectivos".

En varias sentencias se ha ocupado esta Corporación de la autonomía universitaria que garantiza la Constitución. Así, la Corte, en la sentencia T-492 de 1992, señaló que la autonomía universitaria implica que la formación académica tenga lugar "dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo."

Es decir, el concepto de autonomía implica la consagración de "la libertad de acción de los centros educativos superiores". Dice esta sentencia, en lo pertinente:

"En ese orden de ideas, por lo que respecta a la educación superior, el artículo 69 de la Constitución garantiza la autonomía universitaria, la cual encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo.

"(…)

"En síntesis, el concepto de autonomía universitaria implica la consagración de una regla general que consiste en la libertad de acción de los centros educativos superiores, de tal modo que las restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la ley, según lo establece con claridad el artículo citado.

"(…)

"Son de competencia del legislador las funciones de establecer las condiciones necesarias para la creación y gestión de las universidades (artículo 68 C.N.) y de dictar las disposiciones generales con arreglo a las cuales los centros universitarios puedan darse sus directivas y regirse por sus estatutos (artículo 69 C.N.)."(sentencia T-492 de 1992, M.P., doctor José Gregorio Hernández Galindo) (se subraya). En la sentencia T-02 de 1994, la Corte reiteró estos conceptos.

Posteriormente, la Corporación, en la sentencia C-547 de 1994, examinó la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 57 de la ley 30 de 1992, que se transcribió atrás. En lo pertinente, la Corte se refirió a los límites de la autonomía universitaria, el papel del Estado para regular y ejercer la vigilancia sobre la educación, y lo que significa que el constituyente autorizara a la ley, para crear un régimen especial, para las universidades del Estado. La Corte se refirió al tema así:

"A más de lo anterior, el constituyente autoriza a la ley para crear un "régimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del "decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen". Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley." (sentencia C-547 de 1994, M.P., doctor Carlos Gaviria Díaz) (se subraya).

Y en recientes pronunciamientos (C-368, C-475, C-506 y C-746, todas de 1999), la Corte ha reiterado estos criterios sobre la autonomía universitaria, como lo hizo en la Sentencia C-368 de 1999, en la que expresó que:

"El caso de la autonomía universitaria es diferente. La autonomía universitaria tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su artículo 69 que "[I]as universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos", norma que ha sido interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios "pueden determinar cuáles [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción."6 (sentencia C- 368 de 1999, M.P., doctor Eduardo Cifuentes Muñoz) (se subraya).

Esta Corporación, en la sentencia C-506 de 1999, al examinar la constitucionalidad del artículo 5 de la ley 443 de 1998, en cuanto entraba a establecer como de libre nombramiento y remoción, los empleos de Rector, Vice-rector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos, declaró su inexequibilidad por las siguientes razones: a) por no existir ni teórica ni fácticamente instituciones de educación superior que no sean autónomas; b) porque la Corte, en las sentencias C-195 de 1994 y C-475 de 1999, ya había considerado que los cargos de Rector, Vice-rector y Decano, de libre nombramiento y remoción, deben ser producto de la propia comunidad universitaria, según disponen los artículos constitucionales que consagran el principio de la autonomía universitaria.

En síntesis, la jurisprudencia de la Corte ha estado encaminada a proteger los principios consagrados en la Constitución respecto de que sean las propias autoridades universitarias, de acuerdo con el régimen especial, de origen constitucional, las que decidan sobre los asuntos que se relacionan con tales entidades.

Así lo había ya señalado esta Corporación en la sentencia C- 746 de 1999. Allí se dijo, expresamente, que dado el origen y el carácter especial del régimen de las universidades oficiales, la administración y vigilancia de las carreras de los servidores de tales entes, se sustrae del conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según dispone el artículo 130 de la Constitución. Dijo, en lo pertinente, la sentencia:

"De lo expresado en estas sentencias, se Ilega a las siguientes conclusiones:

"Primera.- Se excluyen de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los servidores de los siguientes órganos: Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación; Rama judicial del poder público;

Fiscalía General de la Nación; las Fuerzas Armadas; y, la Policía Nacional, por ser todos ellos de creación constitucional.

"Cabe advertir que en las anteriores enumeraciones hechas por la Corte, que no son taxativas, no se hizo referencia al inciso segundo del artículo 69 de la C.P., que consagró que las universidades oficiales, tienen un régimen especial.

Dice la norma: "La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado".

"En consecuencia, la Corte considera que de acuerdo con la autonomía universitaria reconocida por la Constitución, las universidades oficiales tienen, también, como los órganos antes mencionados, un régimen especial, de origen constitucional, que las sustrae de la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta interpretación se armoniza con la jurisprudencia de esta Corporación, expuesta en la sentencia C-220 de 1997, M.P., doctor Fabio Morón Díaz, que desarrolló a profundidad el significado de la Autonomía universitaria, referido, específicamente, a las universidades oficiales, bajo la perspectiva de que se trata de entes con regímenes especiales.

"Es decir, que a la lista que se ha expuesto, hay que agregar a las universidades del Estado, pues su creación con régimen especial, es de origen constitucional, por expresa disposición en el artículo 69 de la Carta.

"Segunda.- La exclusión que hace la norma constitucional de los regímenes especiales, no significa que no exista para éstos el principio de la carrera, ni mucho menos, que estén exentos de administración y vigilancia estatal. Ellas se ejercerán de acuerdo con la ley que para tal efecto se debe expedir."(Sentencia C-746 de 1999, M.P., doctor Alfredo Beltrán Sierra) (se subraya).

En sentencia C-220-97 la Corte Constitucional expresamente indicó que las universidades públicas, en tanto órganos autónomos del Estado, no hacen parte de la Rama Ejecutiva, exponiendo la tesis central planteada, entre otros, bajo los siguientes argumentos:

"b. Las universidades públicas en tanto órganos autónomos del Estado no hacen parte de la rama ejecutiva.

Ese tipo de autonomía, entendida como capacidad de autodeterminación ajena a la injerencia del poder ejecutivo, se hace viable en la estructura del Estado en los términos del artículo 113 de la C.P., el cual establece, que además de los órganos que integran las ramas del poder público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, entre ellos el Banco de la República (art. 371 C.P.); la denominada Comisión Nacional de Televisión (art. 77 C.P.), y las universidades del Estado (art. 69 C.P.), organismos todos a los que el Constituyente dotó de autonomía, no obstante su carácter de organismos de derecho público, sujetos a un régimen legal propio, lo que quiere decir que exigen por parte del legislador un tratamiento especial, que les permita efectivamente ejercer esa prerrogativa, sin que ello implique "...exonerarlas de todo punto de contacto con el Estado"7, o no admitir el control fiscal que sobre ellas debe ejercer la Contraloría General de la República, en cuanto se nutren de recursos públicos…

En cuanto a las universidades, el artículo 69 de la C.P. en su primer inciso les garantiza a todas, públicas y privadas, autonomía, esto es capacidad para darse sus propias directivas y regirse por sus propios estatutos; en el inciso segundo prevé que las universidades públicas, en cuanto órganos autónomos que no hacen parte de ninguna de las ramas del poder público, requieren de un régimen especial que les permita cumplir sus objetivos y misión sin interferencias del poder político, por lo que le ordena al legislador establecer para ellas dicho régimen especial.

En esta perspectiva, sus funciones esenciales, la docencia, la investigación y las actividades de extensión, se cumplen de acuerdo con las definiciones y prioridades de quienes las ejecutan, no de las que impongan los directivos de la institución y mucho menos de las que provengan del poder central; esa tarea le corresponde a los actores que integran la institución, rectores y evaluadores de su propio quehacer, quienes aplican una singular y propia lógica en cada actividad, distinta a la aplicable al común de las actividades administrativas propias del Estado; esas funciones no pueden ser calificadas, porque no lo son, como funciones de carácter administrativo, dirigidas, la mayoría de las veces, a proveer de un bien o un servicio a los asociados (recreación, salud, agua, luz, transporte), cuyo diseño y programación en cada caso si está centrado en una determinada autoridad, que encabeza una organización organizada jerárquicamente y de manera vertical...".

Bajo el criterio jurisprudencial que antecede, es claro para la Sala Plena lo siguiente:

El Constituyente de 1991 consagró en el artículo 69 de la Carta el principio de la AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, como reconocimiento a las instituciones de educación superior de la libertad de acción para autogobernarse y autodeterminarse dentro del marco de limitaciones que la misma constitución y la ley les impongan.

La autonomía universitaria encuentra justificación en la necesidad de que el acceso a la formación académica se Ileve a cabo dentro de un ambiente libre y ajeno a cualquier interferencia del poder público. No obstante, dicha autonomía no debe entenderse como absoluta, de tal manera que compete al legislador fijar las restricciones que excepcionalmente sean necesarias en aras del cumplimiento de la misión de los centros de educación superior dentro del Estado Social de Derecho.

Ese principio de la autonomía universitaria es considerado en las sociedades modernas y post-modernas como uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático, pues en virtud de dicha autonomía las universidades pueden cumplir con la misión encomendada en beneficio del desarrollo del individuo y de la sociedad.

Ahora, si bien la autonomía universitaria comporta un poder de autodeterminación, no puede considerarse que las universidades conformen un universo jurídico independiente, pues éstas deben funcionar en armonía con el conjunto normativo que regula el Estado. De tal forma que todo ente universitario debe concebir, proyectar y realizar sus actuaciones con cabal acatamiento del derecho positivo, conforme el mandato del artículo 6 de la C.P.

Dentro de la estructura del Estado, además de los órganos que integran las ramas del poder público, conforme el artículo 113 de la C.P., existen otros, "autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado", dentro de los que se cuentan las Universidades del Estado (art. 69 C.P.), entidades que ostentan una categoría jurídica diferente a las previstas en la Ley 489 de 1998 y que exigen un "régimen especial", reconocido por el Constituyente, que a su vez respeta la libertad de acción de los mismos, pero como parte de la sociedad y no de manera aislada.

Ese régimen especial de los entes universitarios autónomos como se ha establecido, es de origen constitucional, de tal forma que en cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 30 de 1992 en cuyos artículos 28 y 57 se desarrolló la autonomía universitaria. La ley 30 de 1992 fijó la distinción entre universidades estatales u oficiales y otras instituciones que no tengan el carácter de universidad a las que se les asigna la categoría jurídica de "establecimientos públicos".

A través de la mencionada Ley 30 de 1992, ley ordinaria, el legislador creó la categoría de los entes universitarios autónomos, disponiendo en el artículo 57 que las universidades estatales u oficiales debían organizarse como "entes universitarios autónomos", con régimen especial.

Lo que define y diferencia a los entes universitarios autónomos de los demás organismos descentralizados, además de su objeto, es la autonomía que la Constitución (art. 69) les reconoce de manera expresa.

Del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 frente al principio de la autonomía universitaria.

El artículo 125 acusado es del siguiente tenor:

ARTICULO 125. EMPLEADOS TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad.

Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado" (negrilla fuera de texto).

El artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 que define a los servidores públicos del Distrito, resulta a juicio de esta Sala, inconstitucional en relación con quienes prestan sus servicios a las universidades estatales u oficiales del Distrito, pues sobre el particular se impone el respeto a la autonomía universitaria que garantiza la Constitución en los términos que establezca la ley al dictar las normas sobre "régimen especial" para las universidades del Estado, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 69 de la C.P.

Lo anterior no quiere decir que en atención al principio de la autonomía universitaria, se excluya a las universidades estatales u oficiales de las disposiciones constitucionales que en materia de función pública (arts. 122 y s.s.) le sean aplicables como instituciones públicas, y que deban cumplir con las reglas y procedimientos que el legislador de acuerdo con su naturaleza y misión establezca especialmente para ellas, de manera que les permita desarrollarse como entes públicos con amplio margen de autonomía respecto de los poderes públicos.

El citado artículo 69 de la Constitución dispone que la ley establecerá "un régimen especial" para las universidades, de ahí la existencia de normas específicas para las universidades del Estado en la Ley 30 de 1992.

La Ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior", estableció en su artículo 29 que la autonomía de las instituciones universitarias estará determinada por su campo de acción en varios aspectos, entre ellos, darse y modificar sus estatutos y adoptar el régimen de alumnos y docentes (literales a y f). Por su parte, el artículo 75, dispone que el estatuto del profesor universitario deberá contener: "a) Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas. b) Derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, distinciones y estímulos. c) Establecimiento de un sistema de evaluación del desempeño del profesor. d) Régimen disciplinario". Y, en el artículo 77 dispuso que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la ley 4a de 1992, y los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.

De otra parte, en desarrollo de la autonomía universitaria que emana de la Constitución y de acuerdo con las leyes que la desarrollan, las universidades gozan de competencia para la expedición de estatutos que regulen la actividad de los docentes, la de los estudiantes y la del personal administrativo.

No obstante, por tratarse de servidores públicos, la autonomía universitaria no debe entenderse al punto de sustituir las funciones propias del legislador. Así, por ejemplo, las universidades no están facultadas para establecer qué actividades se desarrollan a través de contratos de trabajo, pues esta es una atribución que está limitada por la clasificación de empleados hecha por la Constitución y la ley.

La Ley 30 de 1992 por la cual se organizó el servicio público de la educación teniendo en cuenta como principio constitucional la autonomía universitaria estableció un régimen especial para las universidades del Estado regulando lo concerniente al régimen de personal docente y administrativo, disposiciones a las que deben atender los entes universitarios autónomos de los distintos órdenes, incluyendo las universidades del Distrito, como en efecto se dispuso de manera expresa en el artículo 54 del Decreto 1421 de 1993 al señalar que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas tendrá la naturaleza de ente universitario autónomo, de conformidad con la Ley 30 de 1992.

Así las cosas, el Gobierno Nacional desbordó las facultades concedidas por el artículo 69 de la Carta Política, al inmiscuirse en asuntos que el constituyente defiere al "régimen especial para las universidades oficiales".

Por lo anterior, el cargo está Ilamado a prosperar en cuanto a la nulidad de la expresión "y de los entes universitarios autónomos" del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993.

Del artículo 126 del Decreto 1421 de 1993.-

ARTICULO 126. CARRERA ADMINISTRATIVA. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.

El artículo 126 demandado no se aplica a las universidades estatales organizadas como "entes universitarios autónomos", puesto que no hacen parte del sector descentralizado del Distrito Capital, dado que tienen régimen especial.

Además, la Corte Constitucional en sentencia de C-560 de 2000 puntualizó que la Ley 443 de 19988 sobre carrera administrativa, se aplica a las instituciones de educación superior que no tengan la naturaleza de universidades estatales u oficiales conforme a la Ley. De acuerdo con la sentencia de exequibilidad condicionada del artículo 3 de la Ley 443 de 1.998, dentro de la expresión "al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior en todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera;" contenida en el artículo 3 de la mencionada ley, "Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones", no quedan comprendidas las universidades estatales u oficiales organizadas como entes universitarios autónomos conforme a la Ley.

En este orden de ideas, las universidades estatales u oficiales organizadas como entes universitarios autónomos conforme a la ley, están excluidas del régimen de carrera administrativa de que trata la ley 27 de 1992 derogada por la ley 443 de 19989.

El cargo no está Ilamado a prosperar.

Del artículo 127 del Decreto 1421 de 1993.-

ARTICULO 127. SELECCIÓN DE TRABAJADORES. La selección de los trabajadores oficiales se hará mediante convocatoria pública que debe realizarse con la antelación y publicidad suficientes para garantizar el mayor número posible de candidatos. El aspirante seleccionado se vinculará mediante contrato. El Concejo dictará la reglamentación correspondiente.

A juicio de la Sala esta disposición no desconoce el principio de la autonomía universitaria y tampoco se advierte la trasgresión de las normas que se invocan en la demanda, en cuanto que no se aplica a las universidades estatales, se reitera, por gozar de un régimen especial.

El cargo no prospera.

Del artículo 130 del Decreto 1421 de 1993.-

ARTICULO 130. REGIMEN DISCIPLINARIO. Los procesos disciplinarios de los empleados públicos del Distrito y sus entidades descentralizadas se adelantarán conforme a las siguientes reglas:

No prospera el cargo contra el artículo 130 del Decreto 1421 de 1993 según se plantea en la demanda, bajo el supuesto de que el Presidente al expedir dicha norma, desbordó las facultades que el artículo 41 transitorio de la Carta le confirió, por ser tema privativo de la autonomía universitaria.

Concretamente y en lo que respecta al motivo de censura, el aparte que señala el demandante como transgresor no es aplicable a los entes universitarios autónomos que gozan de un régimen especial distinto al que rige para las entidades descentralizadas10.

Una vez más se reitera aquí el argumento que soporta la tesis central, en cuanto que los entes universitarios autónomos gozan de un "régimen especial" y constituyen una categoría distinta a las "entidades descentralizadas", órganos a los que se refiere el artículo en cuestión.

Este último cargo tampoco está Ilamado a prosperar.

Quedan así resueltos los cargos formulados en la demanda contra los artículos cuestionados del Decreto 1421 de 1993 por presunta violación del principio constitucional de la autonomía universitaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de la expresión "y de los entes universitarios autónomos" contenida en el artículo 125 del decreto 1421 de 1993.

DENIÉGANSE las restantes súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Ejecutoriada, ARCHÍVESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por Ia sala de la fecha.

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

Con Salvamento de Voto

JAIME MORENO GARCÍA

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Con Salvamento de Voto

GERARDO ARENAS MONSALVE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Con Salvamento de Voto

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Con Salvamento de Voto

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MARÍA NOHEMÍ HERNANDEZ PINZON

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

Ausente

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Radicación No. 11001-03-15-000-2003-0270-01 (AI). M.P. OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO.

2 Art. 322. "Bogotá, capital de la República y el departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios…"

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Actor: JOSÉ ANTONIO GALÁN GÓMEZ y HÉCTOR ARIEL PRIETO MANRIQUE.

4 C-829/02

5 C-560/00

6 Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-050 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

8 Que derogó la Ley 27 de 1992.

9 Derogada por la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004. Art. 58.

10 Véase sentencia C-220 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-00282-01

Actor: FABIO ALBERTO RIVERA ACEVEDO

Referencia: Radicación AI-6058-2002

Providencia aprobada el 3 de mayo del 2008

Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón

Consigno a continuación el salvamento de voto anunciado en la providencia de la referencia.

El control de constitucionalidad en la Carta Política de 1991 no se centralizó en la Corte Constitucional (art. 241) sino que también confirió tal facultad al Consejo de Estado al establecer como una de sus atribuciones la de "Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional" (art. 237-2)1.

Ahora bien, dentro del trámite de la acción mencionada se prevé la intervención del Ministerio Público (arts. 206 y ss. C.C.A.) y dada la naturaleza de la acción debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 278 C.N. que establece entre las funciones del Procurador General de la Nación la de "Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad".

De acuerdo con lo anterior, estimo que si bien el control constitucional del Consejo de Estado es residual, ello no le resta su carácter y por tanto es por expresa disposición de la Carta, que corresponde al supremo director del Ministerio Público (art. 275 C.N.) intervenir en el proceso directamente.

Así las cosas, considero que en el sub examine el Procurador General de la Nación debió hacer presencia en el trámite y no a través de uno de sus delegados y por tanto el concepto presentado no podía ser tenido en cuenta o bien pudo haberse citado al Procurador con fundamento en su función constitucional o que éste ratificara la intervención de su delegado expresamente.

Con todo respeto,

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Junio 5 de 2008

NOTA DE PIE DE PÁGINA

1 Al respecto cabe resaltar que en la Asamblea Nacional Constituyente fue definitiva la labor realizada por la entonces Presidente del Consejo de Estado, Dra. Consuelo Sarria Olcos, quien rescató y dejo en cabeza de la Corporación el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad.

 
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