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  Sentencia C-755 de 2008 Corte Constitucional
 
  Fecha de Expedición: 30/07/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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SENTENCIA C-755/08

Referencia: expediente D-7160

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28, literales c) y g), de la Ley 48 de 1993, "por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización".

Demandante: Mercedes Olaya Vargas

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)

LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,

en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, la ciudadana Mercedes Olaya Vargas presentó acción pública de inconstitucionalidad contra los literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, "por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización".

Por auto de febrero 7 de 2008, el Magistrado sustanciador admitió la demanda en referencia y ordenó su fijación en lista. Así mismo, dispuso dar traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto a los señores Presidentes de la República y del Congreso, al igual que a los Ministros del Interior y de Justicia, y de Defensa Nacional; al Director General de la Policía Nacional y al Comandante General de las Fuerzas Militares; a las Facultades de Ciencias Jurídicas de las Universidades Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Externado de Colombia y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, con el objeto de que, si así lo estimaban, conceptuaran sobre la constitucionalidad de los artículos demandados.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de acciones, la Corte Constitucional procede a decidir.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto atinente, resaltando lo demandado:

"Ley 48 de 1993

(marzo 3)

Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización.

El Congreso de la República de Colombia,

Decreta:

… … …

Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

… … …

c) El hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera;

… … …

g. Los casados que hagan vida conyugal;

… … …"

III. LA DEMANDA

La ciudadana demandante considera que los literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 violan la Constitución Política, así: el primero de ellos, el preámbulo y el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13, mientras el literal g) desconoce, además del derecho a la igualdad, le determinado en el artículo 42 superior.

Recordando algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, con relación a la protección que se otorga a la familia "sin necesidad del matrimonio y sin necesidad de la heterosexualidad", expone los siguientes argumentos:

Sobre el literal c) acusado, considera que resulta discriminatorio por cuanto solamente contempla la exención al servicio militar en tiempo de paz, del hijo único (hombre o mujer) de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, excluyendo sin una razón constitucional válida al padre que se encuentre en alguna de las circunstancias a que se refiere la disposición acusada.

Cuando este literal demandado remite a "la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera", discrimina sin razón objetiva y razonable suficiente a su equivalencia sexual o de género y "no contempla los casos del padre cabeza de familia, donde como se ha dicho por la jurisprudencia de la Corte Constitucional se privilegia la protección del hijo".

Por su parte, expresa que el literal g) acusado viola los artículos 13 y 42 de la Carta Política, al referirse exclusivamente a los "casados que hagan vida conyugal", sin tener en cuenta la unión marital de hecho o a la familia conformada por vínculos naturales que también se encuentran protegidas constitucionalmente según el artículo 42 superior.

Anota que "la familia no requiere la vinculación jurídica a través del matrimonio, también permite la vinculación natural, y en esa medida también se protegen los hijos habidos y los que están por nacer, y se protege también la familia aún sin hijos, pues todo ello hace parte del libre desarrollo de la personalidad (art. 16 Carta)".

De tal manera, la demandante solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de los literales c) y g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

IV. INTERVENCIONES

1. Policía Nacional de Colombia.

Interviene en la presente acción de inconstitucionalidad el Secretario General de la Policía Nacional de Colombia, solicitando a la Corte la declaratoria de exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas, en el entendido que se declare también la exención de prestar el servicio militar obligatorio a "los integrantes de una unión marital de hecho que hagan vida conyugal de conformidad con la ley" (f. 6 cd. inicial).

Como fundamento de su solicitud, en relación con el literal c) del artículo 28 la Ley 48 de 1993 se refiere a la sentencia C-184 de 2003, mediante la cual se declaró exequible la Ley 750 de 2002, que protege a la mujer infractora cabeza de familia, entendiendo que la norma debe ser aplicada también a los hombres que se encuentren en la misma situación, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley, en aras del derecho a la igualdad. Así, con fundamento en el antecedente jurisprudencial citado, solicita la exequibilidad condicionada respecto de ese literal.

Frente al literal g) demandado, aduce la protección constitucional que la Carta Política otorga a la familia como base fundamental de la sociedad y del Estado, bien sea conformada por vínculos jurídicos o naturales, razón por la cual considera que dicha institución no puede ser objeto de discriminación.

Por tanto, afirma que de la confrontación de las disposiciones impugnadas con las normas de la Carta Política, se observa que "aquéllas establecen una discriminación injustificada en relación al cónyuge de una unión matrimonial y de una unión marital de hecho".

2. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

El Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, presenta un concepto emitido sobre la demanda en cuestión por un profesor de dicha facultad, quien luego de hacer un breve recuento sobre la protección constitucional otorgada a la mujer cabeza de familia en la sociedad, se refiere a la posición asumida por la jurisprudencia para hacer extensivos sus beneficios a los varones que estén en las mismas circunstancias. Tomando entonces los argumentos que han servido de fundamento a la Corte Constitucional, concluye expresando que comparte el criterio de la demandante en cuanto aduce que el literal c) acusado establece una discriminación no justificada contra el varón y, por lo tanto, debe ampliarse la exención del servicio militar al hijo único del padre que se encuentre en las mismas condiciones que la madre cabeza de familia.

En relación con el tratamiento a la pareja en unión permanente, expresa que al respecto es considerable el número de sentencias de la Corte Constitucional, tanto en tutela como en control de constitucionalidad, en los que dicha corporación se ha pronunciado en pro de la igualdad de trato entre las parejas casadas y en unión permanente, como mandato directo de la Carta Política.

Manifiesta que si la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, a la luz del artículo 42 de la Constitución, y sus miembros gozan de igual protección, no existen razones jurídicas que validen un tratamiento diferente entre quienes se han unido bajo las formalidades establecidas y aquéllos que no lo han hecho así, pero también conforman una familia.

Agrega que "aun cuando no faltan las voces que reclaman un tratamiento especial para matrimonio, con el apropiado argumento de que para la sociedad es preferible que las parejas se unan bajo los presupuestos jurídicos por las ventajas que apareja en materia de publicidad, estabilidad, certeza de la filiación, fidelidad y compromiso (algo que olvidó nuestro constituyente), no puede llegar hasta el nivel de discriminar la pareja que se constituye por los hechos, como sucede precisamente con la norma demandada, que excluye sin razón valedera a los miembros de la unión marital de hecho" (f. 34 cd. inicial).

Las consideraciones sobre las parejas homosexuales que también incluye este interviniente, no serán tomadas en cuenta, por cuanto de la demanda, como más adelante volverá a puntualizarse, ningún cargo se desprende que conduzca a efectuar análisis de esa naturaleza.

3. Ministerio de Defensa Nacional.

Mediante apoderada, el Ministerio de Defensa Nacional interviene en la presente acción de inconstitucionalidad, efectuando inicialmente referencia a la noción de las exenciones a prestar el servicio militar, contenidas en la Ley 48 de 1993, y a las condiciones que para ello se requieren.

Aludiendo a la jurisprudencia constitucional, concretamente a las sentencias C-184 y 964 de 2003, expresa que la verdadera intención de la Corte al otorgar prerrogativas a los padres cabeza de familia, no fue defender la supuesta vulneración del derecho a la igualdad frente a la madre cabeza de familia, sino establecer mecanismos de protección al menor, "por cuanto el constituyente al hacer alusión a la protección de la madre cabeza de familia en el artículo 43 de la Carta Política, no lo hizo extensivo a los hijos menores hombres que sufran esta condición".

Luego de transcribir y analizar apartes de las sentencias citadas, concluye que al examinar el artículo 28, literal c), de la Ley 48 de 1993, se debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido que la misma ha de ser también aplicada a los hijos de padres cabeza de hogar, "ya sean menores o mayores de edad, no como lo pretende hacer valer la accionante, pues es claro que para la jurisprudencia Constitucional Colombiana, la protección de la madre cabeza de hogar preestablecida en el artículo 43 de la Constitución Política de 1991, no es extensiva a los padres que tienen la misma situación".

Agrega que la norma presenta una clara desigualdad frente al hijo único de padre cabeza de hogar, que se encuentra discriminado frente al hijo de mujer que se encuentre en esas mismas condiciones, pues en los términos de la norma acusada no tiene la posibilidad de solicitar la exención para prestar el servicio militar obligatorio.

Manifiesta que, en todo caso, "según los procedimientos adoptados por la Dirección de Reclutamiento, se ha adoptado la política de no incorporar a las filas, ya sea a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, a jóvenes que acrediten las exenciones consagradas en la Ley 48 de 1993, y que en el caso para los hijos únicos, no se hace ninguna distinción".

De otra parte, respecto del literal g) de la Ley 48 de 1993, se refiere someramente al artículo 42 de la Constitución Política, en el cual se consagra la familia como el núcleo esencial de la sociedad.

También se recuerda en esta intervención la jurisprudencia constitucional, en tanto reconoce la protección a la familia constituida por vínculos jurídicos o naturales, y expresa que el literal g) de la norma acusada establece una clara discriminación entre la unión marital de hecho y la familia constituida por vínculos jurídicos, sin que "existan razones de juicio para excluir al ciudadano que por voluntad suya y de su pareja hayan decidido conformar un núcleo familiar, siendo un deber constitucional su protección".

Ante ello, resalta que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas debe precisar que los jóvenes que conformen una unión marital de hecho, por lapso mayor o inferior a dos años, para ser acreedores de la exención que trata el literal g) debatido, en el momento de estar definiendo su situación militar tal unión debe ser estar declarada, conforme a lo dispuesto en la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, cumpliendo alguno de los siguientes requisitos (f. 44 cd. inicial):

"1. Escritura Pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centro legalmente constituido.

3. Sentencia judicial, mediante a los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera instancia."

También incluye algunas observaciones sobre la discriminación que apenas menciona la actora respecto de las parejas homosexuales, que no son del caso atender por la ya referida ausencia de sustento en la demanda.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación en concepto N° 4517 de abril 4 de 2008, solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, con el fin de que se extienda ese beneficio a los hijos únicos de los hombres viudos, divorciados, separados o padres cabeza de familia, al hallarse en la misma situación familiar que los hijos únicos de madres cabeza de familia, que según la norma acusada están eximidos de la prestación del servicio militar.

Respecto del literal g) del artículo 28 de la misma ley, pide igualmente la declaratoria de exequibilidad "a condición" de que se extienda el beneficio de exención del servicio militar a los compañeros permanentes que hagan vida en común, singular y con vocación de permanencia debidamente comprobada.

Se apoya el Ministerio Público en el deber constitucional de todos los colombianos de tomar las armas cuando así lo exijan las necesidades públicas, en los términos establecidos en los artículos 216 y 95-3 de la Constitución Política. Indica a su vez, que ese artículo 216 superior delega en la ley la determinación de las condiciones que permiten la exención del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

Señala que el ejercicio de dicha facultad es amplio, como quiera que la Carta Política no establece ningún parámetro para determinar las causales eximentes. Con todo, agrega que en su establecimiento el legislador no puede desconocer los principios y valores que consagra la Constitución, y en ese sentido ha de obrar de manera "racional, proporcionada y consistente, de forma que no vulnere dicho valores".

Pone de presente que en ejercicio de dicha facultad, el legislador expidió la Ley 48 de 1993, la cual en el artículo 28 contempla las causales de exención a la prestación del servicio militar obligatorio en tiempos de paz, persistiendo la obligación, para poder alegar esa prerrogativa, de inscribirse para definir la situación militar durante el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad o durante el último año de educación secundaria. De la misma manera, señala que se deberá pagar la respectiva cuota de compensación militar, si es del caso.

Luego de hacer una breve alusión a la finalidad de las exenciones, así como a la protección constitucional de la familia, que consagra el artículo 42 de la Constitución Política, apunta en ese contexto al principio de igualdad en virtud del cual las autoridades están en la obligación de dar un trato similar a quienes se encuentren en las mismas condiciones, "de tal manera que todo trato desigual deberá estar justificado".

Para el Procurador General de la Nación, la obligación de prestar el servicio militar obligatorio se ve desplazada por la protección constitucional a la familia cuando se trata de hijos únicos. Así, "respondiendo a la ampliación del concepto de familia", es lo cierto que la Constitución señala expresamente en su artículo 42 que "las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja", norma que se debe complementar con la observancia del principio de igualdad, especialmente de género, que consagra el artículo 43 ibídem.

Agrega que si bien existe una específica protección constitucional a la mujer, particularmente a la madre cabeza de familia, en el caso del literal c) acusado no hay cabida para distinción de género, por cuanto el beneficio se otorga con independencia de la situación económica y social en que se encuentren las personas, pues lo que se busca es priorizar los lazos de afecto que existen entre madres o padres de hijos únicos. Por ello, el Ministerio Público no encuentra ninguna justificación para establecer una exención solamente para el hijo único de madre viuda, divorciada, separada o madre cabeza de familia, pues la privación de aquél será igualmente gravosa para el padre puesto en las mismas condiciones.

En cuanto a la acusación contra el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, según el Ministerio Público se afecta el principio de igualdad en tanto consagra un beneficio para quienes tienen la calidad de "casados", con exclusión de los compañeros permanentes; el hecho de no estar fundada la relación en un contrato solemne en los términos del Código Civil, no establece para el caso que se examina una diferencia de hecho suficiente que permita el trato diferenciado, en un aspecto que busca proteger a la familia y a la pareja.

Siendo ello así, la unión marital de hecho y el vínculo matrimonial coinciden en los aspectos fundamentales por cuanto ambas constituyen una familia y en ese sentido tienen las mismas finalidades, como son: realizar una comunidad de vida, cohabitación, singularidad de la relación, trabajo, ayuda y socorro mutuo, razón por la cual en la mayoría de los casos no se encuentra justificada la diferencia entre esposos y compañeros permanentes, como reiteradamente lo ha establecido la Corte Constitucional.

En lo relativo a parejas que hacen vida en común, manifiesta el Procurador que a pesar de la distinción creada por la norma la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, acatando la jurisprudencia constitucional al respecto, no efectúa distinción alguna entre las parejas casadas o en unión marital de hecho para la concesión del beneficio, siempre y cuando dicha unión esté debidamente comprobada en los términos de la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005).

Entonces expresa que "el beneficio legal de la exención de prestar el servicio militar debe hacerse extensivo a las parejas de compañeros permanentes, como de hecho se ha venido reconociendo por vía de tutela y por las propias autoridades administrativas". Opina, así mismo, sobre las uniones entre homosexuales, acotaciones que, como a continuación se indica, no tienen fundamento en la demanda que de lugar a pronunciamiento alguno por parte de esta corporación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Primera. Competencia

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4°, de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de la acusación contra una ley.

Segunda. El asunto que se debate

La demandante acusa el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por cuanto en su concepto vulnera el derecho a la igualdad y el preámbulo de la Carta, al establecer como exentos de prestar el servicio militar a los hijos únicos de "mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera", sin que se haga extensiva a los hijos únicos de hombres que se encuentran en alguna de las mencionadas condiciones.

Plantea también un cargo contra el literal g) del mismo artículo, por presunta vulneración del derecho a la igualdad y la protección constitucional de la familia que consagra el artículo 42 superior, aduciendo como razón de inexequibilidad que la exención de prestar el servicio militar solamente se refiera a los "casados que hagan vida conyugal", desconociendo con ello que las uniones maritales de hecho también gozan de protección constitucional.

De otra parte, al final del párrafo segundo del punto 3.2 de la demanda, luego de mencionar algunas providencias de esta corporación, la actora anota que "se protege la familia como núcleo esencial de la familia (sic), sin necesidad del matrimonio y sin necesidad de la heterosexualidad", lo cual vuelve a escribir hacia el final del libelo (segundo párrafo de la página 4, "quien hace vida conyugal en unión libre, bien heterosexual o bien relación homosexual"), lo que parecería citado de paso, pero sin ninguna explicación, alegación o petición consecuente, específica, clara, cierta ni suficiente.

Impide así inferir cuál es su propósito, ni si está requiriendo alguna consideración, menos con qué fundamento o sentido aduce confrontación con algún texto constitucional; esto es, deja a la Corte sin materia alguna que amerite su pronunciamiento.

Tercera. La obligación de prestar el servicio militar

3.1. La Corte Constitucional en sentencia C-479 de agosto 13 de 1992, con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, señaló:

"El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción, el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado menos aún les está permitida la trasgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan".

En el preámbulo de la Constitución Política de 1991, se invocan los valores que la orientan y las metas hacia las cuales se encuentra dirigida su acción, como el fortalecimiento de la unidad nacional y el aseguramiento a sus integrantes de la vida, la convivencia, la libertad y la paz, entre otros. Se trata de principios y valores que deben ser observados tanto por los habitantes de la comunidad nacional como las instituciones públicas. En ese orden de ideas, la Carta Política consagra en su artículo 95 (Capítulo 5° del Titulo II), los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano, entre los cuales está en el numeral 3° "respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales".

Por su parte, el artículo 216 superior señala como obligación de todos los colombianos "tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo" (no está en negrilla en el texto original).

3.2. Para reglamentar el servicio de reclutamiento y movilización, fue expedida la Ley 48 de 1993, que en su artículo 10° dispone la obligación de definir la situación militar, en los siguientes términos:

"ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio."

Así mismo, el artículo 14 de la referida ley establece del siguiente modo la inscripción de los varones a fin de definir su situación militar:

"ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.

PARÁGRAFO 1°. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.

PARÁGRAFO 2°. La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente".

Ahora bien, no obstante que la prestación del servicio militar es una obligación constitucional, como se explicó, lo cierto es que la Carta Política también señala que dicho compromiso puede ser objeto de eximentes así como de prerrogativas, defiriendo a la ley las condiciones en que ello tendrá lugar.

3.3. Para el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 contempla las exenciones y aplazamientos a la obligación de prestar el servicio militar en tiempo de paz, conservando el deber de inscribirse y pagar la cuota de compensación militar. Ello se funda en diversas circunstancias, como asuntos religiosos, condenas que tengan penas accesorias, situaciones de orfandad, hijos de padres incapacitados para trabajar, hermanos o hijos de quien haya muerto o adquirido inhabilidad absoluta y permanente en combate, inhábiles relativos y permanentes, y las que son objeto de cuestionamiento en esta demanda, contenidas en los literales c) y g) del artículo mencionado.

Cuarta. La exención al hijo único de prestar el servicio militar en tiempo de paz y la Constitución Política

4.1. El literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 establece como una de las exenciones a la prestación del servicio militar en tiempo de paz, la calidad de "hijo único, hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera", norma que tiene como antecedente inmediato la misma exención que respecto de los hijos únicos se establecía en la Ley 1ª de 1945.

Ante todo ha de reiterarse que conforme al artículo 216 de la Carta Política, corresponde al legislador señalar las condiciones eximentes de la prestación del servicio militar, potestad ésta que se encuentra dentro de la órbita general de competencia que al Congreso le asigna el artículo 150 ibidem para expedir las leyes en todos los ramos de la legislación, la cual sin embargo, tiene como límite necesario la observancia estricta de los principios y valores que conforman la Constitución.

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que uno de los principios fundamentales de la Carta Política es el reconocimiento, sin discriminación alguna, de la primacía de los derechos inalienables de la persona y el amparo de la familia como institución básica de la sociedad, tal como se señala de manera expresa por el artículo 5° de la Constitución, norma que guarda estricta armonía con el artículo 42 superior, en el que se establece, entre otras cosas, que las relaciones familiares tienen como base la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco entre sus integrantes, lo que se encuentra igualmente en armonía con el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 superior.

4.2. El reconocimiento que el Estado colombiano formula a la familia como institución básica de la sociedad, supera con creces el elemento puramente biológico, para darle cabida a aspectos de orden psicológico, en virtud de los cuales ese núcleo humano que se forma por los lazos de la consanguinidad, la afinidad, la adopción, el afecto, merece una protección social porque en él se forma, crece y desarrolla el individuo que se integrará posteriormente a la vida cívica, social, económica y democrática.

Como es conocido, tanto en el derecho como en la sociología, al lado de la familia extensa en la cual quedan comprendidos los diversos grados de parentesco, existe el concepto más restringido de familia, circunscrito al vínculo entre padres e hijos y a las relaciones paterno-filiales, fuente de precisos deberes y derechos en el plano jurídico.

4.3. Por diversas circunstancias, la familia en esa concepción restringida puede encontrarse reducida, a tal punto de quedar constituida solamente por uno de los progenitores y un único descendiente, hombre o mujer. En tal caso la relación paterno-filial o materno-filial adquiere una mayor connotación para cada uno de sus integrantes, pues los lazos afectivos quedan concentrados hacia el otro único integrante.

La protección constitucional, en consecuencia, ha de tener en cuenta esa especial circunstancia, para desarrollar a cabalidad el principio conforme al cual se debe especial protección a la familia por parte del legislador.

4.4. Resulta innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo. Por su propia índole, tal separación implica una afectación de carácter psicológico que, cuando se trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia, pues en tal caso el progenitor o la progenitora que convivía con él queda forzado a la soledad, con las implicaciones de desprotección que de allí pueden derivar.

En razón de ello, la exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la Ley 48 de 1993, para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo único, resulta acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben siempre acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, como se ha visto, se ajusta a las prescripciones de la Carta Política.

Con todo, al establecer tal exención sólo con respecto al hijo único de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una discriminación no justificada ni razonable respecto del varón (viudo, divorciado, separado o soltero) que se encuentre en las mismas circunstancias fácticas, tenidas en cuenta por la norma que se acusa para establecer esa exención, lo cual se aparta de lo estatuido en los artículos 5°, 42, 43 y 13 de la Constitución.

Así mismo, no es constitucional establecer, para la exención del hijo único hombre o mujer, que provenga de un matrimonio o de una unión permanente, pues el legislador no puede desconocer la procedencia de hecho o, en fin, por vínculos naturales. Al respecto en sentencia C-521 de julio 11 de 2007, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández1, la Corte dijo:

"Como lo ha explicado la Corte, el examen de medidas legislativas como la dispuesta por la expresión demandada se debe llevar a cabo mediante un control riguroso de constitucionalidad, cuando la norma impugnada ‘(i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población’; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que además sea proporcional ‘esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado.’2

…En el presente caso es evidente que la expresión atacada incorpora una clasificación sospechosa basada en una categoría prohibida como es el ‘origen familiar’ (C.Po. art. 13)."

Por tanto, en este caso pese a que sólo se demandó la expresión "mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera", la Sala completará la proposición jurídica y declarará INEXEQUIBLE el enunciado "de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera;" contenido en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, de manera que éste quedará "El hijo único, hombre o mujer;".

Quinta. La exención de prestar el servicio militar a los casados que hagan vida conyugal y la Constitución Política

5.1. El artículo 28, literal g), de la Ley 48 de 1993 establece la exención al deber de prestar el servicio militar en tiempo de paz, para "los casados que hagan vida conyugal".

Como ya se dijo, conforme al artículo 5° de la Constitución la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, es uno de los principios fundamentales de la Carta; de acuerdo con el artículo 42 superior, aquélla se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Es decir, la familia no surge solamente del vínculo matrimonial y constitucionalmente tiene el mismo reconocimiento la que directamente se conforma en ejercicio de la libertad, sin acudir expresamente a una declaración formal.

En ese sentido, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha manifestado:

"…no se requiere más que una rápida lectura de la jurisprudencia constitucional para revelar que el tratamiento jurídico diferencial entre el matrimonio y la unión marital de hecho se ha considerado abiertamente incompatible con la axiología de la Carta Fundamental y que, en esos términos, el legislador se encuentra inhabilitado para expedir disposiciones que favorezcan una tipología familiar determinada, en detrimento de la otra. De allí que la Corte haya dicho que dado que el Artículo 42 de la Constitución dice que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, es decir por el matrimonio (vínculo jurídico) o por la decisión libre de conformarla (vínculo natural), puede hablarse de una familia matrimonial y de una extramatrimonial, sin que ello implique discriminación alguna.

… … …

La Constitución de 1991 eliminó de manera tajante y definitiva toda forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión permanente como fuentes u orígenes de la familia. Tanto el contrato solemne como la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad alguna, producen el efecto jurídico de formación del núcleo familiar. En consecuencia, todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos, beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de vínculo familiar como de los hijos habidos en el curso de la relación correspondiente.

Por eso, se muestra como contrario a los preceptos constitucionales toda norma o acto, judicial o administrativo, que pretenda introducir distinciones entre el matrimonio y la unión libre, con el ánimo de reservar para la primera de esas formas de convivencia determinadas preferencias o ventajas, o para la segunda ciertas restricciones u obstáculos en cualquier campo."3

5.2. Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.

No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar.

Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial4, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en un reciente pronunciamiento5, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que "la unión marital de hecho, al igual que el matrimonio, es una especie de estado civil, pues aparte de no ser una relación cualquiera, no es algo que sea externo a las personas que la conforman, por el contrario, trasciende a ellas, es decir, a la pareja misma y a cada uno de sus miembros individualmente considerados, con cierto status jurídico en la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud, ‘está… unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona’ 6"

Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad de la exención para prestar el servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que también se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera", contenida en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

Segundo: Declarar EXEQUIBLE el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

Con salvamento de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Salvaron el voto en esta sentencia los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto y aclaró el voto el Magistrado Jaime Araújo Rentería.

2 C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

3 Cf. Sentencias C-879 de agosto 23 de 2005 y C-310 de marzo 31 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4 "Casado, da" es participio pasivo de "casar", leyéndose en la acepción tercera del Diccionario de la Lengua Española: "Autorizar un ministro de la Iglesia el sacramento del matrimonio, o tratándose del matrimonio civil, autorizar este el juez o la autoridad competente."

5 Auto de junio 18 de 2008, en asunto de ref. C-0500131100062004-00205-01, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

6 "Lecciones de Derecho Civil, Parte I, Volumen II, EJEA, Buenos Aires, página 33."