RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

OAJ 120

Por medio del presente escrito me permito rendir concepto sobre el asunto de la referencia en los siguientes términos:

Cual es la base sobre la cual se debe Liquidar los aportes de salud y pensión de los contratistas de la entidad?

Es necesario aclarar, en primer lugar, que con el fin de establecer los alcances de la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado en sentencia del Doce (12) de octubre de 2006 con ponencia de la Doctora Ligia López Díaz en proceso de radicación 11001 - 03 - 27 - 000 - 2005 00025 - 00, la entidad procedió a solicitarle al Ministerio de la Protección Social concepto sobre la influencia del pronunciamiento jurisprudencial señalado, en el establecimiento de las bases de liquidación de los aportes que deben hacer los contratistas para el pago de salud y pensión.

Sin embargo, una vez analizado el concepto emitido por el Ministerio de Protección Social, considera este despacho que el mismo no contiene una respuesta adecuada a la solicitud planteada por la entidad, toda vez que omitió análisis de manera integral los alcances del criterio jurisprudencial condensado en la sentencia antes mencionada.

Por lo anterior y como quiera que es deber de este despacho, de acuerdo con su manual de funciones, "Asesorar a la Dirección y demás dependencias en la interpretación y aplicación de las normas, reglamentos y demás asuntos jurídicos relacionados con la misión del Jardín Botánico y sobre los procesos administrativos y laborales de carácter jurídico"; procederá este despacho a emitir el concepto jurídico apropiado que permita a la entidad tomar decisiones de carácter administrativo para garantizar el cumplimiento de la normatividad que regula las relaciones de los contratistas con los diferentes componentes del Sistema de Seguridad Social Integral.

En primer lugar es necesario señalar que la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones surge con meridiana claridad del contenido del artículo 3 de la ley, 797 de 2003, al señalar:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales". (negrillas y subrayado fuera de texto)

Y frente a la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud de los (sic) personas natural (sic) contratistas de las entidades estatales, el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establece que es obligación de las entidades estatales verificar la afiliación y pago de los aportes que por ley deba realizar el contratista.

Posteriormente, y en aplicación de las facultades establecidas en los decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social procedieron a expedir a Circular Conjunta 000001 del 6 de Diciembre de 2004; acto administrativo por medio del cual se impartieron las instrucciones respectivas con relación a la forma de calcular el ingreso base de cotización sobre el cual se deben hacer los aportes a Salud y Pensión.

En dicha normativa se ordenó:

En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del articulo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. (negrillas y subrayado fuera de texto)

Así pues, de las normas anteriormente transcritas es posible deducir que el monto de la base de cotización sobre el cual se debe calcular el valor de los aportes a realizar por parte de los contratistas de la entidad, corresponde al cuarenta por ciento de los ingresos brutos recibidos.

La legalidad de la circular conjunta emitida por los ministerios antes mencionados fue analizada por la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado en sentencia del Doce (12) de octubre de 2006 con ponencia de la Doctora Ligia López Díaz en proceso de radicación 11001 – 03 - 27 – 000 - 2005 00025 - 00, donde señaló que el contenido de la citada circular se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico, en tanto es un desarrollo adecuado de las normas que regulan la organización y funcionamiento del sistema de Seguridad Social integral.

En dicha providencia además, el Consejo de Estado fija como criterio interpretativo de carácter jurisprudencial que la expresión "ingresos brutos mensuales" no incluye los conceptos deducibles incorporados en las sumas facturadas; dicho concepto se establece claramente cuando dicha jurisprudencia señala:

Este despacho considera entonces, que la base de cotización para el pago de salud y pensión por parte de los contratistas de la entidad se debe establecer de la siguiente manera:

1. Se debe establecer cuales de los conceptos retenidos a cada contratista en el momento del pago corresponden a conceptos deducibles.

2. Dicho valor se debe descontar del valor de los honorarios mensuales recibidos.

3. Del resultado de dicha operación matemática se debe calcular el 40% para establecer el valor de la base de liquidación de salud y pensión.

4. Sobre el valor obtenido se calcula el 12.5% y el 15.5% para salud y pensión respectivamente.

Por ello, esta oficina recomienda que la contadora de la entidad señale, de acuerdo con la tabla de honorarios adoptada por la entidad, cual es el valor a pagar por cada contratista en salud y pensión de acuerdo con el procedimiento señalado precedentemente

Atentamente,

Con Copia: Secretaria General