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Concepto 41 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
17/03/2008
Fecha de Entrada en Vigencia:
17/03/2008
Medio de Publicación:
No se publica


 
 

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Bogotá D.C.

Concepto 041 de 2008

Marzo 17 de 2008

Doctora

DEIDAMIA GARCÍA QUINTERO

Subsecretaría de Asuntos Locales y Desarrollo Ciudadano

Secretaría Distrital de Gobierno

Calle 16 No. 6-66. Piso 33

Ciudad.

Radicación 2-2008-12146

ASUNTO: Concepto sobre régimen de inhabilidades aplicables al cargo de Alcalde Local. Radicado No. 1-2008-5860.

Ver los Conceptos de la Sec. General 5 y 11 de 2005; 04, 08 y 35 de 2008

Respetada doctora García.

En atención a su solicitud del asunto, y con el interés de la Secretaría de Gobierno de garantizar la participación democrática y meritocrática en el proceso de selección de los Alcaldes Locales en cada una de las Juntas Administradoras Locales de Bogotá, se hacen las siguientes consideraciones.

1. Antecedentes y consideraciones

1.1. Fundamento de la Consulta

Identifica usted de manera preliminar una situación particular, en el sentido de considerar que en el actual proceso de elección de los Alcaldes Locales que se adelanta en Bogotá, se presenta una posible limitación del derecho de igualdad respecto de los funcionarios o servidores públicos que se presenten al proceso de selección frente a los particulares que no hacen parte de la función pública.

Esto por cuanto, a la fecha, funcionarios y contratistas del Distrito, se encuentran inscritos y, claramente, participando en el proceso de selección de los Alcaldes Locales.

En este sentido se considera en la solicitud que esa condición resulta violatoria al principio constitucional de un participación bajo iguales condiciones, puesto que el hecho de tener una relación laboral o contractual con alguna entidad del orden Distrital genera una vulneración al principio de meritocrácia que reconoce la Constitución Política, ya que parte del punto que cualquier persona que se encuentre relacionada de alguna u otra manera con la administración está en una posición privilegiada frente a los particulares ajenos a ella.

1.2. Problema jurídico

El problema jurídico planteado, se resuelve acudiendo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los aspirantes al cargo de Alcalde Local, en consonancia con el derecho político a ser elegido, ya que por tratarse de una normatividad general e impersonal de naturaleza restrictiva, resulta aplicable a todo tipo de aspirante o candidato que se postule para desempeñarse en un cargo público, para el caso el del Alcalde Local.

Así, una vez identificadas las inhabilidades legales que aplican para las personas que buscan ejercer un cargo público, podrá verificarse como este instrumento perteneciente al régimen del servidor público, se convierte en una herramienta que fortalece y garantiza la participación y elección bajo condiciones de igualdad.

2. Apreciaciones sobre la figura de la inhabilidad como restricción legitima de un derecho político

2.1. La inhabilidad que recae sobre los servidores públicos

En diversas oportunidades esta Dirección Jurídica ha evaluado consultas que se orientaban sobre materia similar a la que se estudia en esta ocasión.

En este sentido y con el fin de precisar y ratificar el contenido de las respuestas, se debe empezar por señalar que la Constitución consagra lo que podría identificarse como el régimen básico que existe para lo que debe entenderse es el acceso libre y público a los cargos del Estado.

"ARTICULO 125. (…)

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (...)

ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.

(…)

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (...)."

En este sentido, con el fin de proteger la libre participación en condiciones de igualdad para acceder al cargo de Alcalde Local, el estatuto Distrital, Decreto Ley 1421 de 1993, define lo siguiente frente a las restricciones que existen para acceder a dicho cargo, dada la importancia que representa para las Localidades:

"Artículo 84. Nombramiento. Los Alcaldes Locales serán nombrados por el Alcalde Mayor de terna elaborada por la correspondiente junta administradora. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral. Su elaboración tendrá lugar dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente junta.

(…)

No podrán ser designados Alcaldes Locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. (…)."

En conclusión, el régimen de inhabilidades que por remisión expresa del artículo 84 le es aplicable a los candidatos o aspirantes a Alcalde Local que libremente deseen postularse ante las Juntas Administradoras Locales, es el que se encuentra en el artículo 66 de la misma normatividad:

"Artículo 66. Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y

5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil."

De esta forma, la Corte Constitucional, al evaluar el artículo 37 de la Ley 617 del 2000, considero que:

"El señalamiento de un régimen de inhabilidades puede llegar a contraponer el ejercicio del interés personal del titular del derecho político que pretende acceder al desempeño del cargo o función públicos, con el interés general que se protege a través de las limitaciones al mismo. De ahí que sea factible una regulación restrictiva del derecho político aludido con reducción del ámbito de goce para su titular, bajo el entendido de que prevalece la protección de ese interés general,, concretado en la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano."1

En este sentido, y aunque no es el objeto esencial de la consulta formulada en razón al objeto jurídico que se debate en el fallo, resulta ilustrativa la alusión que se hace al tema, a través de la sentencia del 6 de junio de 1996 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, analizada en el concepto 2-2008-5452, en donde se cito lo siguiente respecto al término que se debe tener en cuenta para contabilizar la inhabilidad a la que se refiere el artículo 66 comentado:

"...por cuestionarse un nombramiento y no una elección por votación popular, es obvio que no hubo inscripción de candidaturas, aunque en principio podría considerarse como tal la postulación ante la Junta Administradora Local competente para elaborar la terna. Pero no previendo la ley esa asimilación, corresponde atenerse a la fecha del nombramiento para efecto de determinar hasta cuando se extendió el período de inhabilidad prescrito en el artículo 66, numeral 4 transcrito, aspecto que en el sub-lite no reviste la menor dificultad dado que el designado alcalde local continuó ejerciendo el cargo docente hasta después de producido el nombramiento."

Así bien resulta que las inhabilidades adoptadas por la ley son una restricción y protección del Estado al ejercicio digno, ético y legal de una función que representa el desempeño de una acción por parte de las autoridades públicas, y que se entiende, debe estar legitimada y orientada por el cumplimiento de los fines del Estado, entre los que se encuentran los que consagra el artículo 2 de la Constitución Política2, que se inspira, igualmente, en un Estado de derecho donde los funcionarios públicos, tanto servidores como trabajadores oficiales y los particulares que desempeñan funciones públicas de manera temporal, deben garantizar el desempeño de una tarea pública, en armonía con los preceptos que consagra el principio de legalidad que trae la Constitución de 1991.

En este sentido, debe decirse que dicho régimen de inhabilidades requiere de las herramientas jurídicas que le den poder de coacción contra la persona que sobreponiendo el ejercicio de sus derechos políticos desatienda las previsiones que trae la ley como limitantes de su libre voluntad.

Por esto, aunque el régimen de inhabilidades que trae el Decreto Ley 1421 y que resulta aplicable a los Alcaldes Locales, trae una estructura autónoma e independiente donde se verifica el término y el momento desde y hasta cuando se hace aplicable la inhabilidad3, es necesario que exista una norma que se aplique a quienes a pesar de tener claro conocimiento de la causal de inhabilidad, la cual se presume conocida por todos desde el momento de la publicación, se presentan al proceso de elección o designación, para de esta forma evitar la trasgresión y desgaste de la administración en el proceso de elección de dicha persona.

Teniendo en cuenta la condición de servidor público de libre nombramiento y remoción del Alcalde Local, hace que este una vez en ejercicio le resulte aplicable la ley de la función pública, y por ende la normatividad encargada de proteger el correcto cumplimiento de la misma, que en nuestro caso será el Código Disciplinario Único, Ley 734 del 2002.

Por esto, a los servidores públicos de elección popular, de carrera o de libre nombramiento y remoción, y los trabajadores oficiales que se postulen o presenten al proceso de elección de Alcalde Local ante la Junta Administradora de cada una de las Localidades del Distrito, le es aplicable, por esa misma condición de estar al momento desempeñándose como servidores públicos, la previsión que consagra el artículo 48 de la Ley 734, en su numeral 17, donde prescribe:

"Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

17. Actuar o omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular, o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad."

Se puede apreciar así, que la falta gravísima en contra de la función pública, no solo se configura para quien desempeñándose como funcionario se presente al proceso desde su etapa inicial, sino además para quien participe en el proceso de selección del cargo que busque proveerse, en este caso, para los ediles que integran la Junta Administradora Local, y por extensión del concepto que trae la previsión, al Alcalde Mayor de Bogotá.

De esta forma se encuentra como; de la lectura de la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ratificada en posiciones anteriores de la presente Dirección Jurídica; el fundamento de la legitimidad de la inhabilidad para el cargo de Alcalde Local ha pasado a ser letra contundente dentro del principio de legalidad bajo el cual se debe dar la delegación del funcionario.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la Dirección Jurídica Distrital no es el órgano ni la instancia competente para valorar y entrar a calificar las conductas de los servidores públicos que posiblemente configuren una actuación violatoria del régimen disciplinario.

2.2 Inhabilidad aplicable a los contratistas.

En alusión al punto de la consulta sobre el tema de la extensión del régimen de inhabilidades a los contratistas, se puede decir que teniendo en cuenta que las inhabilidades de los ediles son aplicables de manera general a quienes aspiren al cargo de Alcalde Local, estas limitaciones, bajo las condiciones que se describen a continuación, también se extienden a los contratistas del Estado que tengan vigente su relación contractual, en los términos del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Esto por la remisión que se hace expresamente del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, y que encuentra recepción en el artículo 84 de la misma normatividad:

"Artículo 66. Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

(…)

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito, hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo de cualquier nivel" (Subrayas agregadas).

Ahora cabe la necesidad de precisar si los contratistas pueden ser sujetos de la normatividad disciplinaria que es aplicable a los servidores públicos, por cuanto la naturaleza jurídica de unos y otros es totalmente distinta. De esta forma la Ley 734 prevé en su artículo 25 quienes son los destinatarios de la ley disciplinaria, y por lo tanto quienes, mediante su actuar, pueden verificar la falta gravísima a la que se ha hecho mención.

"Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 534 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria."

En interpretación de esta normatividad, el Consejo de Estado en la sección quinta se ha pronunciado de la siguiente manera:

"(…) resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que sen encuentran en cabeza de la administración. El plazo de un año establecido por la ley resulta entonces razonable para impedir que la marcha de la alcaldía se encuentre condicionada por las indebidas influencias de los contratistas. De esta manera se evita que los intereses privados ligados al contratista puedan incidir en el ejercicio de la función pública por parte del alcalde, con lo cual se reserva la moralidad e imparcialidad de la administración municipal, la cual se encuentra al servicio del interés general"5

En estas condiciones los contratistas que se presenten a los procesos para acceder al cargo de edil o de Alcalde Local, teniendo en cuenta la diferencia en la naturaleza jurídica en la que se apoya su relación con el Estado frente a los servidores públicos, no pueden ver limitada su participación en el proceso de designación, al que pueden acceder libremente.

En un sentido de orientación sobre el tema, la Corte Constitucional hace la diferencia entre el régimen aplicable a los servidores públicos, por la condición subjetiva que los enviste, y, por otra parte, la condición objetiva que resulta extensible a los contratistas del Estado, quienes bajo ninguna circunstancia son servidores públicos.

"Ahora bien, siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.

A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política.

Sin embargo, de nuestro sistema jurídico ha desaparecido hace mucho tiempo la separación absoluta y extrema entre las órbitas pública y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realización de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfacción efectiva de sus necesidades.

La distinción subsiste, como corresponde al Estado de Derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la convivencia, han dejado atrás los moldes formalistas y los criterios herméticos, para dar paso a la concepción material de la cosa pública, a la creciente participación de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículo 2º C.P.)."6 (Énfasis añadido por la Corte).

La inhabilidad se genera en el momento en que el contratista conocedor de la causal de inhabilidad, y más precisamente, encontrándose bajo el supuesto hipotético que consagra el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421, es designado para el cargo público al cual aspiraba, y en este momento, en el que ya detenta la calidad de servidor público, sí se hace sujeto directo de la inhabilidad por haber cometido, repetimos, en su condición de servidor público, la falta gravísima a la que se refiere el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734, ya citado.

3. Conclusiones para la consulta formulada

a) La restricción ética que puede desprenderse del proceso de designación de los Alcaldes Locales, se ha materializado a través de la norma disciplinaria, interpretada en conexidad, con el régimen de inhabilidades aplicable.

En estas normas se garantiza el acceso al proceso de selección y designación de los Alcaldes Locales a nivel Distrital, en condiciones de igualdad e imparcialidad para con los particulares que se presenten al mismo, en el ejercicio de sus derechos políticos.

Tal como lo previó la Corte, estos derechos políticos pueden ser limitados, bajo un test de racionalidad, en el momento en que se contraponen a un interés generalizado, como lo es el correcto y legítimo desempeño de la función pública. Por esto los funcionarios públicos, en los términos descritos en la presente respuesta, encuentran limitado su acceso a este tipo de procesos, dado que detentan una posición e investidura que los obliga a guardar imparcialidad ante los cargos públicos a los que puede acceder cualquier persona, ajena a la administración pública. De no hacerlo se convierten en sujetos directos del proceso disciplinario y de la posible sanción como consecuencia del mismo.

Por lo tanto, no es posible que los aspirantes en calidad de servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales) continúen en el proceso meritocrático conociendo la causal de inhabilidad a la que se refiere el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, y en la cual se encuentra si 3 meses antes de iniciarse el proceso no se encuentra desvinculados de la administración, por cuanto dicha situación se perfecciona desde el momento en que ocupan el cargo público y desempeñan las funciones públicas del mismo, esto es, desde que son designados como Alcalde Local.

b) El contratista puede participar y acceder al proceso para ser designado como Alcalde Local, pero si no dio por concluido su contrato tres meses antes de su nombramiento, será sujeto de la ley disciplinaria en razón a que, después de su designación, es un servidor público disciplinable por haber incurrido en una falta gravísima contra la función pública, en los términos del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734.

En estas condiciones se ratifica el concepto con Radicado de salida No. 2-2008-5452 del 5 de febrero del 2008.

Los anteriores condicionamientos, se considera, son ilustrativos de los temas y materias que son objeto de las inquietudes planteadas en el escrito de la referencia.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

MANUEL ÁVILA OLARTE

Directora Jurídica Distrital

Subdirector de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia C-952 del 2001 M.P: Alvaro Tafur Galvis.

2 ARTICULO 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

3 Sobre el término de las inhabilidades puede consultarse el Concepto 05 del 2005 de la Dirección Jurídica Distrital.

4 Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado; (…)" (Énfasis agregado).

El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 del 2003, en el entendido que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador.

5 Sentencia del 26 de julio del 2001, expediente 2574.

6 Sentencia C-286 del 27 de junio de 1996. M.P: José Gregorio Hernández G.

Proyectó: Ricardo Gómez P.

Revisó: Manuel Avila O.

Aprobó. Martha Yaneth Veleño Q.