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  Concepto 1431 de 2007 Departamento Administrativo de Servicio Civil
 
  Fecha de Expedición: 28/05/2007  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 28/05/2007  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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OAJ 1431

Bogotá, D.C. 28 de Mayo de 2007

Doctor

JÓSE LUIS BERRIO CUITIVA

Director de Gestión Humana

Secretaría Distrital de Gobierno

Calle 16 No. 6 - 66, Edificio Avianca Piso 36

Bogotá, D. C.

ASUNTO: 1288-07/ Reconocimiento por permanencia

Ver el Concepto de la Sec. General 18, 21, 26 y 38 2007, Ver el Concepto del D.A.S.C. 2194 de 2007

Apreciado doctor Berrio:

Damos atenta respuesta a su solicitud de la referencia, la cual nos fue remitida por competencia de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, radicada en este Departamento bajo el No. 1288 del 11 de mayo de de (sic) 2007, y para efecto de dar respuesta haremos transcripción de cada uno de los interrogantes planteados, así:

1. a. Se debe aplicar el incremento salarial de la vigencia 2007 a la primera cuota del reconocimiento por permanencia que se pagó en el mes de marzo de 2007?

Como quiera por disposición del artículo 2 del Acuerdo 276 de 2007, el primer Reconocimiento por Permanencia se pagará "(...) por primera vez a los empleados públicos que a 31 de diciembre del año 2006 hayan cumplido cinco (5) años o más de servicio ininterrumpido (...)", es claro que siendo el último año del período computable, el 2006, debe hacerse la liquidación con la asignación básica prevista para el año 2006, por tanto, no hay lugar a aplicar incremento salarial para su pago en el mes de marzo de 2007.

b. En caso que la respuesta al interrogante anterior sea negativa y dicho incremento se debe realizar a partir de la segunda cuota, es decir la que se cancelara en el mes de enero de 2008, se debe aplicar el incremento salarial establecido para el año 2007 o aquel que se decrete para la vigencia 2008?

El artículo 4 del Acuerdo 276 de 2007, dispone: "BASE DE CÁLCULO. El Reconocimiento por Permanencia corresponde al 13% del total anual recibido en el quinto año por asignación básica mensual de servicio ininterrumpido. Dicho monto se cancelará en cinco (5) fracciones anuales durante los cinco (5) años siguientes al reconocimiento y otorgamiento de dicho Reconocimiento, el cual se ajustará anualmente con el incremento salarial respectivo. Una vez se cumpla cinco (5) años adicionales a partir del primer reconocimiento, éste será del 14% y cuando se cumplan otros cinco (5) años adicionales el reconocimiento será del 15% en adelante.". (Negrillas fuera del texto).

De la norma transcrita se desprende claramente, que para el reconocimiento de la segunda cuota del Reconocimiento por permanencia habrá lugar al incremento correspondiente al año 2007.

2. Teniendo en cuenta que en los últimos años el incremento salarial se ha realizado de forma ponderada, ¿qué incremento se aplica a las cuotas de reconocimiento por permanencia cuando se registra un cambio de cargo: el que corresponde al empleo que desempeñaba a 31 de diciembre de 2006, el del empleo que desempeñaba en febrero de 2007 (fecha en la cual se expide el acuerdo de creación), el del empleo que desempeñe al momento del pago de la cuota o el del empleo que desempeñe al momento del incremento salarial?

Para dar respuesta a este numeral es necesario acudir al artículo 5 del Acuerdo en comento el cual dispone: "FECHA DE PAGO. El valor del Reconocimiento por Permanencia al que el empleado público haya tenido derecho, será otorgado y cancelado por primera vez dentro del mes siguiente a la sanción del presente Acuerdo para quienes a 31 de diciembre de 2006 hayan cumplido cinco (5) años o más de servicio continuo prestado, y en adelante para quienes a 31 de diciembre del año 2007 hayan cumplido cinco (5) años de servicio continuo se les cancelará en enero de 2008 y así sucesivamente." (Negrillas fuera del texto)

Como quiera que la causación del derecho se produce cuando se haya laborado cinco (5) años ininterrumpidamente, consideramos que el porcentaje a reconocer de acuerdo con los años laborados, debe hacerse sobre la asignación básica mensual devengada en el quinto año del período objeto de reconocimiento, independientemente de la fecha en la cual se efectúe el pago. (Enero del año siguiente).

3. a. ¿La licencia no remunerada, los días no trabajados y las horas no trabajadas por inasistencia a su lugar de trabajo y la comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción en entidades que no menciona el acuerdo en el artículo tercero, interrumpen el tiempo de servicio?

En primera instancia, consideramos importante resaltar, que al interior de la entidad debe hacerse claridad con relación a las situaciones administrativas que dieron origen a la ausencia de los empleados públicos de la misma, por el número de días señalados en su oficio; atendiendo al hecho de que el permiso hasta por tres ( 3) días, es una situación administrativa a la que tienen derecho los empleados públicos, siempre y cuando esté debidamente justificada, y por la cual no hay lugar a interrupción en el tiempo de servicio.

Una vez establecido lo anterior, se debe proceder de acuerdo con lo señalado por la Secretaría General, mediante el oficio número 2214-200 de 2007, emitido a través de la Dirección Jurídica; cuando al responder la inquietud formulada por el Dr. Oscar Ramírez Marín, Secretario de la Unidad Administrativo de Catastro, en relación con los efectos que tiene la licencia no remunerada sobre la permanencia ininterrumpida, requisito para cancelar este reconocimiento, en lo pertinente contestó:

"(...) Para el reconocimiento por permanencia la licencia no remunerada produce como efecto que el tiempo de duración de la misma deberá ser compensado por el servidor público a fin de completar los cinco años de servicio, toda vez que durante la vigencia de la misma su tiempo no es computable para ningún efecto como tiempo de servicio.

Es decir, que este derecho se continúa causando con posterioridad a la fecha en que el empleado público regrese a sus labores, luego de culminada la licencia. (...)".

Finalmente, teniendo en cuenta la taxatividad con que el artículo 3º del Acuerdo 276 de 2007, consagra las entidades a cuyos empleados públicos debe pagarse el reconocimiento por permanencia en el servicio, respecto de la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción en entidades no amparadas por el campo de aplicación contenido en el mencionado artículo, tanto los empleados públicos vinculados a esas entidades, como los que se encuentren en comisión no tendrán derecho al reconocimiento por permanencia.

b. ¿Los eventos que interrumpen el tiempo de servicio conllevan la pérdida del reconocimiento por permanencia o corren el tiempo para contabilizar los cinco años que dan derecho a este reconocimiento?

El parágrafo del artículo 5 del mencionado Acuerdo, expresamente consagra los eventos en los cuales se pierde el derecho al reconocimiento por permanencia, así:"(...) Él empleado público tendrá derecho a los pagos en la forma descrita en el presente artículo siempre y cuando no haya sido sancionado disciplinariamente con destitución o suspensión en el ejercicio del cargo, en los últimos cinco (5) años de cada Reconocimiento.".

Del texto transcrito, se desprende claramente que la pérdida del derecho hace que se inicie nuevamente el computo del tiempo del los cinco años laborados ininterrumpidamente para tener derecho al reconocimiento por permanencia.

Dé otra parte, cabe anotar que el retiro del servicio por más de quince días, dar (sic) lugar a la perdida del mencionado reconocimiento.

c. ¿En el evento que se deba correr el tiempo se inicia la contabilización de los cinco años inmediatamente termina la novedad de interrupción del tiempo de servicio o a partir del 1º de enero del año inmediatamente siguiente?

Cuando se presenta perdida del derecho en los casos mencionados anteriormente, el conteo se inicia nuevamente. Para el caso de la suspensión en ejercicio del cargo, se inicia el cómputo del tiempo el día en que se reintegra el funcionario una vez cumplida la sanción.

4. A 31 de diciembre de 2006, existían alcaldesas locales que se encontraban suspendidas en el ejercicio del cargo mientras se adelanta investigación en su contra y otras que habían sido retiradas del servicio producto de destitución, razón por la cual a esa fecha algunas funcionarías de la entidad se encontraban ejerciendo en calidad de encargo dicho empleo, devengando el salario del mismo. En estos casos y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo tercero, ¿estos funcionarios tienen derecho o no al reconocimiento por permanencia?

5. Existen alcaldesas locales que a 31 de diciembre se encontraban disfrutando de los descansos compensados que se otorgaron en época decembrina, razón por la cual a esa fecha algunos funcionarios de la entidad fueron encargados de las funciones de este empleo sin devengar el salario del mismo. En estos casos y teniendo en cuenta lo señalado en el artículo tercero ¿estos funcionarios tienen derecho o no al reconocimiento por permanencia?

Para efecto de dar respuesta a las inquietudes planteadas, en los numerales 4 y 5 comedidamente le informamos que dada la complejidad de las situaciones descritas, la Secretaría General se encuentra adelantando sobre el tema un estudio sobre cuyo resultado impartirá las directrices a que haya lugar, en su momento.

6. a. Un funcionario que ingresa a la entidad el 13 de marzo de 2003, para efectos del reconocimiento por permanencia, ¿se le cuentan los cinco años a partir del 13 de marzo de 2003 y hasta el 12 de marzo de 2008 o desde él 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008?

b. En el evento que se contabilicen los cinco años desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, ¿una suspensión en el ejercicio del cargo en el mes de septiembre de 2003 no daría lugar a perder el reconocimiento por permanencia?

El artículo 2 del Acuerdo en comento dispone: "DEFINICION. El Reconocimiento por Permanencia es una contraprestación directa y retributiva, y se pagará por primera vez a los empleados públicos que a 31 de diciembre del año 2006 hayan cumplido cinco (5) años o más de servicio ininterrumpido, en los organismos y entidades a que hace referencia al Artículo 3º del presente Acuerdo.

Para este primer pagó, los últimos cinco (5) años deben haber sido laborados a partir del 1 de enero del año 2002.

Este Reconocimiento en adelante se hará a los empleados públicos cada vez que cumplan de forma ininterrumpida cinco (5) años de servicios a los organismos y entidades a que se refiere el artículo 3º del presente Acuerdo, contados a partir del primer reconocimiento."(Subrayas fuera del texto).

Para dar claridad a lo dispuesto, vale la pena acudir al aparte pertinente de la exposición de motivos, así: "(...)1. ASPECTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y JURÍDICO.1.1. OBJETO DEL POYECTO. El presente proyecto tiene por objeto crear un nuevo componente salarial para los empleados públicos de los organismos pertenecientes al Sector Central de la Administración Distrital, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, el Concejo de Bogotá, los organismos de control, las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital y las Localidades.

Este componente salarial se pagaría a los citados funcionarios que presten sus servicios a las mencionadas entidades a partir de que cumplan cinco (5) años continuos de servicio y de allí en adelante, por cada año de servicio.

El artículo 4 del Acuerdo 276 de 2007, dispone: "BASE DE CÁLCULO. El Reconocimiento por Permanencia corresponde al 13% del total anual recibido en el quinto año por asignación básica mensual de servicio ininterrumpido. Dicho monto se cancelará en cinco (5) fracciones anuales durante los cinco (5) años siguientes al reconocimiento y otorgamiento de dicho Reconocimiento, el cual se ajustará anualmente con el incremento salarial respectivo. Una vez se cumpla cinco (5) años adicionales a partir del primer reconocimiento, éste será del 14% y cuando se cumplan otros cinco (5) años adicionales el reconocimiento será del 15% en adelante.

El artículo 5º, ibídem preceptúa: "FECHA DE PAGO. El valor del Reconocimiento por Permanencia al que el empleado público haya tenido derecho, será otorgado y cancelado por primera vez dentro del mes siguiente a la sanción del presente Acuerdo para quienes a 31 de diciembre de 2006 hayan cumplido cinco (5) años o más de servicio continuo prestado, y en adelante para quienes a 31 de diciembre del año 2007 hayan cumplido cinco (5) años de servicio continuo se les cancelará en enero de 2008 y así sucesivamente.(Negrillas fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior podemos afirmar que el reconocimiento por permanencia tiene para el primer periodo una referencia temporal expresa enmarcada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006. Para los funcionarios que no reunían este requisito por no haber laborado dicho lapso se tendrá en cuenta su fecha de vinculación y se cancelara dicho reconocimiento en la fecha prevista en el artículo 5, es decir, en enero del año siguiente, tomando la asignación básica del último año laborado a la fecha en que se cause el derecho.

En el caso planteado el periodo para la causación del derecho al Reconocimiento por Permanencia se computaría entre el 13 de marzo de 2003 y el 12 de marzo de 2008 y su pago en enero de 2009.

c. ¿Se perdería el reconocimiento por permanencia si la suspensión en el ejercicio del cargo ocurre en el mes de mayo de 2008?

El parágrafo primero del artículo 5 del Acuerdo en comento dispone: "El empleado público tendrá derecho a los pagos en la forma descrita en el presente artículo siempre y cuando no haya sido sancionado disciplinariamente con destitución o suspensión en el ejercicio del cargo, en los últimos cinco (5) años de cada Reconocimiento.".

De la norma transcrita se infiere claramente que si la suspensión en el ejercicio del cargo corresponde a una sanción disciplinaria (artículo 44 Ley 734 de 2002), esta da lugar a la pérdida del derecho al reconocimiento por permanencia, durante el lapso en el cual se produce.

d. Para efectos de liquidación del reconocimiento por permanencia se debe tomar lo devengado por asignación básica entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2008 o se debe tomar lo devengado por asignación básica entre el 13 de marzo de 2003 y hasta el 12 de marzo de 2008?

Como se mencionó anteriormente, para la liquidación del reconocimiento por permanencia debe tomarse la asignación básica correspondiente al quinto año, es decir en el último año del periodo laborado para la causación del derecho. (Artículo 4 del Acuerdo 276 de 2007) Además del tenor literal de la norma se infiere, sin esfuerzo, la respuesta; por tanto no se entiende de donde surge la inquietud.

7. a. Un funcionario que ingresó a la entidad el 25 de junio de 2003, cumplirá cinco años de servicio ininterrumpido el 24 dé junio de 2008, si el funcionario se retirara de la entidad a partir del 01 de octubre de 2008, tiene derecho al reconocimiento por permanencia o lo perdería por no estar vinculado a la entidad a 31 de diciembre de 2008?

Si tendría derecho al pago del Reconocimiento por Permanencia, toda vez que cumpliría con el término de los cinco años requeridos por la norma para acceder al derecho y su pago tal como lo señala el parágrafo segundo del artículo 5 del mencionado Acuerdo, se le haría con las demás prestaciones que se le adeuden al momento del retiro.

Cabe anotar, que el requisito de vinculación a 31 de diciembre de 2006, es aplicable al primer reconocimiento por permanencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Acuerdo 276 de 2007.

b. En el evento que tenga derecho al reconocimiento ¿con que asignación se debe efectuar la liquidación: la devengada entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2008 o lo devengado entre el 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2008?

Nos remitimos a la respuesta contenida en el inciso final del numeral 6 del presente.

Finalmente consideramos oportuno sugerirle que hacia futuro las consultas jurídicas se eleven para solucionar conflictos reales y no hipotéticos, como en el presente.

VACACIONES

Un funcionario del nivel profesional que ostenta derechos de carrera administrativa se le otorgó comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad del Distrito Capital. Al momento de tomar posesión como Director Financiero, tenía causados dos períodos de vacaciones en la Secretaría de Gobierno, los cuales no disfruto y tampoco le fueron cancelados en dinero dado que su vinculación con esta entidad no ha terminado.

Estando ejerciendo el cargo de Director Financiero, el funcionario solicita se le cancelen en dinero las vacaciones correspondientes a estos dos períodos. Sobre el particular existen las siguientes inquietudes:

1. Es posible efectuar la cancelación en dinero de estos dos períodos cuando no se ha terminado el vínculo laboral con la Secretaría de Gobierno y tampoco se esta causando perjuicio en el servicio público, tal y como lo señala el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978?

2. Es posible que la entidad distrital donde ejerce las funciones actualmente le conceda el disfrute de estos dos períodos y ella misma le cancele la prima de vacaciones y demás emolumentos a que tenga derecho o en su defecto el funcionario debe esperar a que termine la comisión para que la Secretaría de Gobierno le conceda el disfrute de estos dos períodos de vacaciones?

En respuesta a las inquietudes planteadas, le informamos que como quiera que existe un vacío normativo que nos impide fundamentar la respuesta, se hizo necesario para efecto, además, de buscar unificación de criterios, hablar con la Secretaría General, la cual concluyó que la situación descrita amerita un pronunciamiento del Ejecutivo Nacional, en el cual se señale el procedimiento a seguir, en estos casos. El mencionado pronunciamiento será tramitado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor.

CESANTÍAS

Acuerdo 257 de 2006, "Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura organizacional y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital y se expiden otras disposiciones", se creó la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. En consecuencia los funcionarios que se encontraban asignados a la Dirección del Cuerpo Oficial de Bomberos de la Secretaría de Gobierno, se le suprimió el cargo en esta entidad y se crearon en la planta de cargos de la nueva Unidad.

Una vez incorporados en esos cargos dos funcionarios que tienen derechos de carrera administrativa y que gozan del régimen de retroactividad en las cesantías fueron nombrados provisionalmente en la Secretaría de Gobierno en empleos del nivel profesional, previa comisión otorgada por la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos.

El artículo tercero de la resolución con la cual sé concede la comisión a estos funcionarios señala que dicha comisión no afectará los derechos de carrera administrativa que actualmente ostentan estos funcionarios.

En este contexto:

Se debe mantener el régimen de retroactividad en las cesantías a estos funcionarios?

Cabe anotar que el planteamiento que fundamenta la consulta es confuso, toda vez que se menciona en un aparte que los funcionarios fueron incorporados, en otro que fueron nombrados provisionalmente y en otro aparte que se les otorgo comisión.

No obstante lo anterior, como quiera que su cita normativa alude al Acuerdo 257 de 2006, asumimos que la situación de los funcionarios de marras es la incorporación y con base en ella, procedemos a dar respuesta en los siguientes términos, transcribiendo para ello la parte pertinente del acuerdo citado, así:

"Por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura organizacional y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital y se expiden otras disposiciones", debemos acudir al parágrafo del artículo 31 del mencionado decreto, según el cual: "Los servidores públicos que sean reincorporados y/o trasladados a una entidad o cargo diferente al actual, lo serán sin solución de continuidad a cargos de igual o equivalente jerarquía o remuneración al que ocupan. En todo caso se respetarán las convenciones colectivas de trabajo vigentes, los derechos consolidados de los servidores y servidoras y todas las garantías laborales protegidas por la ley. (...)"

Analizada la norma transcrita, se concluye que el derecho a la cesantía retroactiva se mantiene, por cuanto dicho acuerdo dispuso el respecto a la remuneración y a los derechos de los servidores públicos, en el evento de incorporación en entidades diferentes a las cuales desempeñaban los cargos.

El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.).

Cordialmente,

ALBA LUCIA BASTÍDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Elaboró: Alba Lucia Bastidas Meza

Copia:

Dra. Martha Yaneth Veleño Q. Directora Jurídica Distrital

 

Dr. Manuel Ávila Olarte Subdirector de Conceptos

 
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