RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santa Fe de Bogotá D.C.,

Doctor

Gerente

Hospital Bosa II Nivel

Empresa Social del Estado

Calle 63 A Sur No. 85 - 90

Santa Fe de Bogotá, D.C.

Respetado doctor:

Se consulta respecto a la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, mediante el cual se regula la remuneración de los días dominicales y festivos, además se establece el descanso compensatorio, lo anterior debido a que la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia -ANEC-, considera que no se ha reconocido el descanso compensatorio, y que el pago de los domingos debe ser cuádruple.

Adicionalmente se solicita elevar esta consulta por intermedio del Ministerio del Interior ante la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado.

Previo a las consideraciones jurídicas, este Despacho se permite mencionar el antecedente normativo que sobre el particular motiva tal consulta:

El Parágrafo del Artículo 3º del Decreto 3181 de 1968, establece:

Posteriormente se expidió el Decreto 1876 de 1970 que dispuso que el horario para las dependencias de la rama ejecutiva en lo nacional, debería ser determinado por cada ministro, jefe de departamento administrativo, superintendencia o director, gerente o presidente de cada establecimiento público.

El artículo 131 del Decreto Distrital 991 de 1974², estableció que los empleados distritales laborarán conforme a los horarios establecidos mediante resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital, y en todo caso hasta 48 horas semanales.

De conformidad con la Circular 018 de la Secretaría de Salud, respecto a las Empresas Sociales del Estado se acogió lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978³, el cual dispuso con claridad lo que podríamos denominar Jornada corriente u ordinaria, en los siguientes términos:

Este Decreto en su artículo 39 reguló lo referente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, así:

El artículo 12 del Acuerdo Distrital 17 de 1997, prevé dentro de las funciones de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, la siguiente:

A su vez el artículo 5º del Acuerdo Distrital 14 de 1999, por medio del cual se dictan disposiciones en materia salarial para las distintas categorías de empleos de las Empresas Sociales del Estado en el Distrito Capital, dispuso sobre horas extras, dominicales y festivos lo siguiente:

En primer lugar conviene afirmar que será la Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado, quien dentro del marco fijado por la ley o por la convención colectiva⁴, se encargará de implementar la Jornada Laboral que deberán observar los empleados de la respectiva empresa, lo anterior en la medida que se ha entendido que dicha Junta, al tener como función establecer y modificar el reglamento interno de estas Empresas, podrá regular la jornada dentro de dicho reglamento.

Resulta pertinente hacer la anterior aclaración para despejar las dudas que podrían surgir frente a la posibilidad o no de que dichas empresas se encontraran obligadas a dar aplicación al artículo 131 del Decreto Distrital 991 de 1974⁵, en la medida de poder extender la jornada laboral hasta 48 horas semanales, cuando por el contrario dichas empresas por virtud de la autonomía administrativa⁶ podrían optar, tratándose de empleados públicos del ente territorial, por acogerse, en materia de jornada laboral, a lo dispuesto por la norma nacional o distrital y, tratándose de trabajadores oficiales podría optar por lo previsto en las convenciones colectivas, o en su defecto extender a éstos, la aplicación de las disposiciones legales que a nivel territorial o nacional existen en la actualidad, situación que al parecer es manifiesta para las ESEs⁷.

En tales términos queda por sentado desde ahora, que la Jornada Laboral de los empleados de las ESEs, corresponde al tope máximo previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En este contexto, llegamos al punto de discusión en torno al reconocimiento y pago de los días dominicales y festivos de los empleados, así como a la forma en la cual deben ser otorgados los días compensatorios.

Al respecto este Despacho se permite manifestarle que aún a pesar de carecer de competencia para interpretar normas de carácter nacional, encuentra suficientemente clara la citada norma en su tenor literal, que expresa que al empleado que laborare habitual y permanentemente durante un día festivo o dominical se le deberá pagar en principio la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo, así como el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, esto es, se le reconocerá y pagará cada día de éstos de manera triple. Con la salvedad claro está, que si se laboran horas nocturnas tendría derecho al recargo aplicado tal como las disposiciones lo prevén.

De otra parte, conforme a la otra inquietud planteada, ha entendido este Despacho que los compensatorios se ha manejado atípicamente, toda vez, que según se deriva de la consulta, la semana anterior al turno dominical, se le reduce al empleado su jornada laboral semanal a 30 horas, con el objeto de compensar el tiempo laborado durante un día de trabajo, y así cumplir con el requerimiento previsto en la norma, esta situación riñe con la disposición misma, pues se entiende que el día compensatorio debe ser de veinticuatro horas, situación ante la cual consideramos oportuno hacia el futuro, realizar administrativamente los correctivos a que haya lugar.

Lo anterior, se aplica con dos (2) salvedades que el profesor Younes Moreno⁸ respecto al tema ha indicado, esto es, que operen sin distingo del nivel al cual permanezca el cargo que ocupe el empleado que los haya trabajado y en segundo lugar, que no hay lugar a compensar en tiempo, el doble del valor del día trabajado, por no estar expresamente autorizada esta compensación. En tal sentido y toda vez, que el festivo o dominical se constituye en un día habitual de trabajo (con las salvedades previstas), el empleado del nivel profesional tendrá que cumplir con el tope de sus cuarenta y cuatro (44) horas semanales, que incluyen las horas laboradas del día dominical o festivo, no así el personal del nivel administrativo, técnico y auxiliar que además de cumplir con su jornada semanal, podrá acceder a las horas extras en los términos dispuesto por las normas vigentes.

Situación bien distinta es la de aquel empleado que no labora habitual y permanentemente los días festivos y dominicales, sino que lo hace de forma transitoria, situación que se encuentra regulada en el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, y que al no ser motivo de consulta, no es de especial estudio para este Despacho.

Por lo expuesto anteriormente este Despacho no considera pertinente elevar la consulta ante el Honorable Consejo de Estado.

El anterior concepto se emite de conformidad con las prescripciones del artículo 25 del C.C.A.

Cordialmente,

C.C. Subsecretaría de Asuntos Legales.

EMG/GMS/JMRE. E9908783.