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Fallo AP-992 de 2007 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
16/08/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente (E): MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16 ) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: AP- 250003225000200400992 01

Actor: Per Olf Rodolfo Elsin Sbaino

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P y otro

Referencia: Acción Popular

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 27 de abril de 2004, el señor Olof Rodolfo Elsin Sabino, actuando en nombre propio, interpuso acción popular contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P -en adelante EAAB- y contra el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá D.C., -en adelante DAPD- con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público; derechos que estimó vulnerados por los hechos que se describen a continuación1:

1. La EAAB "no demarcó ni acotó la totalidad del humedal El Burro: A través del Acuerdo Distrital 06 de 1990 se dispuso que le correspondía a esta empresa el acotamiento y demarcación de "todas las rondas de los ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales dentro del Distrito Especial de Bogotá". Ésta mediante Resolución 03 de 1993, realizó dicha labor, pero en ella demarcó y acotó "aproximadamente la mitad" de dicho humedal en confrontación con los "planos oficiales del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y del Departamento Administrativo de Planeación Nacional". Esta afirmación la sustentó con los referidos planos, así como con un comunicado del DAPD y un estudio contratado por la propia EAAB para el manejo ambiental de algunos humedales (entre ellos El Burro) con la firma: Ecology and Environment Inc.

2. La EAAB no demarcó ni acotó una ronda hidráulica de 30 metros alrededor del humedal, tal y como lo determina la ley: Solicitó el desarrollo de una inspección judicial, así como la solicitud de una certificación al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para probar esto.

3. La EAAB canalizó gran parte del humedal El Burro: de esta manera, lo que era un humedal, lo convirtió en un canal. Esta realidad señaló, se probaría a través de una inspección judicial, una certificación proferida por la EAAB y por la Resolución 510 de 1991 expedida por el DAPD.

4. La EAAB y el DAPD no determinaron una zona de manejo y preservación ambiental: con esta omisión se controvirtió lo consagrado en el artículo 142 del Acuerdo 06 de 1990, en el cual se estableció una zona de esta naturaleza, contigua a las rondas hidráulicas. Estas zonas al tenor de lo allí establecido, no son urbanizables ni edificables y su uso es exclusivamente el forestal.

5. El DAPD permitió la urbanización de terrenos del humedal, al aprobar construcciones mediante la figura del silencio administrativo positivo. Este comportamiento, señaló, se acreditaría con la "copia fiel del acta de declaraciones de la notaría 41 de Bogotá" y la licencia de construcción No. 2760.

Con ocasión de lo anterior, presentó como pretensiones las siguientes "declaraciones":

1. Que la EAAB violó manifiestamente la ley al no demarcar ni acotar la totalidad del humedal El Burro y, en consecuencia, vulneró "el patrimonio público" y la moralidad administrativa.

2. Que se declare responsable de culpa grave a la EAAB por no haber demarcado y acotado una ronda hidráulica de 30 metros, disminuyendo con ello el patrimonio público y vulnerando la moralidad administrativa.

3. Que se declare que el DAPD vulneró el patrimonio público y la moralidad administrativa, al dar lugar a la figura del silencio administrativo positivo en "la operación administrativa de la concesión de las licencias de urbanismo de la Urbanización "Castilla reservado", y se ordene que ésta entidad, restituya al patrimonio público el área sustraída en razón de la omisión".

4. Que se ordene una nueva demarcación y acotamiento de la totalidad de la ronda hidráulica del humedal, de acuerdo con las "exactas especificaciones legales (30 metros a lado y lado contados a partir del borde del humedal) y de la zona de manejo y preservación ambiental".

5. En caso de que no sea posible la pretensión contenida en el numeral (3), de manera subsidiaria se ordene "la adquisición de terrenos en otros lugares anexos y convenientes".

6. Se ordene el pago de los incentivos establecidos en la ley.

2. Contestación de la demanda

2.1 El DAPD se opuso a todas y cada una de las pretensiones (declaraciones), especialmente la referida en el numeral 3 que le incumbía de manera directa2.

Para ello, argumentó que no le competía, ni le compete hacer demarcación de rondas hidráulicas ni de zonas de manejo y preservación ambiental, habida cuenta que el Acuerdo 6 de 1990 atribuyó dicha función a la EAAB y ésta lo hizo a través de la Resolución 03 de 26 de febrero de 1993.

Así mismo, indicó que la solicitud de licencia de urbanismo presentada por la "Sociedad Bosques de Castilla" fue radicada el 24 de octubre de 1991, fecha en la cual no existía demarcación alguna, pues ,como apenas se indicó, esta fue elaborada por la EAAB en 1993.

Indicó también, que si bien es cierto la licencia para urbanizar obtenida por "Bosques de Castilla Ltda.", se obtuvo a través de la protocolización de un silencio administrativo positivo, éste, así como los procedimientos sucesivos, se adelantaron en debida forma y sin advertir la ubicación de este proyecto en un área de ronda hidráulica o una zona de manejo y preservación ambiental.

Por último señaló, que "Actualmente el Mapa del Sistema de Áreas Protegidas diseñado por el Decreto 619 del 28 de julio de 2000, mediante el cual se expidió el Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá D.C., y el Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003 "Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., nos señala que el Humedal El Burro no toca la urbanización Bosques de Castilla. Por lo tanto la acción popular instaurada carece de objeto, ya que no hay vulneración alguna de bienes del patrimonio público..."3

2.2 Por su parte, la EAAB señaló que el referente normativo vigente para la demarcación de humedales del Distrito Capital es el Decreto 619 de 2000 (Plan de Ordenamiento Territorial -en adelante POT-); para la elaboración de éste, en lo atinente al punto analizado, ella remitió al DAPD el archivo cartográfico de las rondas del sistema hídrico de Bogotá, dentro del cual se encontraba el humedal El Burro.

Indicó que en efecto, la demarcación del humedal El Burro había sido desarrollado por ésta (Resolución 03 de 1993) en cumplimiento de lo ordenado por el Acuerdo 06 de 1990. De esta manera, tal y como lo afirma el demandante, en el estudio contratado por la empresa con Ecology and Enviroment e Hidromecánicas Ltda., para la elaboración de un "Plan de Manejo Ambiental", se observó la existencia de urbanizaciones que ocupaban una tercera parte del humedal.

Esto, afirma, demuestra que al momento de acotar y demarcar el terreno, gran parte del humedal analizado "ya había sufrido procesos constructivos que influyeron en su disminución física", situación que nada tiene que ver con la empresa, habida cuenta que ésta no da licencias de urbanización y construcción y en el caso analizado, lo único que hizo fue la demarcación de unos terrenos que tenían ya urbanizaciones, en cumplimiento de lo ordenado por el Acuerdo Distrital referido4.

Así mismo señaló que con el Acuerdo 026 de 1996, "Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Físico del Borde Occidental de la ciudad de Bogotá", se estableció que "las rondas hidráulicas y las zonas de manejo y preservación ambiental son de 15 a 30 metros, paralelas a la línea de borde del cuerpo de agua". También indicó que el Acuerdo 19 de 1994, declaró como reservas ambientales naturales, entre otros, el humedal El Burro, "con fundamento en las demarcaciones contenidas en el Acuerdo 06 de 1990"

Se evidencia con esto, al entender de la empresa, que el proceso de demarcación de la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental se hicieron con fundamento en el mencionado acto administrativo, el cual como se dijo, estableció una medida de 15 a 30 metros.

En lo relacionado con los planos aportados por el demandante referentes a la demarcación de la extensión real del humedal El Burro, sostiene la empresa que estos son anteriores al año 1980, época en la cual no se habían presentado los infortunados procesos de "desecamiento" de la zona, las cuales llevaron a una configuración distinta en el año 1996, en la que prácticamente se había extinguido la mitad del mismo.

Finalmente, en lo que respecta a la construcción del Canal de los Ángeles (señalado por el demandante como una canalización del humedal El Burro), indicó que éste fue construido en 1982 "dentro de las obras pertenecientes al alcantarillado pluvial y sanitario de la Urbanización Rincón de los Ángeles", cuya licencia de urbanismo fue aprobada mediante Resolución 014 de marzo de 1976, fecha anterior a la atribución de funciones sobre la materia, por parte del Concejo Distrital.

3. Audiencia de pacto de cumplimiento

De conformidad con lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, en auto de 4 de junio de 2004 se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 29 de junio siguiente y fue declarada fallida, pues el actor no se presentó5.

4. Alegatos de conclusión

La parte actora y uno de los demandados, el DAPD, presentaron, dentro del término, alegatos de conclusión a través de los cuales ratificaron las ideas expuestas en la demanda y en la contestación, respectivamente. El actor hizo alusión adicional a las dificultades de haberse allegado al proceso copias auténticas de los planos presentados por él en copia simple y la consecuente dificultad de establecer las dimensiones de la ronda hidráulica y la existencia, o no, de una zona de manejo y preservación ambiental. Así mismo, aludió a la comisión, por parte de algunos funcionarios de la EAAB y del DAPD relacionados con el caso, de algunos delitos y subrayó que los acontecimientos por él referidos como violatorios de los derechos o intereses colectivos alegados, se presentaron principalmente en el año 1993, por lo cual la argumentación de los demandados, principalmente de la EAAB aduciendo normas posteriores, carece de sentido.

5. Prueba de oficio

Con Auto de 12 de octubre de 20046, el Tribunal administrativo de Cundinamarca decretó una prueba de oficio, consistente en un peritaje que debía dar noticia, entre otros, de 1) La extensión de la Ronda hidráulica del humedal El Burro; 2) La existencia o no de una zona de manejo y preservación ambiental; 3) La extensión de dicho humedal para cuando la EAAB lo definió y acotó; 4) Si cuando se hizo esta operación se aludió a la totalidad del humedal o solo a una parte de él.

Esta prueba se practicó por técnicos especializados del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y del Departamento Técnico Administrativo del medio Ambiente (DAMA) de la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Bogotá, quienes rindieron un informe técnico, mediante el cual, en síntesis, se sostuvieron7:

1. La extensión de la zona de ronda hidráulica del humedal El Burro, de acuerdo con la Resolución 03 de la EAAB, es de 120.740 metros cuadrados.

2. Sí existe zona de manejo y preservación ambiental en este humedal, pues en la zona "calculada como ronda hidráulica se encuentra incluida también" ésta.

3. La extensión de este humedal para cuando la EAAB lo demarcó y acotó, era de 312.089 metros cuadrados.

4. Cuando esto se hizo, "fue acotada la totalidad del humedal por parte de la" EAAB.

6. Sentencia de primera instancia

Con sentencia de 27 de enero de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sostuvo que a partir de la revisión de las pruebas que obran en el expediente, principalmente en lo que respecta a los planos entregados por el actor y su confrontación con los actuales linderos del humedal El Burro, no cabe duda de que se ha presentado una ostensible disminución del área del mismo, la cual constituye de por sí, una inmensa pérdida ecológica.

Sin embargo, para resolver la acción popular, resultaba procedente definir si la conducta de la EAAB tuvo ingerencia en esta disminución. A este respecto concluyó que no, toda vez que la empresa en virtud de lo establecido en el Acuerdo 06 de 1990, demarcó y acotó el referido humedal cuando este ya se encontraba disminuido y en buena parte urbanizado.

En lo que respecta a la zona de manejo y preservación ambiental, indicó que esta sí fue delimitada por la EAAB y como resulta del análisis del plano analizado, esta se demarcó en 15 metros de ancho (no en 30 como al entender del actor debía ser). Ésta medida, agregó, es acorde con lo establecido en el Acuerdo 26 de 1996 del Concejo de Bogotá.

En lo atinente a la construcción del canal de los Angeles, sostuvo que todo parece indicar que la construcción de este coadyuvó de manera decidida al "desecamiento" del humedal; no está comprobado sin embargo, que éste haya sido construido por la EAAB, o que quien lo haya hecho haya tenido la intención de atentar contra el ecosistema del humedal.

Finalmente, en relación con la licencia de construcción obtenida por la configuración de un silencio administrativo positivo frente al DAPD, indicó que dicha omisión no puede de manera alguna identificarse con una violación de los derechos a la moralidad administrativa y/o a la defensa del patrimonio público.

7. Recurso de apelación

El actor interpuso, dentro del término legal, el recurso de apelación8 y con posterioridad fue sustentado9. Allí señaló que el criterio del A quo según el cual es "una buena ilusión" pretender que la extensión actual del humedal El Burro corresponda a la de hace años, es inaplicable pues se justifica en el desconocimiento de la ley; por su parte, el argumento según el cual la delimitación del humedal es aquella determinada por la EAAB es "legalmente errónea", pues antes de que esto se hiciera existían prescripciones normativas orientadas a defender estas áreas de importancia ecológica.

Así mismo, rebatió la argumentación de que no existía prueba en el expediente que indicara que el Canal de los Angeles fue construido por la EAAB; sostuvo que en caso de ser así, no se había cumplido con el requerimiento por él contenido en la demanda, de que se le preguntara esta situación a la empresa, así como los motivos que la llevaron a ello. Con ocasión de esto, solicitó completar esta prueba en la segunda instancia.

Indicó que la solicitud por él presentada en el sentido de que se valorara la conducta de la EAAB, con base en las normas vigentes al momento de la demarcación del humedal, fue ignorada, toda vez que se hizo alusión expresa al Acuerdo 26 de 1996 (norma no vigente al momento de la expedición de la Resolución 03 de 1993 de la EAAB).

Finalmente, hizo alusión a una "confusión" en la que incurrió el A quo, al señalar la medida de 15 o 30 metros de la zona de manejo y preservación ambiental, cuando él en la demanda se refirió a esta medida para la ronda hidráulica, mientras que en lo relacionado con aquella argumentó que esta no existía.

II. CONSIDERACIONES

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará, en primer lugar, su competencia (punto 1); luego analizará el material probatorio que obra en el expediente (punto 2); para pasar, en tercer lugar, a hacer algunas precisiones sobre la connotación principal de la acción popular, su objeto y su relación con el examen de legalidad (punto 3); en cuarto lugar hará algunas precisiones sobre los derechos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, así como su relación con el caso objeto de estudio (punto 4); para finalmente adoptar una decisión de fondo (punto 5).

1. Competencia de esta Sección para conocer el recurso de apelación

La acción popular que en esta sede se analiza se presentó por considerar que unas actuaciones de la EAAB y del DAPD fueron lesivas de algunos derechos e intereses colectivos. Sobre la connotación pública del DAPD no existe duda y en lo que respecta a la EAAB, cabe precisar que ésta es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que opera bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del orden distrital10 y por consiguiente es una entidad pública del orden descentralizado11.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones populares originadas en "actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas". En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la ley, basta verificar la connotación de "entidad pública" que detentan los dos demandados, para concluir que el conocimiento de esta acción evidentemente corresponde a esta Jurisdicción.

Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.

2. Análisis probatorio

De la totalidad del material probatorio que obra en el expediente y que fue revisado en su integridad por esta Sala, particular importancia ofrecen las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica de la Resolución No. 03 de 1993 expedida por la Junta Directiva de la EAAB, a través de la cual se acotó la zona de ronda de algunos humedales, dentro de los cuales se encontraba "El Burro"12

2. Copia auténtica de la licencia de construcción No. 2760 de 14 de octubre de 1993, concedida por el DAPD a la urbanizadora "Bosques de Castilla Ltda."13.

3. Copia auténtica de la Escritura Pública No. 834, concedida por el notario 43 del Círculo de Bogotá, el 27 de abril de 1992, a través de la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo resultante de la solicitud de licencia de urbanización que al DAPD elevaron Lilia Rubiano de Pulido, Leopoldo Pulido Rubiano, Marcela Pascuali Forero y Enrique Tafur, en representación de la sociedad "Bosques de Castilla Ltda.", en relación con la urbanización que lleva este mismo nombre14.

4. Copia auténtica del "Informe Plan de manejo ambiental del humedal de El Burro" presentado a la EAAB por las firmas: Environment, Inc., E Hidromecánicas Ltda.15.

5. Informe del peritaje elaborado por María del Carmen Pérez Pérez y William Amaya González, profesionales del DAMA y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, a solicitud del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en desarrollo del proceso que provoca esta Sentencia16.

6. Plano sobre acotamiento de la ronda del Humedal El Burro, elaborado por la EAAB anexo a la ya mencionada Resolución 03 de 1993 de esta misma empresa17.

7. Planchas de Bogotá H-55, H-56 y H-66 sobre la delimitación del humedal El Burro del DAPD18.

8. Oficio de respuestas enviado por la EAAB al A quo, junto con sus anexos19.

9. Certificación catastral del predio inscrito a nombre de "Interdevco Bosques de Castilla", aportada al proceso por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, con ocasión de su solicitud oficiosa hecha por esta Corporación20.

10. Comunicado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) en la que ésta entidad informa su ingerencia en los humedales de Bogotá D.C., y allega el Acuerdo Interinstitucional existente sobre la materia. Este comunicado fue allegado al proceso, también por solicitud oficiosa de esta Corporación21.

3. La acción popular y su carácter principal, su objeto y su relación con el examen de legalidad

La acción popular detenta un carácter constitucional, toda vez que es la Carta Política, la que la ha consagrado como instrumento de garantía de los derechos o intereses colectivos o de tercera generación en ella reconocidos.

Así mismo, ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación22, que goza de una calificación de "principal", habida cuenta que su interposición no está supeditada al accionar de otros instrumentos de manera previa, sino por el contrario resulta procedente, siempre que resulte vulnerado o amenazado un derecho o interés colectivo.

El objeto preciso de esta acción constitucional, es decir la protección de derechos o intereses colectivos, puede llevar, sin embargo, a su juzgador, al desarrollo de prácticas, reflexiones y procedimientos propios de otra acción, sin que ésta pierda por ello o desdibuje su naturaleza. Para ejemplificar esta situación, baste pensar en aquellos casos en que el juez de esta acción debe hacer un efectivo juicio de legalidad de un acto administrativo, indispensable para determinar, o no, la efectiva violación o configuración de la amenaza al derecho o interés colectivo alegado como vulnerado; no se está en presencia de esta hipótesis, de una invasión en la orbita de la acción de nulidad, sino en un ejercicio que resulta necesario para cumplir su finalidad propuesta en la Constitución Política.

Situación distinta es que so pretexto de su conocimiento y de una decisión de fondo, su juzgador desarrolle un extenso análisis de legalidad que de manera completa, o en parte de su contenido, no guarde relación directa con los derechos o intereses colectivos objeto de análisis. Es indiscutible la relación existente entre muchos de los derechos o intereses colectivos indicados en el artículo 88 constitucional y el 4 de la Ley 472 de 1998 y el principio de legalidad; esto, sin embargo, no obsta, para que se desdibuje la esencia del objeto de la acción popular; se insiste: la revisión de la legalidad debe estar directamente relacionada con el derecho o interés colectivo anunciado como violado por el actor y este nexo debe contener una argumentación explicativa que debe elaborar el juzgador.

En el caso objeto de estudio, se observa en la sentencia impugnada un detenido análisis de legalidad, que sin embargo no guarda en buena medida, relación directa con los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, invocados como violados por el actor. El análisis que se hace sobre estos derechos pareciera nada tener que ver con el análisis que se hace de la legalidad, principalmente del orden distrital, que guarda relación con el caso objeto de análisis.

Con base en esta consideración, en el apartado siguiente se hará una valoración del verdadero y efectivo objeto de la acción popular que en esta sede se estudia y se harán revisiones de la legalidad pertinentes, siempre que estas sirvan de fundamento para la valoración de la violación, o no, de los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público.

4. Los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. El caso objeto de estudio.

Moralidad administrativa

4.1.1. Lineamientos generales sobre la moralidad administrativa.

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política; de esta misma manera, se encuentra contenida en la Ley 472 de 1998 (literal b del artículo 4).

Su núcleo material ha sido identificado por esta Corporación de maneras distintas y en atención al caso concreto que se analice, asimilándola a una norma en blanco23. Pese a ello, éste se ha identificado con fenómenos como el de la corrupción24, la mala fe25, la ética, el recto manejo de bienes y recursos el Estado y la lucha contra propósitos "torcidos o espurios"26, entre otros.

En una reciente sentencia de esta Sección, en atención a la dualidad constitucional de la moralidad administrativa entendida como derecho (artículo 88) y como principio que orienta la función administrativa (artículo 209), se subrayó la capacidad jurídica de la comunidad de invocar su protección y, como consecuencia de ello, se sistematizó el análisis por pasos, que le corresponde hacer al juez de su conocimiento en cada caso, en los siguientes términos:

"(...) puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida como principio. Esta idea comporta necesariamente una consideración de la moralidad administrativa como principio orientador de la función administrativa, pero no para establecer reglas para la actuación administrativa, ni criterios de interpretación de las mismas, sino para la realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas.

"Esta atribución a su titular, que no es exclusiva de los derechos individuales, sino que se extiende también a aquellos colectivos27, al entender de la doctrina28 implica la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa 2) Una forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica necesaria frente a la lesión.

"En el caso del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa según lo indicado y con base en los pronunciamientos de esta sección, puede verificarse la existencia de los tres elementos a simple vista; sin embargo para efectos de comprender mejor la decisión que se adoptará en esta Sentencia, resulta pertinente hacer una revisión de cada uno de ellos:

"La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa.

"Ya se indicó, que al entender de esta sección, se comprende a la negación de la corrupción, la ética y la buena fe, como los bienes jurídicos principales que se afectan cuando el ejercicio de la función administrativa atenta contra la moralidad administrativa. La identificación de esta afectación, en el caso concreto, resulta sin embargo una operación compleja, que debe atender los desarrollos normativos sobre el principio de moralidad administrativa que eventualmente hayan sido vulnerados, como punto de partida.

"Esta identificación sin embargo, no puede limitarse a este análisis normativo (legal). Sin duda, existen algunas normas que imponen límites y condiciones a la función administrativa fundadas en el desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa, como por ejemplo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la celebración de contratos con el Estado29; en otros casos, la relación entre la norma (legal) y el principio de moralidad administrativa no se demuestra tan evidente, bien sea por aspectos materiales de la norma o por la amplitud de esta, hipótesis en la cual la labor interpretativa y argumentativa para evidenciar este nexo, sustentarlo y explicarlo será más exigente. En todo caso, el juez de la acción popular deberá analizar la eventual violación o amenaza a la moralidad administrativa con referencia a la confrontación de un comportamiento administrativo con el ordenamiento normativo.

"La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que orienta la función administrativa, hace parte de la "legalidad" que esta debe observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste únicamente a través de reglas y límites para el ejercicio de esta función, pues como se observó detenta un valor normativo de manera autónoma a más de manifestarse también como expectativa de la comunidad. No pueden confundirse entonces los principios de legalidad y moralidad administrativa, aunque existe una estrecha relación entre ellos.

"Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y esta.

"Esta sección ha subrayado la situación aludida en los siguientes términos30:

""() en otra oportunidad31, la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal32, pues el ‘Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo33.

""De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas34.

1. "La existencia de una forma clara de afectación

"La aludida afectación a bienes jurídicos debe provenir de una acción, no ejecutada por cualquiera, sino solamente por aquellos sujetos que legítimamente35 pueden ejercer la función administrativa. La connotación atribuida por el texto político al principio de la moralidad administrativa es material y no orgánica, toda vez que se predica de la "función administrativa" y no de las administraciones públicas u otros sujetos específicos (artículo 209 constitucional).

"En este sentido, sujetos pasivos de acciones populares impetradas para proteger la moralidad administrativa son principalmente las administraciones públicas a nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes públicos como los organismos de control o las entidades autónomas o independientes; así como también y de manera eventual órganos de las ramas legislativa y judicial e inclusive particulares, siempre que cumplan una función administrativa. Lo que de ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio por moralidad administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones legislativa o judicial.

"En lo que respecta a la naturaleza de la "acción" que debe comprobarse, debe subrayarse que por esta se entiende una concreción de la función administrativa, es decir una exteriorización de la misma, que en virtud de la naturaleza teleológica de esta última debe atender a la satisfacción de los fines del Estado. No cualquier tipo de concreción o exteriorización de la función administrativa, sin embargo, puede ser susceptible de atentar o amenazar la moralidad administrativa; vale la pena pensar por ejemplo, en la imposibilidad de que un accidente, ocurrido en ejercicio de la función administrativa y generador de responsabilidad, sea susceptible de constituir una violación a este derecho o interés colectivo.

"En síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos relacionados con la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse y para ello se necesita una acción, es decir una materialización de la función administrativa como acontece con los actos, los contratos y en algunas oportunidades las omisiones. No debe confundirse sin embargo, esta verificación de la acción de la función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que guardan relación con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión de la forma como esta se manifiesta.

"Esta situación tiene un desarrollo coherente en la ley 472 de 1998, cuando en el artículo 9 de esta norma, relativo a la "procedencia de las acciones populares" se establece que este mecanismo de protección de los derechos o intereses colectivos resulta viable frente a "acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares".

2. "La existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión.

"Probablemente el elemento más característico de la subjetividad de los derechos, es la garantía de estos, de modo que no se conciban en la práctica como simples formulaciones sin fuerza vinculante, programas o enunciados de buenas intenciones. El ordenamiento jurídico debe prever no solo instrumentos procesales para alegar ante los jueces su protección, sino que debe dotarlos de la capacidad de tomar decisiones efectivas que logren repeler la amenaza o remediar las consecuencias de la violación de derechos o intereses colectivos.

"La naturaleza de la acción popular como instrumento procesal creado por la Constitución Política para garantizar este tipo de derechos, no es por regla general patrimonial, toda vez que en principio no persigue indemnizar perjuicios como reacción a los derechos subjetivos violados36. Su fin es el de evitar amenazas y/o intentar remediar situaciones especificas que se presentan como consecuencia de su violación (artículo 88 constitucional).

"Consciente de esta naturaleza de la acción, la Ley 472 de 1998 ha establecido desde su artículo primero que "estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos" y; en su artículo 2 que "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

"De nada servirían las acciones populares si los jueces que conocen de ellas no tuvieran la capacidad de adoptar medidas dirigidas a "evitar" daños o "restituir" las cosas a su estado anterior. La subjetividad de los derechos o intereses colectivos se evidencia con la expectativa de la comunidad de obtener una efectiva garantía de los mismos."37

Esta secuencia de análisis judicial, resulta fundamental para la decisión que se adoptará en esta sentencia, principalmente en relación con el último de los elementos, es decir, la reacción que debe ser adoptada en la sentencia de la acción popular, en caso de que se verifique la vulneración de este derecho o interés colectivo.

4.1.2. La violación a la moralidad administrativa en el caso objeto de análisis

Con base en las anteriores consideraciones, se pasa ahora a analizar el caso concreto y para ello, se revisarán los elementos aludidos atinentes a la configuración y garantía de este derecho o interés colectivo antes referidos:

La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de la administración pública o de quien ejerce la función administrativa

Es a partir de la revisión de este elemento donde se hace necesario examinar la conducta de los demandados, en relación con aquellas normas que al entender del actor fueron violadas y que guardan estrecha relación con el examen que ahora se realiza.

En lo que respecta a la EAAB, conforme al material probatorio que obra en el expediente, consta que ésta demarcó y acotó la ronda del humedal El Burro, atendiendo el mandato contenido para ello en el Acuerdo Distrital No. 06 de 1990.

Respecto de la aplicación del citado Acuerdo en este proceso, la Sala considera necesario aclarar que al tratarse de una norma de alcance local debe probarse mediante copia auténtica del respectivo texto legal que las contenga, pues tal exigencia aparece contenida en los artículos 188 del CPC y 141 del C.C.A., sin que en el caso concreto tal requisito, a la luz de las citadas normas, aparezca cumplido.

No obstante lo anterior la Sala encuentra que la Ley 527 del 8 de agosto de 199938, mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos39, en los siguientes términos:

"ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original."

En el caso presente se verifica que el Acuerdo 06 de 1996 aparece publicado en la página Web de la Alcaldía de Bogotá en el link http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/ y en esa medida, por virtud de la norma citada dicha publicación es admisible como medio de prueba del referido Acuerdo y por lo tanto habrá de concluirse que se encuentra acreditada la existencia y contenido de dicho texto legal, con las consecuencias probatorias que legalmente le corresponden40.

No está demás señalar que al juez le asiste el deber de aplicar la reglamentación vigente en esta materia, no solo por tratarse de una normatividad especial con efecto vinculante general y abstracto, sino además porque no debe perderse de vista la eficacia práctica que vienen teniendo las nuevas tecnologías de la información en la dinámica de las relaciones intersubjetivas y por supuesto en la relación misma de la administración con el ciudadano, aspecto este último que lleva a la Sala a llamar la atención sobre la responsabilidad que le asiste a las distintas entidades públicas sobre la información publicitada por medios electrónicos, pues ésta necesariamente tendrá carácter oficial y en esa medida la compromete.41

Hechas estas precisiones, proseguirá la Sala con el estudio del asunto materia debate en el presente caso.

El Acuerdo Distrital No. 06 de 1990, en su artículo 141, estableció:

"Acotamiento. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá hará el acotamiento y demarcará en el terreno, todas las rondas de los ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales dentro del territorio del Distrito Especial de Bogotá y en especial las cuencas de Torca, Conejera, Salitre, Jaboque, Fucha, Tunjuelo, Tintal y Soacha, velará por su preservación y solicitará a las autoridades la protección que las leyes le otorgan a los bienes de uso público.

"El acotamiento tendrá una representación cartográfica elaborada con asesoría técnica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la cual será incluida en la Cartografía Oficial del Distrito Especial de Bogotá, para todos los efectos".

Del análisis de esta disposición, así como de otras similares y sucesivas atinentes al tema, se puede constatar que esta función de carácter administrativo – ambiental, que le fue atribuida a la EAAB, se insertó en un proceso gradual de protección de las zonas de agua, que demandaba como presupuesto necesario la demarcación de las mismas, para efectos de protegerlas y limitar sus usos.

Como lo afirmó el A quo, no cabe duda de que el humedal El Burro ha sufrido, a lo largo de los últimos años, un proceso gradual de desecamiento; pero esta situación, al menos en lo que respecta a la demarcación y acotación del mismo, no es resultado de una conducta negligente o ilegal de la EAAB.

En efecto, en lo que respecta a esta función, la empresa mencionada se limitó a cumplir la norma y, como consecuencia de ello, dio parte de la existencia física y real del humedal con base en lo que encontró (un humedal disminuido y desecado con ocasión, entre otras, del desarrollo de proyectos de urbanización). Mal podía delimitar una extensión mayor, si esta no constituía, en los términos del mencionado Acuerdo 06 de 1990, una ronda42 sino más bien unas zonas urbanizadas (construidas en lo que antes fue el humedal).

Con este razonamiento, puede señalarse que la EAAB con la expedición de la Resolución 03 de 1993 y el plano anexo a esta, a través de los cuales delimitó y acotó el humedal El Burro, no quebrantó la norma que la habilitaba para ello, sino por el contrario, la desarrolló, dando noticia y certeza de los linderos reales de éste, disminuidos como se dijo con ocasión de distintas acciones.

Esta situación es corroborada con lo señalado al respecto por los profesionales del DAMA y del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en el peritaje rendido al A quo:

"De acuerdo al análisis de las copias heliográficas de las planchas catastrales: H-45, H-55, H-56, H-65 y H-66 de los archivos del IGAC, y del plano de la Resolución No. 003 de 1993, se observa que en su momento si fue acotado la totalidad del humedal por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado"43 (Subrayas fuera de texto).

En lo que corresponde a la Ronda hidráulica establecida para el humedal El Burro, por parte de la EAAB, consta en el material probatorio que obra en el expediente, que ésta sí lo hizo, aunque la medida de la misma es de 15 metros y no de 30, como al entender del actor debía ser. Tiene razón el actor en la sustentación del recurso de apelación44, que mal podía la EAAB sustentar esta determinación atendiendo normas posteriores a la delimitación que se hizo a través de la ya referida Resolución 03 de 1993, que es en últimas la decisión de la empresa que se discute.

Sin embargo, el ya mencionado Acuerdo 06 de 1990 estableció, en su artículo 139:

"Ronda hidráulica. Es la zona de reserva ecológica no edificable de uso público, constituida por una faja paralela a lado y lado de la línea de borde del cauce permanente de los ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales, hasta de 30 metros de ancho, que contempla las áreas inundables para el paso de las crecientes no ordinarias y las necesarias para la rectificación, amortiguación, protección y equilibrio ecológico."(subrayas fuera de texto).

Como se aprecia, la norma en mención, que luego fue delimitada y demarcada de manera inequívoca en una dimensión de 15 a 30 metros, establecía un tope y no un ancho mínimo, motivo por el cual su contemplación con un acho de 15 metros de manera alguna puede considerarse como una violación de lo establecido en dicha norma.

Sin duda alguna, una contemplación de 15 y no de 30 metros de una ronda hidráulica significa una menor extensión de una zona protegida y para el caso del humedal El Burro resultaba más dramático, habida cuenta de su disminución y desecamiento histórico. Esto, sin embargo, no puede inducir a pensar en la contravención de una norma que expresamente le atribuía a la EAAB una función en la cual detentaba una clara discrecionalidad técnica, dándole para ello un tope.

En lo que respecta a la construcción del Canal "Los Angeles" que, al entender del actor, contribuyó al desecamiento del humedal El Burro, situación esta que de manera inexplicable es afirmada por el A quo45, no obra en el expediente prueba idonea de que haya sido construido por la EAAB.

Existen medios probatorios indiciarios que podrían conducir a pensar en ello; sin embargo, aunque estos fueran valorados, lo que de manera alguna resulta probado, es que de la construcción de este Canal se haya derivado un desecamiento directo del humedal El Burro.

Constatar esto demandaba, dentro del proceso, una valoración técnica que no fue demostrada en él. De la revisión de los planos resulta que el canal fue construido en una zona que alguna vez hizo parte del humedal El Burro; esto sin embargo no hace inferir a esta Sala, de manera directa, que haya contribuido a su desecamiento.

En lo que respecta a la zona de manejo y preservación ambiental, que al entender del actor no fue demarcada por la EAAB, de manera contigua a la ronda hidráulica del humedal El Burro, vale la pena señalar lo referido a ésta, en el ya mencionado Acuerdo Distrital 06 de 1990, en su artículo 142:

"Zonas de manejo y preservación ambiental de las rondas. Para la protección de la ronda, se prevé una Zona de Manejo y Preservación Ambiental, que aunque no está incluida dentro de dicha ronda, es parte del espacio público y se define como la zona contigua a la ronda, que contribuye a su mantenimiento, protección y preservación ambiental, establecida con el fin principal de garantizar la permanencia de las fuentes hídricas naturales.

"Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital determinar en detalle las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas, con base en los estudios técnicos que prepare la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, señalarlas cartográficamente, informar de ello al Departamento Administrativo de Catastro Distrital para lo de su competencia y ordenar su demarcación sobre el terreno cuando lo juzgue conveniente, para lo cual la mencionada empresa y las autoridades de policía prestarán la colaboración necesaria.

"El establecimiento y demarcación de las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas, tiene por objeto prever el espacio público del sistema hídrico de la ciudad, con miras a su paulatina consolidación, informar a la ciudadanía sobre la política distrital a este respecto, y sentar las bases para la gestión continuada de adquisición de predios..." (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, más adelante, en el mismo artículo del Acuerdo, se establecieron las consecuencias de uso de las zonas demarcadas como de manejo y preservación ambiental:

"Las normas específicas para el manejo y utilización de la Zona de Manejo y Preservación Ambiental, serán adoptadas dentro del contexto del Tratamiento de Preservación del Sistema hídrico, conforme a las siguientes reglas:

"(1). Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas son áreas no explotables con actividades extractivas o cualesquiera otras que perjudiquen la idoneidad del terreno para el cumplimiento cabal de su función propia.

"(2). Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas que se encuentran dentro de las Áreas Urbanas, sólo podrán ser utilizadas para uso forestales..."

"(4). Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas no podrán ser subdivididas, ni segregadas de los inmuebles a los cuales pertenecen, salvo para efectos de ser transferidas al dominio público.

"(5). Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas no son edificables, ni urbanizables, ni son susceptibles de ser rellenadas, modificadas o trabajadas, con las excepciones que se señalan en los siguientes numerales."

Como se observa, el Acuerdo Distrital 06 de 1990, a diferencia de lo ya indicado para las rondas hidráulicas, establecía que la demarcación de las zonas de manejo y preservación ambiental correspondía hacerla al DAPD y no a la EAAB, entidad que en este aspecto se debía limitar a presentar estudios técnicos para ante aquél.

No puede consecuentemente cuestionarse el comportamiento de la EAAB, sino en relación con los estudios técnicos que debía realizar y en el presente proceso esto no se hizo, pues el actor argumentó el incumplimiento de la empresa en la demarcación de esta zona.

A lo anterior, puede agregarse que al entender del peritaje, tantas veces mencionado, desarrollado en el curso del presente proceso, se indicó al respecto:

"...teniendo en cuenta lo manifestado en la nota textual de la Resolución No. 003 de 1993, se puede entender que en el área calculada como Ronda hidráulica se encuentra incluida también la zona de manejo y preservación ambiental."46

En este sentido y una vez revisados todos los cargos presentados por el actor en contra de la EAAB relativos al derecho o interés colectivo que en este momento se estudia, se puede concluir que esta empresa no violó los presupuestos legales señalados y vigentes al momento de expedición de la Resolución 03 de 1993.

Esta Sala considera oportuno anotar que la función administrativa – ambiental que le fue atribuida a la EAAB por parte del Acuerdo 006 de 1990, resultaba consecuente con la lógica imperante en aquel entonces, de comprensión de la empresa como una convencional entidad descentralizada; esto, sin embargo, en la actualidad riñe con su connotación de empresa prestadora de servicios públicos, sometida por regla general al dominio del derecho privado y cuya posibilidad de ejercicio de prerrogativas públicas es excepcional (estas deben estar señaladas en la ley).

Aclarada esta situación, se insiste, la EAAB de conformidad con el análisis que se hizo del material probatorio que obra en el expediente, cumplió este mandato normativo y como consecuencia no vulneró, ni amenazó, con su conducta el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa.

En lo atinente al DAPD, debe analizarse únicamente un cargo que fue presentado por el actor, consistente en la violación en que habría incurrido respecto del derecho o interés colectivo que se estudia, con ocasión de la concesión de la licencia de construcción No. 2760 de 1993 a través de la cual y en virtud de la configuración de un silencio administrativo positivo, se dio vía libre a la realización del proyecto urbanístico "Bosques de Castilla".

Al respecto, vale la pena anotar que, según se indica en la Escritura Pública No. 834 de 27 de abril de 199247 ya detallada en el numeral correspondiente a las pruebas, la urbanización "Bosques de Castilla" se pretendía construir en la época (como en efecto se hizo) sobre un lote de terreno denominado "Fe y Alegría", que fue adquirido por Lilia Rubiano Pulido y Leopoldo Pulido Rubiano justamente a la Fundación "Fe y Alegría".

Este predio se encontraba ubicado dentro del perímetro del humedal el Burro, según consta en las planchas H-55, H-56 y H-66. Prueba de ello también se observa en el Informe "Plan de manejo ambiental del humedal de El Burro" especificado en el numeral de pruebas, donde se indicó:

"Como nos damos cuenta, el Humedal El Burro cuenta con una serie de predios con desarrollo urbanístico que parcialmente se encuentran dentro de la ronda de protección del Humedal y en los límites legales del mismo"48

Y al hacer referencia a estos predios refirió:

"Bosques de Castilla, conformado por los barrios Castilla Real y Condado de Castilla" y "Predio Fe y Alegría, con un área de 3.137 metros cuadrados de extensión en límite legal del Humedal"49

Se hizo referencia también en este informe de manera general al fenómeno de urbanización del humedal, así:

"Precisar como se dio el proceso de poblamiento de este Humedal no es fácil, las personas que se abordaron no dieron información suficiente. Sin embargo a través de los estudios de títulos se deduce que el Humedal se encontraba en la hacienda Techo, propiedad de Compañía de Jesús y el Seminario Conciliar San José de Bogotá, los cuales a través de Escritura No. 2331 del 3 de agosto de 1993 en la Notaría 2ª del Círculo de Bogotá protocolizaron la partición de la Hacienda en mención. A partir de este momento se suceden una serie de ventas de predios que finalmente concluyen algunos en procesos urbanísticos y los otros con planes futuros de construcción.

"El poblamiento de este Humedal se inició alrededor de la década del 80, al parecer, en el año de 1984. Llama la atención observar los postes colocados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá demarcando la ronda legal del Humedal, estos se encuentran en la zona verde de los edificios y en medio de las construcciones. Al preguntar a los habitantes sobre ello, no saben ellos el porqué de estos."50

Resulta probado entonces la presencia del predio objeto de licencia de construcción que se analiza, en el Humedal El Burro, al menos antes de la demarcación que la EAAB hiciera a través de la Resolución No. 03 de 1993. Esta situación temporal no representa importancia; más bien la tiene, la definición de si el humedal El Burro existía en términos jurídicos antes de la demarcación que hiciera la empresa de él.

El Acuerdo 06 de 1990 y aún la normatividad anterior, que no se hace necesario referir dada la fecha posterior de la Licencia de Construcción que se analiza, estableció como, ya se dijo, la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental:

"Artículo 138º.- Ronda o área forestal protectora. Es el área compuesta por el cauce natural y la ronda hidráulica en ríos, quebradas, embalses, lagunas y canales.

"Las rondas constituyen el sistema troncal de drenaje, como elemento de primer orden en la estructura de la ciudad y en la incorporación de la dimensión ambiental en el plan de espacio público.

"Artículo 139º.- Ronda hidráulica. Es la zona de reserva ecológica no edificable de uso público, constituida por una franja paralela a lado y lado de la línea de borde del cauce permanente de los ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales, hasta de 30 metros de ancho, que contempla las áreas inundables para el paso de las crecientes no ordinarias y las necesarias para la rectificación, amortiguación, protección y equilibrio ecológico".

"Artículo 142º.- Zonas de manejo y preservación ambiental de las rondas. Para la protección de la ronda, se prevé una Zona de Manejo y Preservación Ambiental, que aunque no está incluida dentro de dicha ronda, es parte del espacio público y se define como la zona contigua a la ronda, que contribuye a su mantenimiento, protección y preservación ambiental, establecida con el fin principal de garantizar la permanencia de las fuentes hídricas naturales.

"Corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Distrital determinar en detalle las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas, con base en los estudios técnicos que prepare la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, señalarlas cartográficamente, informar de ello al Departamento Administrativo de Catastro Distrital para lo de su competencia y ordenar su demarcación sobre el terreno cuando lo juzgue conveniente, para lo cual la mencionada empresa y las autoridades de policía prestarán la colaboración necesaria.

"El establecimiento y demarcación de las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas, tiene por objeto prever el espacio público del sistema hídrico de la ciudad, con miras a su paulatina consolidación, informar a la ciudadanía sobre la política distrital a este respecto, y sentar las bases para la gestión continuada de adquisición de predios.

"La Zona de Manejo y Preservación Ambiental del río Bogotá, sumada a la Ronda Hidráulica, formarán una franja de 300 metros a lo largo del río, medida desde su eje de rectificación.

"Para que se pueda variar esta medida para sectores específicos en los decretos de Asignación de Tratamiento o en los actos de legalización, se requerirá de conceptos previos y favorables de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de la Junta de Planeación Distrital, en los que se expliquen las razones excepcionales de orden técnico o de conveniencia, por las cuales la Zona de Manejo y Preservación Ambiental del río Bogotá deba ser de dimensiones distintas.

"También estarán comprendidas dentro de la Zona de Manejo y Preservación Ambiental del río Bogotá aquellas áreas que se requieran para lagunas de amortiguación y para las obras de rectificación del río.

"Las normas específicas para el manejo y utilización de la Zona de Manejo y Preservación Ambiental, serán adoptadas dentro del contexto del Tratamiento de Preservación del Sistema hídrico, conforme a las siguientes reglas:

1. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas son áreas no explotables con actividades extractivas o cualesquiera otras que perjudiquen la idoneidad del terreno para el cumplimiento cabal de su función propia.

2. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas que se encuentran dentro de las Áreas Urbanas, sólo podrán ser utilizadas para uso forestales.

3. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas que se encuentran dentro de las Áreas Suburbanas, Zonas de Reserva Agrícola y Áreas Rurales, podrán ser utilizadas para otros usos agrícolas, como dependencias de fincas de mayor extensión y siempre que las edificaciones de la finca se encuentren por fuera de las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas.

4. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas no podrán ser subdivididas, ni segregadas de los inmuebles a los cuales pertenecen, salvo para efectos de ser transferidas al dominio público.

5. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas no son edificables, ni urbanizables, ni son susceptibles de ser rellenadas, modificadas o trabajadas, con las excepciones que se señalan en los siguientes numerales.

6. Las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental de las Rondas que se encuentren en las Áreas Suburbanas, no podrán ser incorporadas como nuevas Áreas Urbanas, salvo que dentro del régimen concertado, se prevean como zonas verdes de urbanizaciones u otras zonas de cesión gratuita, en proporcionas superiores a las exigidas por las reglamentaciones urbanísticas y siempre que sea cedida la totalidad del área del inmueble incorporado que se encuentre delimitada dentro de las Zonas de Manejo y Preservación Ambiental.

"Lo anterior es aplicable también a los inmuebles sin desarrollar que se encuentren dentro de las áreas urbanas."

Se deduce entonces y de manera clara, que el Humedal El Burro no nació a partir de la delimitación que del mismo hiciera la EAAB; ésta, como se indicó, se limitó a acotar lo que quedaba de él en 1993 para efectos de protegerlo, pero no por ello los humedales dejaban de ser zonas protegidas al tenor de la normatividad vigente a la época. Incluso, como se advierte de la lectura de las normas antes señaladas, su ronda constituía y constituye una calificación de bien de uso público.

La Licencia de construcción No. 2760 proferida por el DAPD el 14 de octubre de 1993, con ocasión de la protocolización del silencio administrativo que se hiciera sobre la solicitud en este sentido presentada por "Bosques de Castilla Ltda.", y algunos particulares dueños del predio, el 27 de abril de 1992, son actos que se surtieron en vigencia del Acuerdo 06 de 1990, cuyas normas se acaban de transcribir.

No cabe duda entonces, en que se concedió una licencia de construcción en un predio que hacía parte de un área protegida que impedía estos usos, como lo era el Humedal El Burro. El DAPD, independientemente de que la licencia aludida se hubiera otorgado por vía de un silencio administrativo positivo, no podía concederla, habida cuenta que los humedales, su ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental contigua, eran y son zonas protegidas y de usos limitados, cuestión que evidencia la necesidad de que el aludido DAPD, al otorgarle la importancia que el manejo de esos asuntos y bienes demanda, ha debido desplegar las actuaciones requeridas, en forma oportuna, para evitar que en materia de tanto cuidado se configurase el silencio administrativo por razón de su falta de diligencia y atención.

Si bien a la fecha no existía una clara demarcación del humedal, como la que se hizo en 1993 por parte de la EAAB, no por ello el humedal dejaba de ser humedal y, por tanto, su entorno contaba con protección, pues como se observó, la normatividad vigente a la época lo contemplaba.

Como consecuencia de lo anterior, debe señalarse que la conducta del DAPD, da noticia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa, consistentes en la expectativa de la comunidad de que se cumplieran las normas ambientales y urbanísticas referidas.

La existencia de una forma clara de afectación

Según lo referido antes, este elemento se analizará únicamente en lo que respecta a la conducta del DAPD, lo cual constituyó una afectación a los bienes jurídicos de la comunidad, relacionados con su expectativa de que la función administrativa se desarrollara de manera acorde con el principio de la moralidad administrativa.

La licencia de construcción analizada, constituye un efectivo acto administrativo, toda vez que en él confluyen (1) la voluntad manifiesta de la administración pública o de quien ejerce la función administrativa (en este caso el DAPD) y esta (2) genera efectos frente a terceros.

Sin perjuicio de la responsabilidad personal que pueda llegar a atribuirse "al" o "los" funcionarios que dieron lugar a esta decisión, asunto que por su puesto no es del resorte del juez constitucional, vale la pena subrayar la connotación de "conducta" propia de los actos administrativos y como consecuencia preguntarse si solo una actividad que involucre la voluntad de la Administración o de quien ejerce función administrativa es susceptible de vulnerar el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa.

En efecto, en el caso en estudio, formalmente se está en presencia de un acto administrativo (ficto o presunto) y es propio de la naturaleza de estos el involucrar la "voluntad"; sin embargo en términos menos formales, lo que se evidenció fue una omisión de la Administración (voluntaria o no) que trajo como consecuencia la configuración legal de un acto administrativo (en virtud de la ocurrencia del silencio administrativo positivo).

Sin duda, la actitud pasiva de la Administración o de quien ejerce la función administrativa, en este caso el DAPD, al abstenerse de responder una solicitud, no constituye per se, una manifestación de la voluntad susceptible de calificarse como violatoria o amenazadora de la moralidad administrativa. En el caso concreto, se insiste, ésta condujo, sin embargo, a un desconocimiento de la normatividad urbanística y ambiental vigente para la época, lo cual trajo como consecuencia una afectación de la expectativa, la legítima aspiración e incluso el derecho que tiene la comunidad de que el ejercicio de la función administrativa se desarrolle en debida forma.

No es directamente la abstención del DAPD la conducta lesionadora, son las consecuencias de ella, que como se dijo comportaron el nacimiento de un acto administrativo (ficto primero y manifiesto después) que nació en contravía de la normatividad vigente a la época.

Como también se advirtió antes, la ilegalidad del acto no produce automáticamente un quebranto al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa; se hace necesario que la conducta tipificada en la norma violada implique per se esta violación o que se demuestre una mala fe, una falta contra la ética o, en general, que la conducta analizada denote una voluntad viciada de la Administración.

Habida cuenta que la primera hipótesis no se verifica en este caso, debe hacerse una revisión del elemento volitivo que en la cuestión objeto de estudio ofrece unas particularidaes bien interesantes. Una abstención, como la analizada, que trajo como consecuencia la expedición de la licencia de construcción cuestionada, es difícil de estudiar bajo esta perspectiva; sin embargo, ésta dificultad no debe transformarse en una carga para la comunidad, porque de lo contrario podría escudarse quien desarrolla la función administrativa, en conductas pasivas que trajeran consecuencias jurídicas que no desea afrontar o prefiere obviar.

Una omisión o una abstención como la que en este caso se estudia, que trae como consecuencia el origen de un acto ilegal, sin que ante tal acaecimiento se haya adelantado gestión alguna tendiente a revocar oficiosamente y de manera directa la decisión administrativa resultante del silencio administrativo, denota claramente la existencia de una conducta contraria a la buena fe, principio que, por exigencia constitucional, debe orientar el ejercicio de la función administrativa que, como se dijo, guarda una estrecha relación con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa.

Existe entonces, en el caso objeto de análisis, una conducta omisiva que por las características en que se presentó se percibe como deliberada o voluntaria, de la cual se evidencia un nexo directo entre la ilegalidad y la moralidad administrativa, aspecto éste necesario para considerar que se ha configurado la violación o amenaza de dicho derecho o interés colectivo.

Procede la Sala a analizar entonces, la forma en que debe garantizarse el derecho colectivo aludido, de conformidad con el último elemento indicado necesario para la valoración.

La existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión

La agresión a la comunidad, de conformidad con lo sostenido antes, consistió en una conducta que trajo como consecuencia la construcción de una urbanización en un área protegida ambientalmente y de trascendental importancia para el desarrollo armónico de una ciudad, como es un humedal. La naturaleza propia de estos, como también se ha indicado, es la de tener importantes y considerables cantidades de agua y no la de estar secos; en el caso analizado ya no hay agua, solo hay concreto, es decir, el daño ambiental ya se produjo y resulta irremediable.

La normatividad y doctrina recientes en materia jurídico – ambiental, han dado desarrollos coherentes a la problemática indicada que se puede sintetizar así: si se parte de la premisa de que "quien contamina paga" ¿cómo hacer si el daño está ya hecho?

Se ha sostenido que en estas hipótesis debe existir igualmente un pago del agente contaminador o infractor del medio ambiente, que aunque no se destine de manera directa a remediar la situación específica, sirva de alguna manera para mitigar el daño o, cuando menos, para invertir en situaciones ambientales precisas relacionadas con la afectación51.

Vale la pena advertir que esta consideración del daño ambiental, resulta coherente con las amplias capacidades del juez de la acción popular, al momento de garantizar los derechos o intereses colectivos que han sido violados. En efecto, se establece en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, relativo a la sentencia de la acción popular:

"(...) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. (...)" (subrayas fuera de texto).

En el caso objeto de análisis, no existen dudas de que resulta físicamente imposible "volver las cosas al estado anterior", toda vez que, como se anotó, el daño ambiental ya se produjo y los terrenos urbanizados difícilmente volverán a hacer parte del humedal El Burro.

La conducta del DAPD ya analizada, violatoria de la moralidad administrativa, produjo un daño en la comunidad que debe ser pagado. Por este motivo y una vez analizado el derecho o interés colectivo de la defensa del patrimonio público, se procederá a establecer algunas fórmulas dirigidas a condenar al Distrito Capital de Bogotá al pago de los perjuicios causados, con ocasión de su conducta, que a más de infractora de la ley fue violatoria, a todas luces, de este derecho o interés colectivo.

Patrimonio público

Lineamientos generales de la defensa del patrimonio público

Este derecho o interés colectivo se encuentra también contenido en la lista de aquellos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, prevista en el artículo 88 constitucional; así mismo, hace parte de la lista de los derechos o intereses colectivos del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

En términos generales, por patrimonio público debe entenderse el conjunto de derechos, materiales e inmateriales, de los cuales es titular el Estado; y como consecuencia, su vulneración se verificaría principalmente, cuando quiera que esta se afecte en términos objetivos e injustificados. En este sentido, sin importar la intención del agente público o privado infractor, el núcleo material de este derecho o interés colectivo estaría constituido por un desmedro injustificado y por ende ilegal de los derechos de los entes públicos.

La Sala, ha expuesto que el alcance de la noción de patrimonio público, prevista en el artículo 4 de la Ley 472, naturalmente incluye los bienes inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es el ‘sujeto’ llamado –a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.

Tal es el caso del territorio nacional –del cual forman parte, entre otros, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria–, respecto del cual en la doctrina del Derecho Internacional se ha admitido la titularidad de un ‘dominio eminente’ por parte del Estado, sin que dicha noción corresponda o pueda confundirse con la de propiedad.

Igual criterio puede adoptarse en relación con el patrimonio histórico o cultural de la Nación colombiana a cuyo goce tiene derecho la colectividad y que, por tratarse de un derecho general que hace parte del patrimonio de la comunidad, puede ser susceptible de protección mediante las acciones populares, sin que necesariamente, respecto de los mismos, pueda consolidarse propiedad alguna por parte del Estado o de sus diversas entidades.

Es por ello que al concepto de patrimonio público, en cuanto integrador de un derecho cuya titularidad corresponde a la colectividad, debe reconocérsele el alcance amplio que legalmente le corresponde, sin limitación alguna, incorporando en él tanto los bienes, derechos e intereses de los cuales sea titular el Estado o las entidades que lo conforman, como el conjunto de bienes, derechos e intereses de los cuales es titular la colectividad en general, lo cual no significa, en modo alguno, que los derechos que tienen identidad propia y que como tales constituyen objeto de tutela jurídica vayan a perder su individualidad y su posibilidad de ser protegidos de manera autónoma, por la sola consideración de formar parte integrante de aquél.

En lo que respecta al derecho real de propiedad, deben distinguirse, como objeto de ella, los bienes de uso público, que por mandato constitucional gozan de las características de inalienables, inembargables e imprescriptibles52, y los conocidos como bienes fiscales, que sin gozar de estas características y por consiguiente inmersos en la lógica de negocio de las entidades públicas, son también bienes de naturaleza pública y por consiguiente susceptibles de protección a través de la acción popular.

Para proteger el patrimonio público entendido de esta forma, existen múltiples disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen un sinnúmero de reglas en materia de planeación, administración, ejecución y controles sobre el mismo. Éstas, en virtud del principio de legalidad, se traducen principalmente en lineamientos para la Administración Pública que deben ser observados por sus funcionarios, so pena de incurrir en distintos tipos de faltas disciplinables e inclusive delitos.

Por otra parte, como se ha establecido en otras oportunidades, existe una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa53. Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste hacia aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público54.

Cabe precisar que, habida cuenta que el derecho o interés colectivo no es el patrimonio público en si mismo (esto implicaría una lógica real antes que colectiva) sino su defensa, su violación no solo se verifica en la hipótesis antes referida de desmedro injustificado del patrimonio público, sino también cuando quiera que se evidencien conductas que ponen de manera inminente en riesgo los bienes que lo conforman.

En este sentido, esta Sección ha sostenido:

"(...) vale la pena señalar que dada la especificidad de la dimensión subjetiva que alcanza el patrimonio público con ocasión de su consideración como derecho o interés colectivo, su estudio demanda un riguroso análisis probatorio en cada caso, del que se infiera un efectivo detrimento al patrimonio público con ocasión de una "acción u omisión" de una entidad pública o cuando menos una seria y razonable amenaza del mismo. Esto implica un deber de diligencia inmenso del actor popular, toda vez que él soporta la carga de la prueba"55.

La violación a la defensa del patrimonio público en caso objeto de análisis.

En este acápite, resultan extensivas la mayoría de consideraciones hechas con ocasión de la efectiva violación que se produjo en relación con el derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa.

De esta manera, según se advirtió, solo resulta cuestionable la conducta del DAPD y no la de la EAAB, toda vez que la conducta de ésta se ajustó al ordenamiento jurídico, mientras que la de aquél, con ocasión de la configuración de un silencio administrativo positivo, produjo la vulneración de normas de naturaleza ambiental y urbanística que guardan relación directa también con el derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público.

En efecto, como ya se dijo, los humedales son bienes de uso público y detentan unas destinaciones específicas que los hacen incompatibles con proyectos de urbanización, como el que en el caso en estudio se desarrolló. Es así como se produjo una vulneración de unos bienes jurídicos (el patrimonio que es de todos y como tal innegociable e imposible de destinar a fines de urbanización), con ocasión de una conducta de un agente infractor, en este caso el DAPD (la producción de un acto administrativo ficto, fruto de su obstrucción), que debe ser reparada.

Finalmente corresponde advertir que el juez de la acción popular tiene el deber de hacer uso de la facultar interpretativa de la demanda a efectos de declarar la violación de los derechos colectivos que resulten comprobados a partir de los hechos de la misma y de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, aun cuando se trate de derechos colectivos cuya protección no haya sido invocada expresamente por el actor popular.

Lo anterior teniendo en cuenta además que, como ha tenido oportunidad de manifestarlo la Sala, bien puede presentarse la vulneración de derechos colectivos por conexidad:

"De modo general, tal vez teóricamente pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias; sin embargo, en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros."56

Los mencionados razonamientos cobran especial relevancia en el caso que se estudia, en tanto de los hechos de la demanda es posible inferir que con las omisiones en que incurrió la administración distrital respecto de la protección y preservación del humedal El Burro, no solo se afectó el patrimonio público sino que también, por conexidad, esa conducta vulneró el derecho colectivo a un ambiente sano, en tanto es indiscutible la contribución de los humedales para la sostenibilidad ambiental y el equilibrio ecológico.

Este atentado al patrimonio de la comunidad, que según se dijo, no es viable retrotraer en el tiempo, hace difícil encontrar una medida que pueda ser ordenada por el juez de la acción popular, distinta a que se inviertan dineros orientados a prevenir y mitigar daños ambientales, como el que aquí se produjo. Por este motivo, de la misma manera como se advirtió con ocasión del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa, se debe condenar al DAPD a indemnizar unos perjuicios evidentes, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Situación distinta es la que se presenta con los terrenos sobre el cuales se encontraba formado el humedal, en tanto se trata de bienes de uso público que pasaron a ser de dominio privado por virtud de las actuaciones y omisiones de la administración distrital que han quedado probadas en el sub iudice, situación que evidencia otra afectación más del patrimonio público, patrimonio que debe ser protegido de manera específica a efectos de lograr la reincorporación de esos bienes al dominio público57, lo cual resulta jurídicamente viable en tanto la Constitución Política dispuso en su artículo 63 que los bienes de uso público "son inembargables inalienables, imprescriptibles e inembargables" lo cual denota que sí es posible restablecer el statu quo ante sin que sean oponibles argumentos consistentes en la ocurrencia de prescripciones o caducidades. Así las cosas, se ordenará a la administración distrital que adelante las acciones judiciales que sean necesarias para obtener la recuperación de estos bienes de uso público, sin que sea admisible excepcionar, gestión de la cual rendirá informes periódicos al Comité de Verificación que habrá de conformarse para hacer el respectivo seguimiento al cumplimiento de esta sentencia.

5. La decisión de fondo

Con ocasión de lo antes sostenido y de conformidad con las opciones del juez de la acción popular al momento de proferir sentencia, procede la Sala a establecer la forma de "condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo" de conformidad con lo establecido en el apenas mencionado artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Para este efecto, vale la pena recordar que el titular de cualquier derecho o interés colectivo es la comunidad y no un sujeto público o privado en particular. En este sentido, la indemnización de perjuicios apenas mencionada, no hace alusión a un pago que deba hacerse a una entidad pública en su condición de perjudicada o afectada con la vulneración de estos derechos o intereses colectivos en estricto sentido.

La entidad pública beneficiada es tan solo un "instrumento" que prevé la ley para que, en ejercicio de su naturaleza jurídica y de sus funciones, reciba una indemnización en nombre de la comunidad, que debe ser invertida en acciones orientadas a contrarrestar o mitigar el daño producido con ocasión de la vulneración de los derechos o intereses colectivos.

Del mismo modo, debe advertirse que el monto de la indemnización debe ser construido por el juez de la acción popular, con base en pruebas que sirvan para determinarlo y no a partir de simples convicciones o suposiciones de naturaleza patrimonial.

En el caso objeto de análisis, existen distintas entidades públicas que desarrollan actividades relacionadas con los humedales del Distrito Capital y, por ende, susceptibles de representar a la comunidad en su condición de acreedor de la indemnización de perjuicios que aquí se establezca.

Para este efecto, el Consejero que dirigió el proceso en esta segunda instancia ofició a las mismas con el fin de que precisaran su relación con el tema y de esta manera poder identificar aquella más idónea.58 Dieron respuesta a esta orden el DAMA y la CAR (Cundinamarca).

El primero, hace parte, del mismo modo que el infractor (DAPD) del Distrito Capital de Bogotá y, por ende, no puede ser sujeto pasivo de la indemnización, por cuanto el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 se refiere a "la entidad pública no culpable" de la comisión del daño ocasionado, con ocasión de la vulneración de los derechos o intereses colectivos.

Resta la CAR (Cundinamarca), la cual indicó a esta Corporación que: "en el marco del proyecto denominado Fondo de Inversiones Ambientales para Bogotá (...) intentó invertir en los humedales de Bogotá", así mismo señaló que hace parte del grupo interinstitucional (junto con la EAAB y el DAMA) que tiene específicas funciones en este campo59.

Con base en ello, será ésta la entidad pública destinataria de la indemnización de perjuicios que se ordene con esta sentencia y en su condición de representante de la comunidad deberá invertir esos dineros de manera directa y efectiva en asuntos relacionados con la recuperación del Humedal El Burro, de ser esto posible y, en caso de no serlo, en asuntos relacionados con la ampliación o mantenimiento de otros humedales del Distrito capital.

Para asegurar el cumplimiento efectivo de esta destinación específica de la indemnización aludida, se contará con la participación de un comité de verificación que estará conformado por el actor de esta acción popular, el magistrado ponente en primera instancia, integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y un representante de la Defensoría del Pueblo.

En lo que respecta al monto de la indemnización, el Magistrado que condujo el proceso en primera instancia ofició a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, para que presentara avalúo catastral (el último existente, antes del desarrollo de la urbanización) del predio que le fue arrebatado al humedal el Burro con ocasión de la conducta omisiva del DAPD, violadora de los derechos e intereses colectivos de la moralidad administrativa y de la defensa del patrimonio público60.

Esta dependencia del Distrito Capital aportó la respectiva "certificación catastral" donde está contenido un avalúo para el año de 1995, del mencionado predio, de $9.065.000.oo61. Este valor, actualizado62 da como resultado la suma de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($31’140.397); sin embargo la Sala estima que dicho monto no puede ser considerado como el valor que a título de reparación integral deba cubrir la entidad que aquí se ha identificado como responsable puesto que para ese efecto lo que realmente debe establecerse, en su totalidad, es el costo ambiental del daño causado.63.

De manera que la Sala acudirá a la indemnización en abstracto para cuya concreción se ordenará que el Distrito Capital sufrague los costos de elaboración de un estudio técnico o pericial que determine, de manera precisa y soportada, la totalidad de los costos ambientales causados por el daño que aquí se ha verificado, de manera tal que con dicho estudio se cuantifique el monto que el mismo Distrito deberá transferir o pagar como indemnización por el derecho colectivo quebrantado, pago que se ordena a favor de la colectividad en su condición de titular del derecho aludido, el cual se materializará por conducto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, entidad que deberá destinar la suma de dinero referida, en actividades directa y efectivamente orientadas a la preservación y mantenimiento de los humedales del Distrito Capital de Bogotá, dando prelación, si ello fuere posible, a inversiones en el propio humedal El Burro, todo lo cual habrá de informarse a la comunidad beneficiada.

De igual forma, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -, como receptora de la indemnización del derecho colectivo, dispondrá lo necesario para obtener dicho estudio y con tal propósito habrá de tener en cuenta las pautas que a continuación se señalan:

1.- La elaboración del estudio aludido podrá ser realizada, por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, de manera directa con el concurso de profesionales idóneos que se encuentren a su servicio, por conducto de las dependencias o entidades distritales con capacidad profesional y experiencia específica en la materia o mediante la contratación de expertos o consultores independientes.

En este último caso se deberá proceder con sujeción a las normas legales que regulan la materia y el costo que tal contratación demande, será sufragado por el Distrito Capital.

2.- El estudio en cuestión deberá presentarse directamente ante el Comité de Verificación cuya conformación se ordena en la parte resolutiva de la presente sentencia.

3.- La supervisión para la realización de dicho estudio estará a cargo del Comité de Verificación, supervisión que incluirá, entre otros aspectos la adopción y observancia de una metodología científica admitida para el efecto; la planeación misma de las tareas a desarrollar; el cumplimiento de los cronogramas que se adopten para su ejecución y los plazos que se señalan en esta providencia.

4.- El estudio técnico deberá tener como objetivo fundamental el establecimiento de los costos propiamente ecológicos derivados de la disfuncionalidad ambiental generada por la pérdida del humedal, razón por la cual, sea cual fuera la técnica y metodología económica que se utilice, necesariamente y como mínimo, tendrá que considerarse los siguientes componentes:

a. Regulación hídrica: en virtud de este componente resulta fundamental tener en cuenta que funcionalmente un humedal ubicado en una zona urbana permite amortizar inundaciones y sirve de mecanismo natural de depuración de aguas residuales. Por lo tanto, debe costearse la disminución o pérdida de la capacidad de prevenir inundaciones, es decir cuánto cuesta atender las inundaciones que no se presentarían si el humedal existiese.

b. Conservación de fauna y flora: en la medida en que el humedal se constituye en el hábitat natural de una gran diversidad de estas especies, así como en el entorno vital para la preservación de migraciones, tendrá que valorarse la destrucción de este componente ambiental.

c. Componente paisajístico: la existencia del humedal, per se, comporta como valor intrínseco en cuanto espacio paisajístico y, por lo tanto, permite a la comunidad disfrutar de la naturaleza; en esa medida corresponde valorar el costo que para ella representa el sacrificio de ese espacio

d. Compensación de zonas de humedad: para suplir y recuperar los beneficios ambientales perdidos, el análisis debe contemplar y valorar el costo de implementación de una solución de preservación ambiental similar o equivalente a la de un humedal. Con este propósito la cuantificación de la medida compensatoria incluirá el valor comercial actualizado del metro cuadrado del terreno sobre el cual se encontraba conformado el humedal El Burro, así como los costos operacionales de mantenimiento de ese humedal antes de su secamiento y con proyección a su vida útil.

5.- La suma que efectivamente llegue a pagar el Distrito Capital para sufragar los costos que demanda la realización del estudio técnico, si para ello hubiere sido necesario contratar su elaboración con expertos o consultores independientes, podrá ser descontada, previa acreditación, de la totalidad del valor correspondiente al cálculo de los costos ambientales que resulten de dicho estudio.

6.- La suma de dinero que corresponda al total de los costos ambientales causados por el daño que aquí se ha verificado y que sean determinados por el estudio en referencia, será el mismo valor que a título de indemnización el Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital, deberá transferir a la Corporación Autónoma Regional –CAR-.

7.- El Distrito Capital de Bogotá, con cargo a su presupuesto, divulgará a la comunidad las actividades logradas por la Corporación Autónoma Regional –CAR- para satisfacer el derecho ambiental objeto de protección.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de enero de 2006, por medio de la cual se denegaron la totalidad de las pretensiones de la acción popular.

SEGUNDO. DECLÁRANSE violados los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y al goce de un medio ambiente sano, por parte del Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital y DENIÉGANSE las pretensiones de la acción en relación con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

TERCERO. CONDÉNASE en abstracto al Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital a pagar, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la comunidad y por conducto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -, la totalidad de los costos ambientales causados por el daño que se ha verificado, resultante de la vulneración de los derechos o intereses colectivos cuya protección aquí se dispone, monto que será cuantificado con la realización del estudio técnico o pericial encomendado a la mencionada Corporación en los términos señalados en la parte motiva de este proveído.

CUARTO. CONDÉNASE al Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital a adelantar las acciones judiciales que sean necesarias en aras de recuperar para el dominio público los terrenos en los que se encontraba ubicado el humedal El Burro, gestiones sobre las cuales presentará informes periódicos al Comité de Verificación que aquí se dispone.

QUINTO. FIJÁNSE los siguiente términos para el cumplimiento de la condena impuesta: seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente fallo, para la elaboración del estudio técnico correspondiente, plazo dentro del cual se entenderán incluidos, si a ello hubiere lugar, aquellos requeridos para la selección de los expertos o consultores que se contraten para su elaboración; 1 (1) mes adicional contado a partir de la presentación del estudio al Comité de Verificación, para el pago efectivo del monto de la indemnización que se determine con sujeción al correspondiente estudio técnico; y sesenta (60) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, para iniciar las acciones judiciales tendientes a recuperar los terrenos en los cuales se encontraba ubicado el humedal El Burro.

SEXTO. ORDÉNASE la conformación de un Comité de Verificación integrado por la parte demandante, por el magistrado ponente en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y un representante de la Defensoría del Pueblo, para que compruebe la realización del estudio, reciba el mismo, verifique el pago efectivo de la indemnización, todo ello dentro de los plazos fijados, así como para que constate la efectiva inversión de los dineros referidos en el numeral tercero de esta parte resolutiva por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR -.

SEXTA. CONCÉDASE el incentivo del equivalente en dinero a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales a favor del actor de esta acción popular, suma que deberá ser pagada por el Distrito Capital de Bogotá – Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Ver el Decreto Distrital 286 de 2008

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Presidente

ENRIQUE GIL BOTERO

RUTH STELLA CORREA PALACIO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

AMP/ATA

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 La demanda obra en el expediente: Cuaderno 1, folios 1 a 13.

2 La contestación de la demanda por parte del DAPD, obra en el expediente: cuaderno 1, folios 74 a 87. Esta fue presentada el 26 de mayo de 2004.

3 Folios 76 y 77 del cuaderno 1.

4 Argumenta en este sentido la EAAB que las licencias de urbanización concedidas en parte de la zona del humedal El Burro, fueron concedidas aún antes del Acuerdo 06 de 1990, tal y como consta en los proyectos de aprobación de alcantarillado No. 2240 del año 1974; 2319 A de 1976; 2210 de 1980; Bosques de castilla en 1993 y Proyecto Fe y Alegría, "sin información". Como se observa, esta afirmación puede ser cierta solo parcialmente, toda vez que los dos últimos proyectos de urbanización son de fecha posterior al Acuerdo 06 de 1990.

5 Folios 184 y 190 del cuaderno 1.

6 Folio 297 del cuaderno 1.

7 Folios 349 a 351 del cuaderno 1.

8 El 31 de enero de 2006. Folio 393 del cuaderno principal.

9 El 5 de mayo de 2006. Folios 402 a 412 del cuaderno principal.

10 Acuerdo 6 del 26 de junio de 1995

11 El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 incluye al interior de la Rama Ejecutiva del Poder público a las entidades descentralizadas y dentro de ellas a las empresas oficiales de servicios públicos. (Literal d del numeral 2).

12 Folios 12 a 14 del Cuaderno 8 de pruebas.

13 Folios 1 y 2 de la carpeta "Bosques de Castilla" del cuaderno 6 de pruebas.

14 Folios 10 a 27 de la carpeta "Bosques de Castilla" del cuaderno 6 de pruebas.

15 Cuaderno 7 de pruebas.

16 Folios 348 a 351 del cuaderno 2.

17 Plano 1, de la carpeta 5 "Planchas" del cuaderno 6 de pruebas.

18 Plano 1, de la carpeta 7 del cuaderno 6 de pruebas.

19 Folio 1 y ss del cuaderno 8 de pruebas.

20 Folios 500 a 502 del cuaderno principal.

21 Folios 496 a 499 del cuaderno principal.

22 A título de ejemplo, pueden mencionarse las sentencias C-215 de 1996 de la Corte Constitucional y la AP-072 de 2001 de la Sección quinta de esta Corporación.

23 Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia AP-170 de 16 de febrero de 2001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

24 A título de ejemplo puede señalarse la Sentencia de sección tercera de 16 de febrero de 2001, exp: AP-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

25 Verbigracia la Sentencia de la Sección tercera de 13 de febrero de 2006, exp: AP01594-01, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

26 Sobre la incidencia simultánea de estos últimos fenómenos, puede consultarse la Sentencia Sección primera de 19 de febrero de 2004, exp: 00599-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

27 EBERHARD SCHMIDT – ASSMANN. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Madrid – Barcelona, Inap, Marcial Pons, 2003. pp. 72-79. En la doctrina nacional puede encontrarse sustento de esta tesis en: JORGE IVÁN RINCÓN. Las generaciones de derechos fundamentales y la acción de la Administración Publica. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004. p.p 226-246.

28 SCHMIDT – ASSMANN con una idea de derecho fundamental no limitada a las libertades individuales señala: "Es dudoso en qué medida se pueden deducir directamente derechos subjetivos administrativos a partir de los derechos fundamentales. Esto es: si los derechos fundamentales no solo dotan de sentido interno a las normas administrativas, sino que, además, esos mismos derechos fundamentales despliegan una suerte de "eficacia externa". Se ha aceptado esa deducción de derechos subjetivos administrativos cuando en el propio ámbito de protección el derecho fundamental se pueden localizar con precisión los elementos que dan vida al derecho subjetivo administrativo: los bienes jurídicos afectados, la forma en que pueden ser lesionados y las reacciones jurídicas necesarias frente a la lesión." (Subrayas fuera de texto) Ibid. P. 87.

29 El vínculo directo de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de los contratos estatales y la moralidad administrativa fue subrayado por la CORTE CONSTITUCIONAL, en la sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Por la relación directa que detenta este aspecto con el caso concreto analizado, más adelante se presentarán referencias adicionales y más específicas.

30 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia proferida el de junio de 2001, exp. AP 166 de 2001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170.

32 Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992.

33 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P 170

34 LARENZ , Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. P 37.

35 Se identifica aquí la expresión "legítimamente" en relación con la necesidad de un soporte normativo consecuente con el principio de legalidad (artículo 6 constitucional).

36 En efecto, establece el artículo 34 de la Ley 472 de 1998: "...La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible." (subrayas fuera de texto).

37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, AP- 549 de 21 de febrero de 2007. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

38 Diario Oficial No. 43.673, de 21 de agosto de 1999

39 ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;" (Se resalta)

40 En el mismo sentido, ver sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AP-0993, actor Luís Alejandro Burbano.

41 Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la Ley 962 de 2005.

42 Se estableció en el artículo 138 del mencionado Acuerdo: "Ronda o área forestal protectora. Es el área compuesta por el cauce natural y la ronda hidráulica en ríos, quebradas, embalses, lagunas y canales..." así mismo se señaló en el artículo 140: "Ronda hidráulica. Es la zona de reserva ecológica no edificable de uso público, constituida por una faja paralela a lado y lado de la línea de borde del cauce permanente de los ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales, hasta de 30 metros de ancho, que contempla las áreas inundables para el paso de las crecientes no ordinarias y las necesarias para la rectificación, amortiguación, protección y equilibrio ecológico".

43 Folio 350 del cuaderno 2.

44 Folios y 402 a 412, del cuaderno principal.

45 Se indica en la sentencia apelada: "hay prueba en el expediente en el sentido que la construcción del llamado CANAL LOS ANGELES contribuyó enormemente al proceso del desecado humedal" (folio 386 del cuaderno principal); si bien esta decisión no tiene incidencia definitiva en la parte resolutiva, habida cuenta que se indica a renglón seguido que no se comprobó que su construcción fuera obra de la EAAB, decimos "inexplicable" porque no se encuentra prueba en el expediente que así lo indique y tal valoración al entender de la Sala demanda un conocimiento técnico.

46 Folios 349 y 350 del cuaderno 2.

47 Folios 18 y 19.

48 Folio 14 del cuaderno 7 de pruebas.

49 Folio 13 del cuaderno 7 de pruebas.

50 Folio 10 del cuaderno 7 de pruebas.

51 Puede consultarse, el libro blanco del medio ambiente de la unión europea: www.ec.europa.eu.

52 Artículo 63 de la constitución política.

53 La cercanía entre estos dos derechos o intereses colectivos fue ya advertida por esta sección en la sentencia de 17 de junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP- 166 de 2001, en la que también se analizó la violación a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público con ocasión de un contrato estatal para la construcción de un estadio.

54 Puede consultarse también la ya referida sentencia de esta Sección: AP-549 de 21 de febrero de 2007.

55 Ibidem.

56 Sentencia del 17 de junio de 2001, Expediente AP-166, Actor Manuel Jesús Bravo.

57 Constitución Política, artículo 102.- "El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación."

58 Con auto de 28 de febrero de 2007, se ofició a la EAAB, al Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) del Distrito Capital y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) para que señalaran "su eventual responsabilidad en el mantenimiento del Humedal El Burro" (Folio 489 del cuaderno principal).

59 Folios 496 a 499 del cuaderno principal.

60 Folios 490 y 491 del cuaderno principal.

61 Folios 500 a 502 del cuaderno principal.

62 Haciendo uso de la fórmula Vp = Vh (I. final) (abril/2007)

(I. inicial)(enero/1995)

63 "La restauración debe llevar a restituir el estado en que se encontraba el recurso natural antes de que se produjera el daño. Para evaluar ese estado se podrían usar datos históricos y datos de referencia (características normales del recurso natural de que se trate).". LIBRO BLANCO DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL. Comisión Europea de Derechos Humanos. Año 2000.Pag. 22. http://europa.eu.int.