RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

De acuerdo con el artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

Se vienen adelantando procesos de fiscalización a entidades que realizan actividades financieras, las cuales han argumentado que no se les debe aplicar la base gravable general dada por el impuesto de industria y comercio para las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, debido a que la capacidad contributiva derivada de tales operaciones no guarda proporcionalidad con el impuesto que así les correspondería pagar. Sugieren que se les debía gravar no por la totalidad de los ingresos que perciban, ya que en muchas ocasiones se trata del retorno del mismo capital monetario colocado para realizar la operación, sino solamente por los rendimientos financieros derivados de este tipo de actividades.

Ante esta propuesta se plantea el siguiente concepto para que sea observado al realizar procesos de determinación de este tributo.

El numeral 5o. del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 define la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio así:

Conviene entonces definir lo que son rendimientos financieros y las actividades que los generan para definir a partir de allí la base gravable por dichos ingresos.

El Estatuto Tributario Nacional al referirse al tema de la retención en la fuente sobre los rendimientos financieros en sus artículos 395 y 397 cita con ejemplos o casos particulares lo que debe entenderse por estos así:

De acuerdo a lo anterior, puede inferirse que los rendimientos financieros son el mayor valor producto de las actividades financieras, entendiendo como tales las que tienen como finalidad proveer a un usuario de dinero u otros recursos con los cuales adquirir bienes de capital para consumo o producción, en entre otras, las actividades reguladas por la Ley 964 de 2005.

El Decreto 2650 Plan Único de Cuentas define unos ingresos financieros resultado tanto de actividades operacionales como no operacionales así:

D E S C R I P C I O N

Registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico no sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, originados en la actividad financiera propia de su objeto social tales como dividendos, participaciones, intereses, comisiones, cuotas de administración y eliminación de suscriptores.

D I N A M I C A

Los NO operacionales…

D E S C R I P C I O N

Registra el valor de los ingresos obtenidos por el ente económico por concepto de rendimientos de capital a través de actividades diferentes a las de su objeto social principal.

D I N A M I C A

El PUC separa los dividendos y participaciones de los ingresos por actividad financiera al analizar los ingresos no operacionales, pero no cuando la referencia se hace a los ingresos operacionales donde los dividendos y participaciones hacen parte de los ingresos financieros.

D E S C R I P C I O N

Registra el valor de los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones recibidas o causadas a favor del ente económico, en desarrollo de actividades de inversión de capital diferentes a las de su objeto social principal.

D I N A M I C A

La ley 14 de 1983, estableció una base gravable especial para algunas entidades que realizan actividades financieras, circunscribiéndola a los ingresos operacionales.

El artículo 42 de la ley 14 de 1983 establece:

Vemos que la misma Ley 14 de 1983, que autorizó el tributo de industria y comercio, previó que existían actividades realizadas por entidades que hacen parte de lo que hoy se denomina sector financiero, relacionadas con el manejo de dinero y captación de recursos del ahorro privado, a las cuales no se les podía aplicar la base gravable que se aplica para la generalidad de las actividades que conforman el sector real.

La base gravable especial dada por la Ley 14 de 1983 se estableció en forma específica para el sector financiero, con el ánimo de señalar el procedimiento de determinación de la base en la actividad financiera, razón de ser de las entidades financieras, pero no por ello puede desconocerse que tales actividades puede ser desarrolladas por entidades que hacen parte de los sectores que comprenden el sector real.

El sector real se define como una agrupación de actividades económicas dentro de las cuales se encuentran las del sector primario, las del sector secundario y algunas actividades del sector terciario.¹

Sector primario es el sector que obtiene el producto de sus actividades directamente de la naturaleza, sin ningún proceso de transformación.

Sector secundario o industrial comprende todas las actividades económicas de un país relacionadas con la transformación industrial de los alimentos y otros tipos de bienes o mercancías, los cuales se utilizan como base para la fabricación de nuevos productos. Se divide en Industrial extractivo (extracción minera y de petróleo) e Industrial de transformación.

Sector terciario que comprende a su vez los sectores comercial y de servicios incluye todas aquellas actividades que no producen una mercancía en sí, pero que son necesarias para el funcionamiento de la economía. Como ejemplos de ello tenemos el comercio, los restaurantes, los hoteles, el transporte, los servicios financieros, las comunicaciones, los servicios de educación, los servicios profesionales, el Gobierno, etc.

Es importante aclarar que no todas las actividades del sector terciario se incluyen en el sector real. Actividades como el comercio están incluidas, pero las actividades financieras no son parte del sector real pero pueden ser realizadas por el sector real bajo modalidades como la inversión en valores como adelante se explicará.

Las actividades financieras que realiza el sector real le generan unos rendimientos financieros que son los que menciona de manera particular la norma que define la base gravable en el impuesto de industria y comercio en el Decreto 1421 de 1993 y demás normas que compilan las disposiciones tributarias en el Distrito Capital.

Se quiere precisar que la base gravable de las actividades financieras realizadas por el sector real está representada por el mayor valor que se obtiene producto de la actividad de inversión y transacción con valores y en general actividades realizadas bajo circunscritas propias de la regulación financiera, distinta de la base gravable especial definida de manera concreta en la Ley 14 de 1983 y otras disposiciones para los entes financieros.

De manera concreta y demostrativa, se entienden como actividades financieras generadoras de rendimientos financieros, de acuerdo al contenido del artículo 2º de la Ley 964² de 2005, las actividades de inversión en valores como:

a) Las acciones;

b) Los bonos;

c) Los papeles comerciales;

d) Los certificados de depósito de mercancías;

e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;

f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;

g) Los certificados de depósito a término;

h) Las aceptaciones bancarias;

i) Las cédulas hipotecarias;

j) Cualquier título de deuda pública.

De tales actividades financieras, repetimos, se obtiene lo que se denominan rendimientos financieros que son lo que constituyen la base gravable de dichas actividades y no el ingreso neto definido de manera genérica para otro tipo de actividades, según se extractó de la definición de base gravable establecida por el artículo 154 numeral 5º del Decreto 1421 de 1993.

De igual manera constituyen rendimientos financieros el mayor valor producto de actividades relacionadas con entidades financieras, como son los intereses reconocidos en operaciones de depósito en bancos y otras entidades financieras y los intereses percibidos en operaciones activas de crédito (Código 4210 del PUC).

Rendimientos financieros también pueden derivarse de operaciones relacionadas con la especulación de valores y monedas en las que la base gravable se obtiene de la diferencia entre precio de venta y precio de adquisición, como lo son las actividades denominadas de especulación en bolsa (Código 4215 PUC) y las actividades de compra y venta de divisas y en general monedas.

La Superintendencia de valores (hoy subsumida en lo que es la Superintendencia Financiera) en el Concepto 20059-1342 del 28 de diciembre de 2005 dice:

La actividad de inversión en valores que generan rentabilidad reviste una doble naturaleza como comercial o de servicios según el matiz que adquiera el negocio jurídico financiero. Es comercial cuando el mayor valor es producto de actividades de compra y venta de valores y es de servicios cuando se entrega un dinero para adquirir un valor con la expectativa de recibir una remuneración representada generalmente por intereses o dividendos. En este último caso se presta el servicio de soporte financiero a una entidad que recibe una inversión a cambio de lo cual retribuye con dividendos o intereses.

Conviene aclarar finalmente que las actividades de inversión no necesariamente generan rendimientos financieros, ya que la inversión se puede hacer en la compra de bienes constitutivos de capital físico productivo que aportan como beneficio una renta diferente al concepto de rendimiento financiero arriba explicado. El resultado o ganancia (lo que se recibe menos lo que se gasta) de cualquier inversión en general se denomina renta³, pero solo el producto de la inversión en actividades o negocios financieros (en los que el dinero en sus distintas formas es el factor de producción) se denomina rendimiento financiero.

Queremos ser precisos en especificar que el producto en general de las actividades primarias, secundarias y terciarias (salvo las actividades financieras) se encuentra gravado en la forma general tomando como base los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable, incluyendo la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, deduciéndoles los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

A diferencia, la base gravable de las actividades financieras que realicen las empresas o personas del sector real lo constituyen los rendimientos financieros, entendidos como la remuneración o mayor valor resultado de la actividad de inversión o crédito activo.

La razón de esta base gravable especial viene insinuada en la misma ley 14 de 1983, al establecer la base gravable especial de algunos entes financieros, y se encuentra justificada en la exposición de motivos de la misma ley así:

Vemos que el proyecto de ley claramente pretendía establecer una base gravable especial para el sector financiero o para las actividades financieras, solo que lo realizó de manera taxativa según la naturaleza de cada entidad.

Bajo el presente análisis y atendiendo la intensión del legislador al definir la base gravable especial para las actividades financieras propias de los entes del sector financiero es necesario definir en el mismo sentido la base gravable para las actividades financieras que realice el sector real.

Como complemento al análisis realizado y a fin de aportar argumentos que sustenten la diferencia en la determinación de la base gravable de las actividades del sector real en general y la base gravable de las actividades financieras que este sector realiza, se precisa:

Las actividades realizadas con recursos monetarios como principal insumo o factor de producción difieren de las actividades realizadas con otro tipo de bienes, mercancías o factores de producción.

Existe el concepto de dinero como instrumento de intercambio de bienes con cierto valor de uso, que es el concepto que define Karl Marx en su obra "LA MERCANCIA Y EL DINERO":

Pero, para los propósitos de este concepto debemos pasar al concepto de dinero con una perspectiva distinta, y es la de factor de producción.

Aunque el dinero es un medio de cambio y a la vez de pago muy liquido y ágil, no es el único elemento que actúa como depósito de valor y que permite a los agentes económicos mantener su capacidad de gasto en el tiempo. Existe en la economía lo que se denominan valores, documentos representativos de dinero o de riqueza, que funcionan especialmente en circunstancias especiales de la economía, en que aquellos agentes que no pretenden gastar inmediatamente todos sus ingresos, prefieran no conservar el dinero, sino utilizarlo para adquirir activos cuyo valor se mantiene a través del tiempo, activos que pueden ser reales (como casas), o financieros como acciones, bonos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancías, cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización, cualquier título representativo de capital de riesgo, certificados de depósito a término; las aceptaciones bancarias; las cédulas hipotecarias o cualquier título de deuda pública. El dinero también puede consignarse como un depósito de baja liquidez pero que ofrezca alguna rentabilidad con el paso del tiempo.

A medida que las sociedades se alejan de las estructuras básicas mencionadas, y de la mera concepción del dinero como medio de cambio, el sistema monetario y financiero evoluciona, crece y tiende a volverse más complejo. En efecto, deja de ser sólo un medio para agilizar la compra y venta de bienes, o para satisfacer sólo las necesidades primarias de la economía y se convierte en objeto de inversión y medio o factor de producción.

En tal avance del manejo monetario y financiero, el rendimiento financiero es ese mayor valor obtenido en las transacciones en las que el dinero, o su equivalente monetario, es a la vez mercancía transada y factor de producción.

Esta subdirección jurídico tributaria interpretando la intención general del legislador en relación con las actividades financieras, intención concordada con la definición de base gravable del impuesto de industria y comercio dada en el numeral 5o. del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, con su particularidad circunscrita a los rendimientos financieros en relación con las actividades de esta índole, y en aplicación de un principio de equidad y de justicia invocado en la misma ley 14 de 1983, concluye que hay una base gravable especial para las actividades financieras que realizan los agentes del sector real limitada a los rendimientos financieros. Advertimos que es una base gravable especial para los entes del sector real, distinta de la definida de manera taxativa para las actividades que realicen los entes financieros, referida a sus actividades financieras que obviamente le reporten rendimientos financieros.

El presente concepto modifica el 1064 del 9 de diciembre de 2004 y demás que le sean contrarios.

Cordialmente,

Proyectó: Antonio José Buitrago Rodríguez