RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general para vinculación a la administración pública

CARGO DE ASESOR EN EL NIVEL TERRITORIAL-Naturaleza de funciones/CARGO DE ASESOR EN EL NIVEL TERRITORIAL-Empleados de carrera

Referencia: Expediente D-1578

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral primero (parcial) del artículo 4° de la Ley 27 de 1992.

Actor: José Antonio Galán Gómez

Magistrado Ponente:

Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997)

ANTECEDENTES

El ciudadano José Antonio Galán Gómez, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de la palabra "Asesor", contenida en el numeral 1° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992.

Admitida la demanda se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado al procurador general de la Nación, quien rindió el concepto de su competencia.

Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

El tenor literal de la norma es el siguiente, con la aclaración de que se subraya y resalta la palabra demandada.

Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias de los artículos 1°, 13,69 y 125 de la Constitución Política.

Asegura el actor que la palabra "asesor", contenida en el artículo 4 de la Ley 27 de 1992, es violatoria de los preceptos constitucionales, particularmente del derecho a la igualdad, porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional dicho cargo, por lo menos en los regímenes laborales de la Contraloría General de la República y del sector de la Salud, son de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, como incorrectamente lo dispone la norma demandada. Para justificar sus aseveraciones, el demandante cita las Sentencias C-387 de 1996, C-405 de 1995 y C-195 de 1994, entre otras, de esta Corporación.

En cuanto al aspecto de fondo, considera el actor que "El empleo de asesor no está contemplado dentro de la categoría de agente político de la Administración Nacional y Local, y por no ser precisamente de carácter político y de confianza, el empleo de asesor no implica la posibilidad de proveerlo libremente, sin las limitaciones propias de la carrera administrativa."

Dentro de la oportunidad procesal legal, el representante del Ministerio del Interior solicitó a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad del aparte acusado de la norma, pues, en su parecer, las funciones que debe desempeñar un asesor, en la medida que exigen un grado considerable de confianza por parte del funcionario público asesorado, justifican la clasificación del cargo como de libre nombramiento y remoción.

Ahora, en cuanto a la posible discriminación en que incurre la norma, el interviniente estima que no se presenta en la medida en que, como la aplicación del derecho a la igualdad no implica una identidad absoluta de trato, la ley puede crear diferencias justificables en el régimen de los empleados del Estado.

El interviniente asegura que no por el hecho de que la Corte Constitucional haya determinado en oportunidades anteriores que el cargo de asesor no es de libre nombramiento y remoción sino de carrera administrativa, puede inferirse que en otras instituciones del Estado dicho cargo deba pertenecer también al sistema de carrera. En su concepto, la denominación del empleo no constituye un criterio suficiente para deducir su naturaleza jurídica, pues ésta depende de la estructura del cargo y de las funciones que la regulación respectiva le asigna. Aduce que dicha prescripción es la aplicada por la Corte Constitucional en los fallos que el demandante citó, precisamente, para sustentar sus cargos.

En conclusión, señala que las providencias proferidas por esta Corporación en lo que tiene que ver con la constitucionalidad de la expresión acusada, hacen inviable un nuevo pronunciamiento al respecto de acuerdo con los efectos de cosa juzgada constitucional que la cobijan.

En la oportunidad legal, el señor procurador general de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada por el actor y solicitó a esta Corporación que se declare la exequibilidad de la expresión acusada, pues a su parecer, y en coincidencia con lo expresado por los intervinientes, la garantía del derecho a la igualdad no implica el tratamiento idéntico de circunstancias que por naturaleza son diferentes; esto sucede, según la vista fiscal, con el empleo que es objeto de reproche constitucional, el cual, por sus características diferenciales, no puede recibir el mismo tratamiento jurídico de los que, con la misma denominación, pertenecen a la planta de personal de otras entidades del Estado. En su opinión, la pertenencia de un cargo al sistema de carrera administrativa o al de libre nombramiento y remoción no la determina su denominación, sino la naturaleza jurídica de las funciones que se le asignan.

Por dirigirse la demanda contra disposiciones que forman parte de una ley de la República, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, según lo prescribe el artículo 241 de la Carta Fundamental.

Esta Corporación en la Sentencia C-036 de 1995, (M.P. Doctor Hernando Herrera Vergara), resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 7° y 8° del artículo 4° de la ley 27 de 1992, esto es, en contra del mismo numeral del mismo artículo sobre el cual versa la presente demanda.

No obstante, en aquella oportunidad la demanda fue parcial, no cobijando la palabra "asesor" contenida en el numeral 1° del artículo 4°, expresión sobre la que recae la presenta causa. La Sentencia C- 036 de 1995, por lo mismo, no se pronunció sobre la parte ahora cuestionada. En efecto la parte resolutiva del referido fallo dijo lo siguiente en relación con el numeral 1° del artículo 4° de ley 27 de 1992 :

De otra parte, mediante Sentencia C-391 de 1993, (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte desató la demanda de inexequibilidad formulada en contra del numeral 4° del artículo 4° de la ley 27 de 1992, pero como es obvio este pronunciamiento no cobijó la expresión ahora demandada, contenida en el numeral 1°.

Así las cosas, estima la Corte que sobre el aparte ahora impugnado del numeral 1° del artículo 4° de la citada ley, no ha recaído pronunciamiento alguno de esta Corporación, por lo cual debe asumir el conocimiento de la presente demanda.

Manifiesta el demandante que la palabra "asesor" contenida en el numeral 1° del artículo 4° de la ley 27 de 1992, que conlleva el que en el nivel departamental y municipal dicho cargo resulte ser de libre nombramiento y remoción, es violatoria de la Constitución Política por varias razones : primero, porque esta Corporación, mediante sentencias C-387 de 1996 (M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara) y C-405 de 1995 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), declaró inexequible la clasificación del cargo de asesor como empleo de libre nombramiento y remoción en el sector oficial de la salud -la primera- y en la Contraloría General de la República -la segunda-. Siendo ello así, contradice el principio de igualdad el que en el nivel departamental dicho cargo, en virtud de la norma que demanda, continúe siendo de libre nombramiento y remoción.

Estima además, que el cargo de asesor no comporta el ejercicio de decisiones políticas, ni un alto grado de confianza por parte del superior, por lo cual no debe ser considerado como de aquellos que implican ser de libre provisión. El catalogarlo entonces así, desconoce el artículo 125 de la Carta y la jurisprudencia que en torno de esta norma ha sentado esta Corporación.

Mediante Sentencia C-195 de 1994, (M.P. Doctor Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte Constitucional decidió la demanda de inexequibilidad formulada en contra del literal a) del artículo 1° de la ley 161 de 1987, que cataloga como de libre nombramiento y remoción el cargo de asesor en el nivel nacional de la Administración pública. Dicho artículo rezaba como sigue :

En la parte resolutiva de esta Sentencia, la Corte declaró inexequible la última parte del literal a) precedentemente transcrito, en la parte que se refería a los cargos de "Jefe de Oficina, y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de Sección" ; por lo tanto, en esta oportunidad fue considerado como ajustado a la Constitución el que el cargo de asesor en el nivel nacional de la Administración Pública, fuera de libre nombramiento y remoción

En la parte considerativa de esta Sentencia, la Corte recordó que el artículo 125 de la Carta establece como regla general la carrera administrativa, señalando como excepción los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, indicando con esto último que el legislador está autorizado para definir como de libre nombramiento y remoción cargos adicionales a los que, como tales, son señalados por la propia Carta, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema.

La sentencia C-405 de 1995, (M.P.Doctor. Fabio Morón Díaz), resolvió la demanda de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo 122 de la ley 106 de 1993, ley que entre otros asuntos desarrolla la carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República.

Dicho artículo enumeraba los cargos de libre nombramiento y remoción de esa dependencia ;  en efecto, a su tenor literal rezaba así :

Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma transcrita, esta Corporación consideró inexequible la inclusión del cargo de asesor como cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría General de la República. En sustento de esta decisión expresó las siguientes consideraciones :

..."Igual consideración ( la de que ciertos cargos no sirven para que con su ejercicio se adopten las políticas de dirección de la entidad, ni para representarla ni para comprometerla institucionalmente ) cabe para lo relacionado con los cargos de Director Seccional, Asesor, Director, Jefe de División, Jefe de División Seccional, y Secretario General Grado 12", a que se refiere la disposición acusada, ya que aquellos destinos públicos no comprenden responsabilidades que deban ubicarse en la órbita de un funcionario cuyo ingreso, permanencia o retiro de los cuadros de la entidad corresponda a la decisión discrecional del nominador; en efecto, sus funciones no son de aquellas que conduzcan a la adopción de políticas de la entidad, ni implican confianza especial, ni responsabilidad de aquel tipo que reclame este mecanismo de libre nombramiento y remoción. (Paréntesis y subrayado fuera del texto).

Mediante sentencia C-387 de 1996, (M.P. Doctor Hernando Herrera Vergara), la Corte falló la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de los literales a), b) y c) del numeral segundo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, ley por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud.

El literal c) del numeral 2° de la norma parcialmente acusada en esa oportunidad, clasificaba como de libre nombramiento y remoción en las entidades territoriales o en sus entes descentralizados, los empleos que correspondieran a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

En su parte resolutiva esta Sentencia indicó que no se ajustaba a la Constitución la inclusión de los empleos correspondientes a funciones de asesoría. En efecto, declaró inexequible el aparte contenido en el literal c) del numeral segundo del artículo 26, que incluía como de libre nombramiento y remoción los cargos correspondientes a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesorías.

En sustento de esta decisión sostuvo la Corte lo siguiente :

"Si se tiene en cuenta que el artículo 125 de la Carta Fundamental consagró como causal exceptiva una potestad exclusiva del legislador para determinar cuáles empleos, que además de los previstos en la Constitución Política de 1991 se rigen por un sistema diferente al de la carrera administrativa, no hay duda que la norma acusada quebranta a juicio de la Corporación los ordenamientos superiores, pues ella en lugar de hacer la clasificación y determinación concreta de los empleos que por vía exceptiva deben determinarse como de libre nombramiento y remoción, lo que hace es realizar una una regulación genérica para darle el carácter de tales a todos los del primer nivel jerárquico inmediatamente siguientes al cargo de Secretario de Salud o Director seccional o local del Sistema de Salud, así como los del primero y segundo nivel jerárquicos, representantes de entidades descentralizadas, y los que correspondan a funciones de formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría."(Subrayado fuera del texto).

En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado como ajustado a la Constitución el que el cargo de asesor en el nivel nacional de la administración pública sea un cargo de libre nombramiento y remoción, aduciendo que en este caso la función misma, en su desarrollo esencial, exige una confianza plena y total. Sin embargo la inclusión del mismo cargo de asesor en la Contraloría General de la Nación como cargo de libre nombramiento y remoción, fue considerada inexequible, e igual decisión fue adoptada respecto de los cargos correspondientes a asesorías en el sector salud, en las entidades territoriales o en sus organismos descentralizados, considerándose en estos casos, que tales cargos no correspondían a aquellos mediante los cuales se adoptan las políticas de dirección de la entidad ( en el caso de la Contraloría), o que no era posible realizar una regulación genérica para darle el carácter de cargos de libre nombramiento y remoción a todos los correspondientes a labores de asesoría ( en el caso del sector salud en el nivel territorial).

Aunque las anteriores sentencias, referidas todas ellas al cargo de asesor en los distintos niveles de la Administración Pública, contienen decisiones diversas por cuanto en la primera se considera ajustada a la Constitución la clasificación como de libre nombramiento y remoción del cargo de asesor en el nivel nacional y en las dos últimas se profiere la decisión contraria, tal disconformidad es sólo aparente.

En efecto, la idéntica denominación del cargo en las distintas normas no conduce de suyo a establecer la identidad de funciones que ameriten el mismo tratamiento jurídico. Como bien lo dice uno de los intervinientes, la igualdad en este tratamiento implica determinar los deberes y responsabilidades asignadas al empleo y estudiar la estructura administrativa de la entidad y la función pública que le es encomendada, para así poder precisar si la clasificación como de libre nombramiento y remoción o como de carrera administrativa se ajusta a la naturaleza de las cosas, esto es, si al cargo de libre nominación corresponde un desempeño laboral que requiera de la confianza particular del nominador o de la adopción de directivas o políticas generales.

En este sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho lo siguiente :

Si bien en el nivel nacional primaron las consideraciones relativas al alto grado de responsabilidad política y a la peculiar confianza que era requerida en el funcionario asesor, no se encontró que iguales exigencias estuvieran presentes en los otros dos casos.

Por eso, al declarar la inconstitucionalidad de la catalogación como cargo de libre y nombramiento y remoción respecto del empleo de asesor en la Contraloría General de la República, la Corte se refirió a la peculiar naturaleza técnica de este organismo y a su estructura especial, que determinan el que las funciones de este cargo sean así mismo de naturaleza técnica profesional y no conlleven la determinación de políticas generales.

Por la misma razón, estableció posteriormente, que de manera general no era posible al legislador determinar que todas las asesorías en el sector salud en el nivel territorial implicaban la formulación de políticas o conllevaban una especial confianza del superior, puesto que era necesario llevar a cabo un estudio en cada caso respecto de la naturaleza propia de la funciones adelantadas.

En el caso bajo examen se cuestiona la constitucionalidad de una norma que de manera general establece que el cargo de asesor en el nivel territorial, esto es en los departamentos, los municipios y en sus entidades descentralizadas, es de libre nombramiento y remoción.

Encuentra la Corte que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales que ha venido decantando a través de varios fallos, algunos de los cuales fueron comentados precedentemente, la recta interpretación del artículo 125 de la Carta conduce a afirmar que la norma general en materia de vinculación a la Administración pública es el régimen de carrera administrativa, respecto del cual se admiten las excepciones contempladas en la misma Constitución y las autorizadas por el legislador con fundamento en esta misma preceptiva constitucional, pero bajo el supuesto de que al legislar al respecto, la ley no puede producir el efecto de transformar la excepción en norma general. Es decir, para expresarlo con toda claridad, la ley no puede establecer como norma general el régimen de libre nombramiento y remoción. Sólo puede, en casos particulares, indicar el régimen contrario justificado por la naturaleza de las funciones específicas correspondientes al cargo.

Obviamente, con esto no se exige al legislador descender a regular detalladamente cada uno de los casos. Cabrá siempre la formulación de categorizaciones, siempre y cuando tomen fundamento en el análisis real de las iguales funciones que en todos los casos quedan comprendidas en tal categoría. Así por ejemplo, el legislador puede regular como de libre nombramiento todos los cargos que cumplen idénticas funciones en distintos organismos del mismo nivel administrativo. De este modo puede establecer de manera general, V.gr., que el cargo de viceministro es de libre nombramiento y remoción en todos los ministerios.

No obstante, en el caso de la norma cuya constitucionalidad ahora se revisa, no aparece justificada la generalización legislativa respecto de la naturaleza del cargo de asesor en el nivel territorial de la Administración Pública. Efectivamente la norma alcanza un grado de generalidad que impide la aplicación del principio de prevalencia de la carrera administrativa. Las funciones asignadas al cargo de asesor en los distintos departamentos y municipios, y en sus entidades descentralizadas, comprenden una variedad de posibilidades difícilmente agrupable bajo un mismo denominador común. La consideración adicional de que la determinación de estas funciones no compete al legislador sino a las autoridades del orden territorial, que pueden hacerlo de manera disímil, corrobora el que no sea factible formular generalizaciones respecto de la naturaleza jurídica del cargo. Es decir, en principio no puede admitirse que, de manera general, el cargo de asesor en estos niveles sea de los de libre nombramiento y remoción ; empero, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que en cada caso se asignen a él, la normatividad pertinente podrá señalar, atendiendo a esas funciones, si el cargo podría ser de libre nombramiento, siempre y cuando encaje dentro de los parámetros que la jurisprudencia de esta Corte ha fijado para tales casos.

Por lo anterior, considera la Corte que la norma contradice el principio que inspira la Constitución, según el cual la norma general es la carrera administrativa y no el régimen de libre nombramiento y remoción. Ya esta Corporación había dicho al respecto :

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de Nación, y cumplidos los trámites previstos por el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

En los términos de la parte considerativa de la presente sentencia, DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión "asesor" contenida en el numeral 1° del artículo 4° de la ley 27 de 1992.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJÍA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑÓZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORÓN DÍAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General