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PODER DISCIPLINARIO - Titularidad / POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACION - Control
interno disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO - Competencia del
Procurador General. El poder disciplinario conlleva al control disciplinario
que en nuestro medio tiene dos grandes ámbitos de aplicación: uno, el de la
potestad sancionadora de la administración de carácter interno, por medio de la
cual el nominador o el superior jerárquico investiga la conducta administradora
de su subordinado y en caso de que sea procedente, adopta y hace efectiva la
sanción disciplinaria correspondiente. Otro consistente en el control
disciplinario externo, de la potestad de supervigilancia
disciplinaria y que está atribuido al Procurador General de la Nación. En este
sentido el artículo 118 de la Carta dispone que el Ministerio Público será
ejercido por el Procurador General de la Nación a quien según el numeral 6º del
artículo 277 de la misma Carta le corresponde "la vigilancia de la conducta
oficial de quienes desempeñan funciones públicas". Así como también la de
ejercer preferentemente el poder disciplinario. La potestad externa del
Procurador, como lo señala la norma constitucional, es prevalente, por lo cual
el Ministerio Público puede desplazar, dentro de un proceso disciplinario que
se adelanta contra determinado funcionario, al nominador o jefe superior del
mismo y una tal función de supervigilancia
disciplinaria comporta la facultad constitucional del Procurador, sus delegados
y sus agentes no sólo de adelantar las investigaciones correspondientes sino
además de imponer, conforme a la ley, las sanciones respectivas. Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. PROCESO DISCIPLINARIO - Proceso verbal de única instancia / FALTA GRAVE EN PROCESO
DISCIPLINARIO - Competencia / PROCESO DISCIPLINARIO EN PRIMERA INSTANCIA
- Competencia. En toda entidad u organismo del Estado, dispone el
artículo 48 de la Ley 200 citada y con excepción de la rama judicial, se debe
constituir una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer en
primera instancia "de los procesos disciplinarios que se adelanten contra
sus servidores". Esta norma debe armonizársela con el artículo 57 del
mismo estatuto legal, que admite la competencia para adelantar la investigación
disciplinaria al "organismo de control interno disciplinario" o al
"funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional
o Seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado",
"corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve,
fallar el proceso en única instancia" (artículo 61 inciso 1º ibídem). Pero
cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o gravísima, el
jefe de la dependencia o Seccional o regional correspondiente fallará el
proceso en primera instancia, en cuyo caso la segunda instancia le compete al
nominador" (inciso 2º ibídem). Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. INCREMENTO PATRIMONIAL - Proceso disciplinario. No es pertinente ordenar un establecimiento previo
para establecer la cuantía del incremento patrimonial. Cuando un servidor
público dotado de competencia para adelantar un proceso disciplinario, reciba
una información proveniente de otro sobre una queja formulada por una persona,
u otro medio que admita credibilidad sobre un incremento patrimonial deberá
solicitar de inmediato al inculpado que solicite el nominador, a la
Procuraduría General de la Nación o la Personería la procedencia del
incremento. Si de ello aparece claramente demostrado que la cuantía es inferior
a 1000 salarios mínimos, continuará con la investigación; de lo contrario dará
aviso a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. ACCION DISCIPLINARIA – Titularidad / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Poder
disciplinario prevalente / COMISION DE PERSONAL – Límite de facultad
disciplinaria. De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 200
de 1995 la titularidad de la acción disciplinaria está reservada al Estado a
través de sus ramas y órganos; pero sin perjuicio del poder disciplinario
preferente respecto de la Procuraduría General de la Nación. La titularidad de
la acción disciplinaria de orden interno está asignada a las diversas ramas y
órganos del Estado a quienes corresponde conocer de los asuntos disciplinarios
contra los servidores públicos de sus dependencias. Esto quiere decir y en
razón del factor competencia que, las comisiones de personal y los comités
obrero patronales no tienen la competencia para proferir fallos disciplinarios
en las investigaciones administrativas no obstante, toda entidad u organismo
estatal, excepto los correspondientes a la rama jurisdiccional, deben
constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en
primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus
servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador. Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. RESERVA BANCARIA – Inoponibilidad en investigación judicial y disciplinaria / INCREMENTO PATRIMONIAL NO
JUSTIFICADO - Investigación disciplinaria. La reserva bancaria tuvo su fundamento en la
Constitución de 1886 en el artículo 38 y su desarrollo legal en los artículos
61 a 68 del Código de Comercio; con fundamento en ello se sostuvo que la
reserva bancaria sólo podía levantarse para procesos de orden judicial. Así lo
afirmó la Superintendencia Bancaria (Doctrina y conceptos, Tomo VI, pág. 196).
A partir de 1982 e incluso por la misma Superintendencia se acogió la tesis de
que la reserva bancaria no era oponible en las investigaciones de carácter
judicial; ni en las disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de
la Nación (Doctrina número 05 - 78, dic. 14 de 1982). En todas las demás si lo
era. A partir de 1985 la actuación se definió con la vigencia de la Ley 57; en
efecto en el artículo 20 del estatuto citado se dispuso: "El carácter de
reservado de un documento o será oponible a las autoridades que lo soliciten
para el debido ejercicio de sus funciones; corresponde a dicha autoridad
asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer el desarrollo de lo
previsto en este artículo". Esta disposición es aplicable a los procesos
disciplinarios hoy en día por referencia del artículo 81 de la Ley 200 de 1995.
Se tiene entonces que la reserva bancaria, en las investigaciones
disciplinarias de toda índole, sobre incremento patrimonial no justificado, no
puede ser oponible, pero el funcionario que conozca de los documentos
correspondientes está obligado a observarlo. Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. PROCESO DISCIPLINARIO - Sujetos procesales / FALLO ABSOLUTORIO EN PROCESO DISCIPLINARIO - Término
de impugnación. No existe contradicción en la aplicación del artículo
71 de la Ley 200 de 1995 que precisa quienes son intervinientes en el proceso:
el acusado y su apoderado y el inciso 2º del art. 151 que considera la
intervención excepcional del quejoso, para cuando se ha proferido fallo
absolutorio y sólo en la eventualidad de que interponga el recurso de apelación
en los términos y condiciones previstos en la misma norma. El quejoso dispone de
cinco días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del
fallo absolutorio para interponer el recurso correspondiente de apelación. El
hecho de informar al quejoso del fallo absolutorio proferido en los términos
previstos en el art. 151 de la Ley 200 no atenta contra la reserva consagrada
en el art. 33 de la Ley 190, por cuanto ambas actuaciones son de reglamentación
legal, motivo por el cual se complementan y no se excluyen. Autorizada su publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. PROCESO DISCIPLINARIO - Designación de defensor de oficio / DEFENSOR DE OFICIO – Designación
/ ESTUDIANTES DE CONSULTORIO JURIDICO - Improcedencia defensor de oficio. No se pueden nombrar estudiantes en prácticas de los
consultorios jurídicos como defensores de oficio. El defensor de oficio se
designará de las listas de auxiliares de la justicia. El cargo de defensor de
oficio es obligatorio, salvo las excepciones de ley. Autorizada la publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. PROCESO DISCIPLINARIO - testigo renuente / TESTIGO RENUENTE - Imposición de multa /
FUNCIONARIO INVESTIGADOR – Atribuciones. Corresponde al funcionario investigador imponer la
multa al testigo renuente en los términos y condiciones previstas en el art. 52
de la Ley 200 de 1995. Para ello se procederá mediante resolución motivada, la
cual es susceptible de reposición ante el mismo funcionario. Autorizada la publicación: Con oficio número 101782 de
22 de diciembre de 1995. Santa fe de Bogotá, D. C., cuatro
(4) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Consejero Ponente: DOCTOR ROBERTO
SUÁREZ FRANCO. Radicación Número 756. Referencia:
Consulta sobre algunos aspectos en relación con la aplicación de las Leyes 190
y 200 de 1995 y las normas convencionales de la Empresa de Energía de Bogotá. El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Rodrigo
Villamizar Alvar González, desea conocer el concepto de la Sala en relación con
los siguientes temas: 1. ¿Si bajo las nuevas disposiciones, las comisiones
de personal y los comités obreros patronales han perdido competencia para
proferir fallos disciplinarios en las investigaciones administrativas, que
cursan contra los servidores públicos? 2. ¿Para efectos del artículo 147 de la Ley 200 de
1995 y para cualquier otro referente a la asistencia jurídica al servidor
público en el proceso disciplinario, debe conservarse la figura de la asesoría
sindical, sean o no estos asesores abogados, y así mismo, tengan o no vínculo
laboral con la empresa respectiva? 3. ¿Respecto a la creación de una unidad u oficina
competente para conocer en primera instancia el proceso disciplinario, se
consulta, si esta competencia implica que estas Unidades deban agotar la
instancia, incluso profiriendo los respectivos fallos? 4. ¿En qué forma puede aplicarse el Código
Disciplinario Unico, con arreglo a la legalidad, para
dar cumplimiento al artículo 71 y al inciso 2º del artículo 151, cuando
aparentemente existe contradicción entre las dos normas? 5. ¿Así mismo, se requiere aclarar cuanto tiempo debe
esperar una oficina investigadora, en términos de días para que un quejoso
notificado de una decisión absolutoria o de archivo, resuelva pronunciarse
mediante la respectiva impugnación y se pueda predicar que el caso gana
ejecutoria y hace tránsito a cosa juzgada? 6. ¿Se pregunta, si no constituye un desconocimiento
al inciso 1º del artículo 33 de la Ley 190 de 1995 que concuerda con el inciso
2º del artículo 177 de la Ley 200 de 1995, el informar, dar acceso, expedir
copias de una investigación preliminar a un servidor público que todavía reúne
la condición procesal de investigado? ¿No se atenta contra la reserva
consagrada en el Estatuto Anticorrupción? 7. ¿La Ley 200 de 1995 reglamenta la operatividad del
apoderado de oficio, pueden las Unidades investigadoras Disciplinarias, de
acuerdo con el Decreto 196 de 1971 designar como apoderados de oficio,
estudiantes en prácticas de los consultorios jurídicos de las universidades?
¿Se pueden designar abogados en ejercicio de la discrecionalidad de los
investigadores? ¿Es posible como alternativa designar abogados consultando las
listas de los auxiliares de la justicia? ¿El cargo de apoderado de oficio en el proceso
disciplinario es de forzosa aceptación? 8. ¿Conservan su vigencia las normas referentes a los
procedimientos de los reglamentos de trabajo?, ¿o por el contrario, de acuerdo
con el inciso 1º del artículo 177 de la Ley 200 han sido derogadas? 9. ¿Respecto a los principios de celeridad y eficacia,
para que las sanciones sean consecuentes y oportunas, se pregunta si la
regulación de los términos y lo concerniente a prórrogas de los mismos,
contradicen este principio, por cuanto hacen flexibles las investigaciones de
forma tal que se pierde la consecuencia y oportunidad de la sanción
disciplinaria? 10. ¿Cuándo entidades diferentes a la Procuraduría
conozcan casos referentes a incremento patrimonial, deben ordenar un
procedimiento previo de valoración tendiente a establecer sobre cual cuantía se
va a realizar la investigación disciplinaria antes de ordenarla, para verificar
el cumplimiento del límite excluyente de los 1000 salarios mínimos y poder
asegurar las condiciones de su competencia? ¿Resulta oponible la reserva bancaria en las
investigaciones disciplinarias sobre incremento patrimonial no justificado? ¿Puede el funcionario investigador imponer multa al
testigo renuente o si debe ejecutarse la anterior situación a través del
nominador?. ¿Se pregunta si el mecanismo jurídico para
imponer la multa es un auto ordinario o si se requiere proferir una resolución?. ¿La sanción de multa es susceptible de recursos? I.
ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES 1. El artículo 123 de la Carta prescribe que son
servidores públicos los "miembros de las corporaciones públicas, los empleados
y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios". La norma citada en sus dos incisos siguientes agrega: "Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad: ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio". 2. El artículo 122 de la Carta Política señala que
"No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento" y el artículo 124 ibídem agrega que "la ley determinará
la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla
efectiva". 3. El artículo 91 de la Constitución prescribe que
"en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en
detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad
al agente que lo ejecuta". 4. En el inciso segundo del artículo 209 se ordena a
las autoridades administrativas "coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública en
todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que
señala la ley". 5. Según el artículo 92 de la Carta "cualquier
persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la
aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta
de las autoridades públicas". 6. Conforme al artículo 277 se asigna al Procurador
General de la Nación la función de ejercer la "vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas inclusive las de
elección popular". 7. El artículo 29 ibídem en su inciso primero consagra
que "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas". 8. Por último, el inciso 1º del artículo 209 de la
Carta estatuye que: "La función administrativa está al servicio de
los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. II.
FUNDAMENTOS LEGALES 1. El artículo 1º de la Ley 200 de 1995 asigna la
titularidad de la potestad disciplinaria al Estado "a través de sus ramas
y órganos" competentes; en el artículo 2º se agrega que "la acción
disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario
preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las ramas y
órganos del Estado conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores
públicos de sus dependencias". En consonancia con las citadas disposiciones el
artículo 47 de la misma ley agrega que la acción disciplinaria "se iniciará
y adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de
queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio que amerite
credibilidad". 2. Siguiendo el anterior orden de ideas, y de acuerdo
al artículo 57 de la ley citada "la investigación disciplinaria se
adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el
funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o
Seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La
investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código". El control disciplinario interno, de conformidad con
el artículo 48 ibídem, impone a toda entidad u organismo del Estado, excepto la
Rama Judicial, el deber de "constituir una unidad u oficina del más alto
nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos
disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia
será de competencia del nominador". Se agrega en el artículo 48 ibídem que "cuando en
este código se utilice la locución, control interno o control interno
disciplinario de la entidad debe entenderse por tal la oficina o dependencia
que conforme a la ley tenga a su cargo el ejercicio de la función
disciplinaria". 3. La Ley 200 en cuanto a los factores de competencia
se refiere dispone que "La competencia se determinará teniendo en cuenta
la calidad del sujeto disciplinario, la naturaleza del hecho, el territorio, el
factor funcional y el de conexidad". 4. Se agrega en el artículo 71 que: "En el proceso disciplinario solamente pueden
actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón
de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso
disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la
gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tenga en su
poder". 5. Conforme al artículo 20 ibídem: "Son destinatarios de la ley disciplinaria los
miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los
mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de
la Comisión de Lucha Ciudadana contra la Corrupción y las personas que
administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución
Nacional". 6. En el artículo 71 ibídem se precisa que en el
proceso disciplinario sólo pueden actuar el acusado y su apoderado, sin
perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda
realizar la Procuraduría General de la Nación, además que el informador y el
quejoso no son parte en el proceso disciplinario. 7. En el artículo 151 ibídem su inciso segundo ordena
que el archivo provisional o definitivo de las diligencias y la sentencia
absolutoria, deben comunicarse al quejoso para que pueda impugnar mediante
recurso de apelación debidamente fundamentado en la forma y términos de los
artículos 102 y 104 de este Código (los artículos 102 y 104 hacen referencia a
la procedencia de la apelación y la sustentación de los recursos). Tanto la Ley 190 como la Ley 200 de 1995 disponen la
obligación de que el investigado tenga acceso a la investigación desde las
diligencias preliminares (artículo 33 de la Ley 190 y de la Ley 200 de 1995). 8. La actuación disciplinaria se desarrollará, según el
artículo 75 y en consonancia con el artículo 209 de la Constitución Política,
"siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción". 9. Además la Ley 200 establece: a) En el artículo 65 se otorga competencia exclusiva a
la Procuraduría General de la Nación, en investigaciones referentes a
incremento patrimonial, en los casos en que la cuantía exceda de 1000 salarios
mínimos mensuales; b) En el artículo 52, prescribe: "Salvo las excepciones constitucionales y legales
a su favor cuando el testigo sea un particular y se muestre renuente a
comparecer podrá imponérsele multa de cinco a ciento ochenta salarios mínimos
diarios, previa explicación sobre su no concurrencia, que deberá presentar dentro
de los dos días siguientes a la fecha señalada para la declaración mediante
resolución contra la cual sólo cabe recurso de reposición, quedando con la
obligación de rendir la declaración. Si la investigación cursa en la Procuraduría podrá
disponerse, además, la conducción del renuente por la fuerza pública, para
efectos de la recepción inmediata de la declaración sin que esta conducción
implique privación de la libertad"; c) El numeral 20 del artículo 40 incluye como uno de
los deberes de los servidores públicos "explicar de inmediato y
satisfactoriamente la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante
el ejercicio del cargo, función o servicio". III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De la potestad disciplinaria De las disposiciones constitucionales y legales que se
han transcrito y para absolver la consulta en los términos que ha sido
formulada se tiene que el "poder disciplinario" sobre los servidores
públicos compete ejercerlo al propio Estado a través de los organismos y
funcionarios competentes. El poder disciplinario conlleva el control
disciplinario que en nuestro medio tiene dos grandes ámbitos de aplicación:
uno, el de la potestad sancionadora de la administración de carácter interno,
por medio de la cual el nominador o el superior jerárquico investiga la
conducta administradora de su subordinado y, en caso de que sea procedente,
adopta y hace efectiva la sanción disciplinaria correspondiente. Otro
consistente en el control disciplinario externo, de la potestad de supervigilancia disciplinaria y que está atribuido al
Procurador General de la Nación. En este sentido el artículo 118 de la Carta
dispone que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la
Nación a quien según el numeral 6º del artículo 277 de la misma Carta le
corresponde "la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas". Así como también la de ejercer preferentemente el
poder disciplinario. La potestad externa del Procurador, como lo señala la
norma constitucional, es prevalente, por lo cual el Ministerio Público puede
desplazar, dentro de un proceso disciplinario que se adelanta contra
determinado funcionario, al nominador o jefe superior del mismo. Y una tal
función de supervigilancia disciplinaria comporta la
facultad constitucional del Procurador, sus delegados y sus agentes no sólo de
adelantar las investigaciones correspondientes sino además de imponer, conforme
con la ley, las sanciones respectivas. 2. El debido proceso Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente
funciones públicas goza del derecho a ser juzgado conforme al debido proceso:
esto es, de acuerdo a las leyes sustantivas y procesales vigentes previamente a
las faltas disciplinarias que se le atribuyan, ante el funcionario competente y
observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la
Constitución y leyes correspondientes. Como es común en todo procedimiento y de acuerdo al
artículo 91 en su numeral 1º los fallos deciden el objeto del proceso "previo
el agotamiento del trámite de la instancia", los que en su contenido
deben cumplir con los requisitos previstos por el artículo 93 de la Ley 200
citada. En toda entidad u organismo del Estado, dispone el
artículo 48 de la Ley 200 citada y con excepción de la rama judicial, se debe
constituir una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer en
primera instancia "de los procesos disciplinarios que se adelanten contra
sus servidores". Esta norma debe armonizársela con el artículo 57 del
mismo estatuto legal, que admite la competencia para adelantar la investigación
disciplinaria al "organismo de control interno disciplinario" o al
"funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional
o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado".
"Corresponde al jefe inmediato del investigado, cuando la falta sea leve,
fallar el proceso en única instancia" (artículo 61 inciso 1º ibídem).
"Pero cuando se trate de la comisión de falta calificada como grave o
gravísima, el jefe de la dependencia o de la seccional o regional
correspondiente fallará el proceso en primera instancia, en cuyo caso la
segunda instancia le compete al nominador" (inciso 2º ibídem). Se concluye que quien conozca de un proceso
disciplinario en primera o en segunda instancia debe agotarla profiriendo el
fallo respectivo, salvo el caso previsto por el artículo 54 según el cual
"en cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que
el hecho atribuido no ha existido, o que la conducta no está prevista como falta
disciplinaria, o que está plenamente demostrada una causal de justificación, o
que el proceso no podía iniciarse o proseguirse...". 3. De la acción disciplinaria De conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 200
de 1995 la titularidad de la acción disciplinaria está reservada al Estado a
través de sus ramas y órganos; pero sin perjuicio del poder disciplinario
preferente respecto de la Procuraduría General de la Nación. La titularidad de la acción disciplinaria de orden
interno está asignada a las diversas ramas y órganos del Estado a quienes
corresponde conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores
públicos de sus dependencias. Esto quiere decir y en razón del factor competencia
que, las comisiones de personal y los comités obrero patronales no tienen la
competencia para proferir fallos disciplinarios en las investigaciones
administrativas; no obstante, toda entidad u organismo estatal, excepto los
correspondientes a la rama jurisdiccional, deben constituir una unidad u
oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los
procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda
instancia será de competencia del nominador. 4. Otros aspectos procesales a) El inciso segundo del artículo 147 prescribe que
cuando a un servidor público se le reciba exposición espontánea, se le hará
conocer el derecho a ser asistido por un abogado el cual en su carácter
de apoderado y para los fines de la defensa, tiene los mismos derechos del
disciplinado. Cuando existan criterios contradictorios entre el disciplinado y
su apoderado prevalecerán los de éste. El artículo 71 de la Ley 200 restringe los sujetos
intervinientes en el proceso al acusado y a su apoderado, sin perjuicio de la
vigilancia superior en que pueda actuar la Procuraduría General de la Nación. De lo anterior se concluye que la asistencia a un
funcionario público en toda diligencia relacionada con un proceso disciplinario
se limita a la de un abogado, quien actuará con el carácter de apoderado del
disciplinado. Mal podría aceptarse entonces que la asistencia legal
a un servidor público y con fundamento en la ley, pueda extenderse a persona
distinta de un abogado y mucho menos a una entidad colegial como es el
sindicato. Eso no obsta para que el disciplinado pueda asesorarse
de personas, incluso del sindicato, para otros efectos legales distintos a la
asistencia legal en el proceso, sin importar que sus integrantes sean abogados
o no. Pero también debe tenerse en cuenta que conforme al numeral 25 del artículo
41 de la Ley 200 está prohibido a los servidores públicos "prestar a
título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados
con su cargo"; b) En cuanto a la situación del quejoso, el inciso
segundo del artículo 151 ordena que se le debe remitir una comunicación a la
dirección registrada en la queja, al día siguiente del pronunciamiento del
fallo absolutorio. Por otra parte, las providencias según el artículo 98,
quedarán ejecutoriadas cinco días después de la última notificación si
contra ellas no procede o no se interpone recurso (subraya la Sala). Ha
de entenderse entonces que el envío de la comunicación al quejoso hace las
veces de notificación; el quejoso goza de cinco días hábiles a partir del día
siguiente del envío del fallo para interponer el recurso de apelación si lo
considera pertinente; c) Una aparente contradicción entre dos normas: El artículo 71 de la Ley 200 de 1995 sobre
intervinientes en el proceso disciplinario dispone: "En el proceso disciplinario solamente pueden
actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón
de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso
disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la
gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su
poder". Por su parte el inciso segundo del artículo 151
estatuye: "De los autos que ordenen el archivo provisional
o definitivo de las diligencias investigativas, excepto cuando la causal sea la
muerte del implicado, así como de la sentencia absolutoria se librará
comunicación al quejoso en la dirección registrada en la queja al día siguiente
de su pronunciamiento para que pueda impugnar mediante recurso de apelación
debidamente fundamentado en la forma y términos de los artículos 102 y 104 de
este Código". Realmente no existe contradicción entre las dos
normas. Mientras en la primera se precisan las personas que pueden actuar como
sujetos en el proceso disciplinario, en cuya secuela el quejoso carece de
personería para actuar hasta cuando se produzca el fallo, en el inciso segundo
se le confiere al quejoso la facultad de impugnar el fallo absolutorio mediante
lo que en la norma se designa como "recurso de apelación" el cual
debe estar fundamentado, y que se concede en el efecto suspensivo, una especie
de excepción de la reserva para el caso previsto en esta disposición y
ciñéndose estrictamente a lo dispuesto en ella. Al analizar el contenido de las dos normas se concluye
que ellas no se oponen sino se complementan; en efecto el artículo 33 de la Ley
190 contempla un principio general sobre la reserva en todo proceso
disciplinario según el cual sólo pueden actuar el acusado y su apoderado, hasta
cuando se profiera el fallo. Mientras que por el 151 se le reconoce un derecho
al quejoso para intervenir sólo cuando se profiera fallo absolutorio; d) Sobre los alcances de la reserva en el proceso
disciplinario se tiene según el artículo 33 de la Ley 190 de 1995: "Harán parte de la reserva las investigaciones
preliminares, los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría
General de la Nación y demás órganos de control dentro de los procesos
disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que los respectivos
descargos; los fallos serán públicos. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de que el
investigado tenga acceso a la investigación desde los preliminares. Parágrafo 1º. La violación de la reserva será causal
de mala conducta. Parágrafo 2º. Tampoco podrán publicarse extractos o
resúmenes del contenido de la investigación sometida a reserva, hasta que se
produzca el fallo. Parágrafo 3º. En el evento de que se conozca la
información reservada, la entidad deberá verificar una investigación interna y
explicarle a la opinión las posibles razones del hecho". Por su parte, el inciso segundo del artículo 151 de la
Ley 200 transcrita se contempla un derecho para el quejoso que consiste en
poder interponer el recurso de apelación contra un fallo absolutorio. Se trata
de dos normas que también se complementan: en la primera se consagra la reserva
como un principio general del proceso disciplinario, en la segunda se reconoce
un derecho al quejoso para que interponga el recurso de apelación, obviamente
después de proferido el fallo y cuando tenga el carácter de absolutorio, lo que
debe entenderse como una excepción al principio general. 5. Del incremento patrimonial El artículo 65 de la Ley 200 de 1995 precisa que, cuando
la falta que se imputa al inculpado consista en un incremento patrimonial no
justificado, la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las ramas
y órganos del Estado cuando la cuantía no exceda de 1.000 salarios mínimos
mensuales. La acción disciplinaria, como ya se ha afirmado, se
inicia y adelanta de oficio por información proveniente del servidor público,
de queja formulada por cualquier persona o por otro medio siempre y cuando éste
acredite credibilidad (artículo 47 de la Ley 200) y ciñéndose a los trámites y
requisitos de la ley. El artículo 40 de la Ley 200 de 1995 impone al servidor
público como uno de sus deberes el de "explicar de inmediato y
satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la
Personería cuando éstas lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial
obtenido durante el ejercicio del cargo función o servicio". El numeral 1º del artículo 76 de la Ley 200 es
perentorio al ordenar que "En los procesos disciplinarios no se podrán
establecer trámites o etapas diferentes a los expresamente contemplados en
dicha ley"; y en el numeral 3º del mismo artículo agrega que "no se
exigirán más documentos y copias de los estrictamente necesarios, ni
autenticaciones, ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene
en forma expresa". De lo anterior se sigue que no es pertinente ordenar
un procedimiento previo para establecer la cuantía del incremento patrimonial.
Cuando un servidor público dotado de competencia para adelantar un proceso disciplinario,
reciba una información proveniente de otro sobre una queja formulada por una
persona, u otro medio que admita credibilidad sobre un incremento patrimonial
deberá solicitar de inmediato al inculpado que explique al nominador, a la
Procuraduría General de la Nación o a la Personería la procedencia del
incremento. Si de ello aparece claramente demostrado que la cuantía es inferior
a 1.000 salarios mínimos, continuará con la investigación; de lo contrario dará
aviso a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. Por último, si de la indagación preliminar sobre la
queja o del informe y sus anexos el investigador encuentre que puede haberse
configurado la falta disciplinaria y exista duda sobre la cuantía se seguirá
con el proceso hasta proferir el fallo; pero si en el transcurso de la
investigación se allegan pruebas con las que se acredite una cuantía superior a
los 1.000 salarios mínimos, procederá de inmediato a dar aviso a la
Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. 6. Del apoderado o mandatario en el proceso
disciplinario En el proceso disciplinario, y de acuerdo con lo
previsto por el artículo 71 de la Ley 200 de 1995 solamente pueden actuar como
intervinientes el acusado y su apoderado. En este orden de ideas el literal e)
del artículo 73 de la misma ley le reconoce al disciplinado el derecho a
"designar apoderado si lo considera necesario el cual para los fines de la
defensa, tiene los mismos derechos del disciplinado". El artículo 32 del Decreto 482 de 1985, dictado por el
Gobierno en uso de las facultades que le confirió el ordinal 3º del artículo
120 de la anterior Constitución, hoy parcialmente anulado por el Consejo de
Estado, consideraba la figura del defensor de oficio para los procesos
disciplinarios. La norma establecía que "se designará como apoderado de
oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en el cual el investigado presta
sus servicios. Si ello no fuere posible se recurrirá a la lista de auxiliares
de la justicia". Esta disposición fue declarada nula por la Sección
Primera del Consejo de Estado en cuanto a la frase "se designará como
apoderado de oficio a un abogado en ejercicio de la entidad en la cual el
investigado presta sus servicios. Si ello fuere posible..."; quedó entonces
vigente la designación de apoderado de oficio, tomándolo de la lista de
auxiliares de la justicia. La causa de la anulación se debió entre otras cosas,
al "riesgo que para una adecuada protección del derecho de defensa puede
representar un profesional del derecho vinculado a la misma entidad en donde
labora el funcionario investigado" (Sentencia de 19 de diciembre de 1987). Hoy en día, la Ley 200 prescribe que el inculpado sólo
puede actuar en su defensa personalmente o a través de apoderado. No se
considera el defensor de oficio. El artículo 46 de la Ley 200 de 1995 le da el carácter
de pública a la acción disciplinaria y, conforme al artículo 28 de la Ley 176
de 1991 quien litigue en causa propia en este tipo de acciones puede hacerlo
personalmente, sin valerse de apoderado. El artículo 35 de la Ley 176 de 1991 prescribe que
salvo los casos expresamente determinados en la ley, no se requiere ser abogado
para actuar ante las autoridades administrativas, Pero si se constituye
mandatario, éste deberá ser abogado inscrito. El artículo 30 del Decreto 196 de 1971, sobre el
estatuto del ejercicio de la abogacía, prevé la organización de consultorios
jurídicos con alumnos de último año, en los términos y condiciones establecidos
en la misma ley. En el inciso segundo prescribe que "los estudiantes,
mientras pertenezcan a dichos consultorios, podrán litigar en causa ajena en
los siguientes asuntos: a) En los procesos penales que conocen los jueces
municipales y las autoridades de policía; b) En los procesos laborales de única instancia y en
las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral; c) En los procesos civiles de que conocen los jueces
municipales en única instancia, y d) De oficio, en los procesos penales como voceros o
defensores en audiencia". Ordenamientos legales posteriores como los Decretos
765 de 1977, 3200 de 1979, 1291 de 1990 y la ley de descongestión judicial y en
los que se hace referencia a los consultorios jurídicos, no modifican en lo
pertinente las atribuciones asignadas a los inscritos en lo que toca con
acciones disciplinarias. De consiguiente el inculpado puede designar apoderado,
si lo considera conveniente a sus intereses; pero no es legalmente pertinente,
la designación de estudiantes que se hallen en práctica de consultorios jurídicos. Por último, sobre el apoderado de oficio se impone
agregar: El artículo 29 de la Constitución reconoce en el
inciso tercero a todo sindicado el derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el
juzgamiento". El artículo 32 del Decreto 482 de 1985 citado y que no
es contrario a esta norma constitucional citada sino que se armoniza con ella
prevé, la designación del defensor de oficio de la lista de auxiliares de la
justicia. La Ley 200 de 1995 guarda silencio al respecto. El
artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, que reglamenta lo pertinente al
debido proceso, le reconoce al sindicado el derecho a la asistencia de un
abogado escogido por él, o de oficio. Se impone agregar que de acuerdo con lo previsto por
el artículo 29 del Decreto 196 de 1971, numeral 2, se puede litigar en causa
propia o ajena en los "procesos de menor cuantía que se ventilen en los
municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente
por lo menos dos abogados inscritos". Consecuencialmente, una vez que se dé a "conocer
la investigación al disciplinado" éste podrá designar apoderado, solicitar
que se le nombre uno de oficio, o guardar silencio; la designación de defensor
de oficio procederá en la segunda eventualidad o cuando lo solicite el
inculpado. Pero por otra parte, si no es posible notificar a éste y hay
necesidad de emplazarlo, también es procedente la designación de defensor de
oficio, sin que esto imposibilite al inculpado para que en cualquier momento
designe su propio defensor. En uno y otro caso deberá ser abogado y escogido de
la lista de auxiliares de la justicia, salvo el caso previsto en el numeral 2
del artículo 29 del Decreto 196 de 1971. El cargo de defensor de oficio es de forzosa
aceptación, salvo las excepciones previstas en la ley (artículo 147 del Código
de Procedimiento Penal). Para los efectos del proceso disciplinario y cuando la
causal que se invoque sea la del incremento patrimonial, en cuanto a la reserva
bancaria se refiere la Sala observa: La reserva bancaria tuvo su fundamento en la
Constitución de 1886 en el artículo 38 y su desarrollo legal en los artículos
61 a 68 del Código de Comercio; con fundamento en ello se sostuvo que la reserva
bancaria sólo podía levantarse para procesos de orden judicial. Así lo afirmó
la Superintendencia Bancaria (Doctrina y Conceptos, Tomo VI, pág. 196). A partir de 1982 e incluso por la misma
Superintendencia se acogió la tesis de que la reserva bancaria no era oponible
en las investigaciones de carácter judicial; ni en las disciplinarias
adelantadas por la Procuraduría General de la Nación (Doctrina número 05 - 078,
dic. 14 de 1982). En todas las demás sí lo era. A partir de 1985 la situación se definió con la
vigencia de la Ley 57; en efecto, en el artículo 20 del estatuto citado se
dispuso: "El carácter de reservado de un documento no será oponible a las
autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones;
corresponde a dicha autoridad asegurar la reserva de los documentos que lleguen
a conocer el desarrollo de lo previsto en este artículo". Esta disposición
es aplicable a los procesos disciplinarios hoy en día por referencia del
artículo 81 de la Ley 200 de 1995. Se tiene entonces que la reserva bancaria, en las
investigaciones disciplinarias de toda índole, sobre incremento patrimonial no
justificado, no puede ser oponible, pero el funcionario que conozca de los
documentos correspondientes está obligado a observarlo. 7. Testigo renuente El artículo 52 de la Ley 200 de 1995 impone al
ciudadano la obligación de declarar como testigo. En caso de renuencia se hace
acreedor a una "sanción consistente en multa de cinco a ciento ochenta
salarios diarios mínimos, previa explicación sobre su concurrencia, que deberá
presentar dentro de los dos días siguientes a la fecha señalada para la
declaración mediante resolución contra la cual sólo cabe el recurso de
reposición, quedando en la obligación de rendir la declaración". La
sanción prevista en la norma y consistente en la multa corresponde imponerla al
funcionario investigador, mediante resolución motivada, la cual se notificará
al testigo renuente, quien goza del recurso de reposición ante el mismo funcionario.
Todo lo cual se deduce del texto de la norma citada. Por último, observa la Sala que los términos y sus
prórrogas, tal como están previstos en la ley obedecen a principios
constitucionales tales como el debido proceso y el derecho de defensa. De consiguiente
mal puede sostenerse que se violan los principios de celeridad y eficacia. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la
Sala responde: 1. Bajo las disposiciones legales vigentes, el Estado,
a través de sus ramas u órganos es el titular de la potestad disciplinaria. La
acción disciplinaria también corresponde al Estado. Toda entidad u organismo,
excepto la Rama Judicial, debe constituir una unidad u oficina del más alto
nivel, encargada de investigar en primera instancia los procesos disciplinarios
que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de
competencia del nominador (artículo 57 Ley 200 de 1995). De esta manera, las
comisiones de personal y los comités obrero patronales no tienen competencia
para proferir fallos disciplinarios en las investigaciones administrativas que
cursen contra los servidores públicos. 2. La asesoría sindical en el proceso disciplinario
sólo puede conservarse de manera externa al proceso por cuanto en éste sólo
pueden actuar el acusado y su apoderado (artículo 75 ibídem). 3. Por principio a quien corresponda conocer en
primera instancia de un proceso disciplinario debe agotar la respectiva
instancia, profiriendo el fallo correspondiente. No obstante, en cualquier estado del proceso y cuando
aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no ha existido, o que la
conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que está plenamente
demostrada una causal de justificación, o que el proceso no podía iniciarse o
proseguirse, el funcionario competente, mediante decisión motivada, declarará
terminado el procedimiento (artículo 54 Ley 200 de 1995). 4. No existe contradicción en la aplicación del
artículo 71 de la Ley 200 de 1995 que precisa quiénes son intervinientes en el
proceso: el acusado y su apoderado y el inciso segundo del artículo 151 que
considera la intervención excepcional del quejoso, para cuando se ha proferido
fallo absolutorio y sólo en la eventualidad de que interponga el recurso de
apelación en los términos y condiciones previstos en la misma norma. 5. El quejo dispone de cinco días hábiles, contados a
partir del día siguiente de la notificación del fallo absolutorio, para
interponer el recurso correspondiente de apelación. 6. El hecho de informar al quejoso del fallo
absolutorio proferido en los términos previstos en el artículo 151 de la Ley
200 no atenta contra la reserva consagrada en el artículo 33 de la Ley 190, por
cuanto ambas actuaciones son de reglamentación legal, motivo por el cual se
complementan y no se excluyen. 7. No se pueden nombrar estudiantes en prácticas de
los consultorios jurídicos como defensores de oficio. El defensor de oficio se designará de las listas de
auxiliares de la justicia. El cargo de defensor de oficio es obligatorio, salvo
las excepciones de ley. 8. Las normas de procedimiento incluidas en los
reglamentos de trabajo no tienen vigencia en la actualidad. 9. La regulación de términos y lo concerniente a sus
prórrogas, ciñéndose estrictamente a la ley, no son contrarias a los principios
de celeridad y eficacia. Aquellos son términos máximos, que no tienen por qué
impedir la aplicación del principio de la celeridad en las actuaciones
administrativas. 10. No se puede ordenar un procedimiento previo de
valoración, tendiente a establecer la cuantía, en los procesos sobre el
incremento patrimonial, por cuanto la misma ley lo prohíbe. La reserva bancaria no es oponible para los asuntos
relacionados con investigaciones disciplinarias. 11. Corresponde al funcionario investigador imponer la
multa al testigo renuente en los términos y condiciones previstas en el
artículo 52 de la Ley 200 de 1995. Para ello se procederá mediante resolución
motivada, la cual es susceptible de reposición ante el mismo funcionario. Transcríbase, en sendas copias
auténticas, a los señores Ministro de Minas y Energía y Secretario Jurídico de
la Presidencia de la República. ROBERTO
SUÁREZ FRANCO Presidente
de la Sala JAVIER
HENAO HIDRÓN CÉSAR
HOYOS SALAZAR LUIS
CAMILO OSORIO ISAZA ELIZABETH
CASTRO REYES Secretaria
de la Sala |