RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ESTATUTO DE BOGOTA _ Carácter Legal. NORMA CONSTITUCIONAL DISTRITO CAPITAL. Régimen Jurídico Aplicable.

Ver Decreto Nacional 1421 de 1993

La expedición del Decreto 1421 se fundamenta en una competencia otorgada directamente por la Constitución Nacional, frente a la circunstancia de no haber sido expedidas por el legislador las normas sobre el Régimen Especial del Distrito Capital dentro del plazo establecido en el mismo artículo 41 Transitorio, al no expedirse la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, dentro de los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución, el Gobierno quedó habilitado como legislador para suplir las funciones del Congreso en esta materia, de tal manera que los actos expedidos por el Gobierno en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 41 transitorio de la Carta son de naturaleza legislativa y tiene por lo tanto la misma fuerza que la ley. Las normas aplicables al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá serán, en primer lugar las que expresamente señale la Constitución para el mismo, esto es, las contenidas en el Título XI, capitulo 4, artículos 322 a 327, que tratan de su régimen especial; en segundo lugar, las leyes especiales que se dicten para el Distrito Capital, a las cuales queda asimilado el Decreto 1421 de 1993, y por último, en ausencia de disposiciones especiales constitucionales o legales, las normas vigentes para los municipios.

Consejo de Estado _ Sala de lo Contencioso Administrativo _ Sección Primera - Santa Fe de Bogotá, D.C., tres de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Consejero ponente Dr. Yesid Rojas Serrano.

Referencia: Expediente No. 2731 Decretos del Gobierno. Actor: Domingo Banda Torregroza.

El Ciudadano Domingo Banda Torregroza obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda de esta Corporación la declaratoria de nulidad parcial del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, expedido por el Gobierno Nacional, Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

El actor concreta su petición a las partes que rezan ...o ajeno... ...asuntos... y por interpuesta persona..., correspondientes al numeral 1 del ya citado artículo 29, mediante el cual el Ejecutivo estableció las conductas incompatibles con el ejercicio del cargo de Concejal del Distrito Capital o, lo que es lo mismo, el Régimen de Incompatibilidades ad_hoc para el Concejo de Santa Fe de Bogotá.

NORMAS CITADAS COMO VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

En el escrito de demanda se citan como violados por el acto acusado, el preámbulo y los siguientes artículos de la Constitución Nacional: 322, inciso 2o.; Transitorio 41; 312 inciso 2o.; 29; 113; 114; 123; 23 y 311.

En apoyo de sus pretensiones aduce el actor, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1o. Los artículos 322, inciso 2 y transitorio 41 resultan infringidos porque el Ejecutivo autorizado exclusivamente para la expedición de un régimen especial en lo político, lo fiscal y lo administrativo, abusando de su competencia establece un régimen ad_hoc de incompatibilidades para los concejales de Santa Fe de Bogotá.

2o. Se infringe el artículo 312, inciso 2 por la usurpación de la competencia que esta disposición otorga al Congreso, para determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales. No puede el Ejecutivo so pretexto de la expedición de un régimen especial para el Distrito Capital desarrollar legislativamente el inciso 2 del art. 312 de la Carta, cuando no existe todavía una ley que determine las calidades, inhabilidades, incompatibilidades y régimen disciplinario de los concejales como servidores públicos.

3o. Hay violación del artículo 29 de la Carta Política, especialmente por parte de las expresiones genéricas, ambiguas y equívocas, O AJENO ASUNTOS O POR INTERPUESTA PERSONA, pues al consagrar institucionalmente un principio genérico de similitud punitiva disciplinario y penal, constituyen una violación al postulado de DEMOSTRABILIDAD exigido por la Constitución (arts. 29 y 6), para la calificación de toda conducta punible, que supone no sólo la claridad normativa de la descripción de una conducta sino la comprobación de ésta. No es viable condenar por una conducta que por insuficiente, equívoca, genérica y ambigua no se pueda demostrar. Del tenor literal del numeral 1 del artículo 29 acusado, se desprende la indebida exigencia a todos los concejales de comprobar, invirtiendo así la carga de la prueba, que NO GESTIONABAN, para no ser condenados por incurrir en la susodicha incompatibilidad, cuando quiera que les sea imputada.

4o. También aparecen violados los artículos 113, 114 y 123 de la Carta Magna por parte del acto acusado, porque las expresiones que contiene con significados genéricos, ambiguos y equívocos, dan lugar a que el juzgador asuma el papel de legislador, sustituya, de facto a éste y describa conductas, faltas o tipos punibles, para imputarlos y sancionarlos. Tales eventos configuran una usurpación de la competencia del Congreso y un desconocimiento a los principios constitucionales de la separación de los poderes y de la constitucionalidad y legalidad de las funciones públicas.

5o. Resulta también violado el derecho de petición por cuanto el texto de la norma es contradictorio ya que reconoce la existencia de tal derecho (inciso primero) pero, a renglón seguido, lo niega mediante la prohibición de: Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las autoridades distritales....

Además, pedir y/o formular peticiones (aún a nombre de la comunidad que se representa), según las acepciones acusadas, resultan ser una especie o forma de gestión, ante lo cual se debe concluir que un concejal no puede pedir o gestionar para la comunidad en general, por ejemplo, la construcción de una escuela pública o exigir la legalización de su contratación cuando quiera que tales peticiones se formulen fuera de la sede del Concejo donde ejerce su competencia estatuída en el artículo 313 de la C.N.

6o. La violación del artículo 311 se configura por cuanto el amplio y genérico tenor literal de la norma y sus expresiones impugnadas (o ajeno y asuntos) excluye y/o prohibe las conductas para funcionales o para competentes del Municipio como entidad fundamental de la división político _ administrativa del Estado, tales como prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demanda el servicio local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, etc.

7o. El preámbulo de la Constitución se infringe porque la disposición acusada desconoce los postulados y propósitos contenidos en él, cuando somete la gestión mandataria de los concejales a una férrea camisa de fuerza, injusta o inequitativa, determinada y manejada por el criterio y el arbitrio del juzgador encargado de otorgarle cabal y definido sentido a las prohibiciones por incompatibilidad, acusadas en ésta.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El apoderado judicial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda. Fundamenta su solicitud en los argumentos que se resumen a continuación:

El Decreto 1421 de 1993 fue expedido con base en el artículo transitorio 41 de la Constitución Nacional y por ello tiene la misma fuerza que la ley.

El ejecutivo al dictar el decreto acusado no se extralimitó en sus funciones ni usurpó las del Congreso porque actuó como legislador.

El Decreto 1421 de 1993 es una norma especial que regula materias de manera expresa y por lo tanto tiene la plena capacidad de regular las conductas censuradas.

Cuando el Constituyente dispuso que el régimen político, fiscal y administrativo para el Distrito de Santa Fe de Bogotá será el que determinen la Constitución, las leyes especiales y las disposiciones vigentes para los municipios, imprimió una claridad para la ciudad en cuanto a que podría tener un complejo normativo autónomo que le otorgará una característica especial, con una estructura político-administrativa independiente.

Finalmente la parte demandada propone la excepción de falta de jurisdicción y de competencia del Consejo de Estado, toda vez que de conformidad con la naturaleza del acto demandado, juzgar su exequibilidad corresponde a la jurisdicción constitucional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado después de hacer juiciosas reflexiones sobre la naturaleza jurídica del Decreto 1421 de 1993 empieza considerando que el Gobierno Nacional no usurpó competencia alguna al expedir el acto impugnado, pues tenía plena facultad para hacerlo, al cumplirse los dos años concedidos al Congreso por el Constituyente, sin que éste desarrollara los aspectos contenidos en los artículos 322, 323 y 324 de la Carta.

Entrando ya a las particularidades del caso sub exámine, la señora Procuradora se refiere a las normas constitucionales citadas como violadas, en los términos que a continuación se sintetizan:

El Gobierno, por virtud de la habilitación legislativa que le otorgó el artículo 41 transitorio asumía una facultad plena y soberana, similar a la del Congreso.

En el artículo 322 de la Constitución Política, se indica que el Régimen Especial para el Distrito Capital será, en principio y como norma preferente, el establecido en la Constitución, tanto en lo general como en lo especial; en segundo orden, el que establezcan las leyes especiales, y en tercer lugar, las disposiciones vigentes para los municipios, aplicables en los eventos en que se presenten vacíos legislativos.

Dada la naturaleza legislativa del Decreto 1421, podía el Gobierno, sin incurrir en usurpación de competencias determinar el régimen de incompatibilidades, que es, además del establecido en la Constitución Política (artículo 323), el propio que establezca la ley especial en este caso el Decreto 1421 de 1993, expedido con fundamento en la competencia otorgada por el artículo 41 transitorio.

En relación con la presunta violación del artículo 312 de la Carta, resultan valederos los argumentos anteriormente expuestos para demostrar que no hubo usurpación de competencias.

Para hacer alusión al artículo 29 de la C.N también citado como violado en la demanda, dice la Procuraduría que no se puede confundir lo punitivo es decir, lo que es inherente al poder sancionatorio, con un régimen de prohibiciones, no obstante de ambos predicarse el carácter de prohibiciones. La transgresión del mandato prohibitivo podrá acarrear sanción, pero en la norma acusada no se indica la misma, pues lo que allí se establece es un postulado de comportamiento.

Las incompatibilidades señaladas en el artículo 29 acusado, contienen un supuesto que prohibe, y que en el evento de realizarse es considerado causal de mala conducta que deberá ser objeto del juicio respectivo si a él se diere origen.

No se ha invertido la carga de la prueba como lo aduce el actor. La norma se limita a prohibir un comportamiento que considera lesivo a sus intereses, pero en ningún caso le impone al Concejal la obligación de probar que no gestionaba.

No se precisa violación alguna de los artículos 113, 114 y 123 de la Constitución Nacional por parte del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993. Pues como ya se indicó, siendo la expedición del precitado decreto el ejercicio por parte del Gobierno de una facultad legisladora directa otorgada por el Artículo 41 transitorio de la Carta, este es la ley.

Finalmente, no encuentra la Delegada que la disposición acusada contravenga el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Carta, lo restrinja y desnaturalice cuando establece la incompatibilidad de gestionar asuntos ante las autoridades distritales; por el contrario, la norma reafirma la existencia de este derecho fundamental. La gestión de asuntos difiere del derecho de petición que le permite a todas las personas acudir a las autoridades y presentar peticiones por motivos de interés general o particular y obtener de ellas pronta resolución.

Durante el traslado corrido a las partes para alegar de conclusión, ni el demandante ni el demandado hicieron uso de él.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En relación con la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por la entidad demandada, la Sala estima que no está llamada a prosperar porque la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de octubre de 1994, dirimió en favor de esta Corporación el conflicto de jurisdicción que se había suscitado entre la misma y la Corte Constitucional para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra el Decreto 1421 de 1993.

En lo que respecta al fondo del asunto, la Sala considera pertinentes las siguientes reflexiones:

El Decreto 1421 de 1993 uno de cuyos artículos se acusa en esta oportunidad fue dictado por el Gobierno Nacional en virtud de facultades que a éste le concedió el Constituyente en el artículo 41 Transitorio de la Constitución Nacional, que dispuso:

Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez, expedirá las normas correspondientes.

Significa lo anterior, que la expedición del Decreto 1421 se fundamenta en una competencia otorgada directamente por la Constitución Nacional, frente a la circunstancia de no haber sido expedidas por el legislador las normas sobre el régimen especial del Distrito Capital dentro del plazo establecido en el mismo artículo 41 Transitorio. Al no expedirse la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, dentro de los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución, el Gobierno quedó habilitado como legislador para suplir las funciones del Congreso en esta materia, de tal manera que los actos expedidos por el gobierno en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 41 transitorio de la Carta son de naturaleza legislativa y tienen por tanto la misma fuerza que la ley.

Ya esta Sala, dentro del expediente 2651, en providencia de febrero 18 de 1995, con ponencia del Dr., Miguel González Rodríguez, al respecto expresó:

La interpretación lógica y sistemática de la facultad supletoria asignada al Gobierno Nacional en dicha norma transitoria lleva a concluir que el Decreto expedido con fundamento en ella tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, lo que equivale a decir, que desde el punto de vista material jerárquico constituye un acto de naturaleza legislativa.

Por su parte, el inciso 2 del artículo 322 de la Constitución Política, refiriéndose al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, dice:

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

De conformidad con el ordenamiento pretranscrito las normas aplicables al Distrito capital de Santa Fe de Bogotá serán en primer lugar las que expresamente señale la Constitución para el mismo, esto es, las contenidas en el Título Xl, Capítulo 4, artículos 322 a 327, que tratan de su régimen especial; en segundo lugar, las leyes especiales que se dicten para el Distrito Capital, a las cuales queda asimilado el Decreto 1421 de 1993, y por último, en ausencia de disposiciones especiales constitucionales o legales, las normas vigentes para los municipios.

En otras palabras, de acuerdo con la jerarquía de las normas que establece el inciso 2 del artículo 322 de la Carta, a falta de disposición constitucional para el régimen especial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, son aplicables las normas especiales que para el mismo se dicten, como en este caso, es el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, que conforme a lo ya expuesto es ley y por lo tanto, mediante él, puede el Gobierno establecer incompatibilidades en los casos en que la Constitución no se refiera a ellas.

Ahora, tal como lo dijo la Sala en sentencia de febrero 9 del presente año, dentro del expediente No. 2651, con ponencia del Dr. Miguel González Rodríguez:

De otra parte, el artículo 293 de la Constitución Política defirió a la ley la determinación de las calidades, incompatibilidades e inhabilidades de los ciudadanos elegidos por voto popular y nada impide que una ley especial, como lo es el Decreto 1421 de 1993, pueda regular tales aspectos máxime si el artículo 322 de la Carta permite que a través de leyes especiales se determine el régimen administrativo del Distrito Capital, dentro del cual no resultan ajenas las prohibiciones a que se contraen las normas acusadas.

Por las anteriores consideraciones, no prosperan los cargos 1o., 2o. y 4o. en los cuales dice el actor que el acto impugnado viola los artículos 322, inciso 2; transitorio 41, 312, inciso 2o., 113, 114 y 123 de la Constitución Nacional.

Tampoco se observa la violación del artículo 29 de la Carta Magna cuando la norma acusada establece para los Concejales del Distrito Capital las prohibiciones de gestionar en nombre propio o ajeno, asunto ante las entidades distritales o ser apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, y ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquel o estas tengan participación.

No hay contradicción entre la norma constitucional citada como infringida y la legal acusada, pues las situaciones contempladas en cada una de ellas son diferentes. Mientras el debido proceso implica una actuación, un juzgamiento, ya sea judicial o administrativo, que debe adelantarse de conformidad con pautas y garantías que trae la misma norma; las prohibiciones establecidas en el Decreto se limitan a sentar una norma de conducta y de comportamiento, que únicamente en el caso de ser violada, según comprobación que haga el Estado, podría generar la actuación de la autoridad competente y la consiguiente sanción.

La norma acusada simplemente prohibe un comportamiento en consideración a la ética y la moral, otra cosa es que la transgresión de ese mandato origine la actuación judicial o administrativa de la autoridad dentro de la cual debe observase el debido proceso con la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la garantía indescartable del derecho de defensa.

Respecto de la alegada violación del artículo 23 de la Constitución Política en el cual se consagra el derecho de petición debe observar la Sala que tampoco se estructura en el caso sometido a estudio. Baste con hacer notar que la misma norma acusada al establecer las incompatibilidades deja a salvo el mencionado derecho, cuando en su primer inciso ordena: Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los Concejales... (subraya la Sala).

Y es que, no puede confundirse como parece creerlo el actor, el derecho de petición consagrado como derecho fundamental en el artículo 23 de la Carta Política, concedido en beneficio de toda persona, con la gestión de asuntos en nombre propio o ajeno o con el ejercicio profesional de la abogacía en calidad de apoderados o defensores en los procesos. Aunque en ambos casos puede existir un interés particular, los objetivos, los presupuestos y el mismo trámite son diferentes.

Finalmente, se dice en el escrito de demanda que el acto impugnado viola el preámbulo de la Constitución Nacional, porque al establecer las prohibiciones somete la gestión mandataria de los Concejales a una férrea camisa de fuerza, injusta e inequitativa, desconociendo la forma de democracia participativa local que tiene el régimen municipal y los postulados del interés general, la defensa y el bienestar de los asociados y el derecho de los ediles a participar de manera cívica y política en la administración municipal.

Este último cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, de una parte porque como ya quedó expresado el Gobierno estaba facultado por el Constituyente para dictar el Decreto 1421 de 1993; que este tiene fuerza de ley y en consecuencia podía mediante él establecer las prohibiciones que ahora se impugna. De otra, el régimen de incompatibilidades, contrariamente a lo afirmado en el cargo, debe entenderse encaminado a preservar los intereses generales de la administración y de la ciudadanía, frente al interés particular; a lograr gestiones administrativas y judiciales transparentes y a conservar el derecho a la igualdad.

Ahora, la actividad y la participación de los concejales en la administración distrital, en manera alguna podrían considerarse eliminadas por las incompatibilidades consagradas en el acto acusado, pues aquellas puede realizarse a través del ejercicio de las funciones que competen al Concejo estipuladas en el mismo Decreto 1421 de 1993, artículo 12, y de las acciones de que son titulares todos los ciudadanos de conformidad con la Constitución y la ley.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 2 de marzo de 1995.

Libardo Rodríguez Rodríguez, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Miguel González Rodríguez, Yesid Rojas Serrano.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la Providencia de 18 de febrero de 1995, Exp. 2651, Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez. Las sentencias de 3 de marzo de 1995, Exp. 2691, Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez, Actor: Néstor Guillermo Franco González y Exp. 2692, Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano, Actor: Domingo Banda Torregroza, también tratan del Estatuto de Bogotá.