RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 072 de 2008

Junio 06 de 2008

Doctor

LUIS ALFREDO MACÍAS MESA

Subdirector de Contratación

Secretaría de Integración Social

Calle 11 No. 8-49

Ciudad

Radicación 2-2008-28246

Asunto: Su oficio SAL – 30647. Régimen de contratación para organismos internacionales. Radicación No. 1-2008—23197.

Respetado Doctor:

Esta Dirección ha recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita que se defina el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebre el estado colombiano con entidades públicas y organismos no gubernamentales de cooperación internacional, para adelantar programas y actividades de interés público.

Como parte de los antecedentes de la solicitud, la Subdirección de Contratación de la Secretaría de Integración Social plantea dos posturas que se sintetizan a continuación:

La primera tesis considera viable celebrar contratos para el impulso de programas de interés público con entidades públicas y organismos no gubernamentales de cooperación internacional conforme a la reglamentación del Decreto 777 de 1992, teniendo en cuenta que dicho Decreto no distinguió entre nacionales y extranjeros. Como argumento adicional señala que los regímenes regulados por el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y por el Decreto 777 de 1992 son distintos y nada tiene que ver el uno con el otro, por ende aplican según el caso en el marco de lo dispuesto en cada una de las normas.

La segunda tesis plantea que el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 777 de 1992 tienen antecedentes y finalidades disímiles. Es así como el Decreto 777 de 1992 reguló el artículo 355 de la Constitución Política, con el fin de contener la corrupción generada por los auxilios parlamentarios, por tanto, sólo permite que se celebren contratos con personas jurídicas cualificadas para desarrollar programas de interés público.

A manera de conclusión, la segunda tesis plantea que la Ley 1150 fijó un procedimiento especial para la celebración de contratos entre entidades públicas colombianas y personas internacionales, por tanto no es posible aplicar el Decreto 777 de 1992 para ese tipo de contratos.

1. COOPERACIÓN INTERNACIONAL – FUENTES.

Para dar respuesta a la inquietud formulada, es importante señalar lo que se entiende por cooperación internacional, "en su concepto tradicional, se conoce como la ayuda oficial dirigida a los países en vías de desarrollo por parte de los países avanzados o por organismos multilaterales de cooperación "norte - sur". A partir de 1978 se incorporó en el concepto la cooperación técnica entre países en desarrollo - CTPD, o cooperación sur - sur, que es efectuada por países de similar nivel de desarrollo¹".

En adición a lo anterior, es de mencionar que las fuentes de cooperación internacional son de tres tipos: bilaterales, multilaterales y multibilaterales²

* Las fuentes bilaterales se dan gobierno a gobierno, a través de embajadas o de agencias.

* Las fuentes multilaterales implican cooperación entre países a través de Convenios Básicos de Cooperación Técnica; ejemplo de éstas son los organismos internacionales en los cuales participan varios países con intereses determinados de carácter político, regional o sectorial. Esta cooperación se realiza a través de esquemas, programas y proyectos cuyas bases y lineamientos son aceptados por un grupo de países en un Foro u Organismo de carácter mundial, subregional o regional como la ONU y la OEA, sus organismos y agencias especializadas, por ejemplo, FAO, UNESCO, ONUDI, OPS, JICA, el BID, la JUNAC, la C.E.E., entre otros.

* Las fuentes multibilaterales de cooperación provienen de instancias de intervención, en las cuales se complementan recursos bilaterales y multilaterales.

Adicionalmente, es de mencionar que la cooperación oficial o asistencia oficial al Desarrollo (AOD) es un concepto global que comprende diferentes modalidades de ayuda como son: cooperación técnica, cooperación financiera, ayuda de emergencia y desastres, ayuda alimentaría, cooperación cultural, becas, pasantías, seminarios y cursos o talleres.

De lo explicado se observa que la cooperación internacional es un término que se identifica con la ayuda y asistencia técnica entre países. La ayuda prestada a través de este tipo de colaboración tiene varias manifestaciones y las fuentes para prestarla provienen directamente de los gobiernos que así lo pacten o de organismos multilaterales que cuentan con la participación de los países cooperantes, que reúnen esfuerzos en torno a un interés común.

En consecuencia, las fuentes bilaterales son estrictamente gubernamentales, mientras que las fuentes multilaterales, aunque no son estrictamente gubernamentales, cuentan con la financiación y la participación de los países cooperantes, situación que les otorga una naturaleza especial sin que puedan considerarse entidades de carácter privado.

De otra parte, se encuentran fuentes no oficiales de cooperación internacional. Se trata de cooperación prestada por organismos extranjeros considerados personas de naturaleza privada, por ejemplo: empresas privadas, ONG, iglesias, fundaciones, gremios, universidades y cooperación descentralizada³ Como se observa este tipo de fuente es diferente a la prestada por organismos gubernamentales o multilaterales.

Al respecto y con carácter informativo, se menciona que la Subdirección de Nuevas Fuentes de la Oficina Acción Social⁴ adscrita a la Presidencia de la República, tiene asignada, entre otras, la función de brindar información acerca de las nuevas fuentes.

En el nivel Distrital, la coordinación y articulación de la cooperación internacional se encuentra a cargo de la Secretaría Distrital de Planeación, en especial de su Dirección de Integración Regional, Nacional e Internacional ⁵.

2. CONTRATOS DE APOYO.

El artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992, prevé que "El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo".

El Decreto 777 de 1992 contempla algunos requisitos: para empezar el contratista debe tener la naturaleza de entidad privada sin ánimo de lucro; el tiempo mínimo de duración de dicha entidad (mínimo un año más del tiempo del contrato); que sea de reconocida idoneidad; la autorización requerida cuando el contratante sea una entidad descentralizada; la constitución de garantía de cumplimiento y la interventoría del contrato.

El artículo 2° del mismo Decreto⁶ prevé cuatro eventos de exclusión para su aplicación, a saber: i) cuando el contrato implique una contraprestación directa a favor de la entidad pública; ii) las transferencias que se realizan de los presupuestos de cualquier orden a personas de derecho privado que desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos; iii) las apropiaciones presupuestales destinadas a cooperativas públicas o cooperaciones mixtas y; iv) transferencias a personas naturales previstas en la Constitución.

De lo anterior, se establece que el Decreto 777 de 1992 no excluyó a las personas privadas sin ánimo de lucro extranjeras de la posibilidad de celebrar los denominados contratos de apoyo.

3. ARTÍCULO 20 DE LA LEY 1150 DE 2007.

El artículo 20 de la Ley 1150⁷ establece el régimen de contratación aplicable a los organismos internacionales, particularmente indica los casos en los cuales aplica el Estatuto General de Contratación Estatal y en cuales los reglamentos de tales organismos.

Una primera forma está determinada por el porcentaje de la financiación del contrato, es así como aquellos contratos financiados en el 50% o más por recursos de cooperación, asistencia o ayuda internacional podrán someterse a la reglamentación de esas entidades, en caso contrario se rigen por el Estatuto General de Contratación colombiano.

El otro factor determinante es el objeto del contrato y algunos contratistas específicos, a manera de ejemplo: programas relacionados con salud, convenios para la operación de la OIT, programa mundial de alimentos, etc.

Directamente la norma señala que los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público podrán someterse a las reglas de esos organismos.

Además, contiene la prohibición expresa para que las Entidades públicas colombianas celebren contratos con organismos multilaterales para la administración o gerencia de sus recursos.

Por último impone a las entidades contratantes la obligación de reportar la información a los entes de control y al Secop.

4. EL CASO CONCRETO.

La normatividad del Decreto 777 de 1992 reglamenta una clase especial de contrato que deviene de la Constitución, se conocen como "contratos de apoyo", los celebran las entidades estatales con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, a fin de impulsar programas de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Al punto es conveniente señalar que el artículo 355 de la Constitución hace alusión a las entidades privadas sin ánimo de lucro en el ámbito Colombiano, que pueden ser asociaciones, corporaciones y fundaciones.

A su turno, el artículo 20 de Ley 1150 de 2007 reglamenta los contratos con organismos internacionales, incorporando un régimen de excepción para aplicar el Estatuto General de Contratación, basado, de un lado en el porcentaje de financiación aportado por el organismo multilateral y de otro, en el objeto del contrato. Se advierte que esta norma se refiere en general a Organismos Internacionales, sin hacer distinción entre las fuentes bilaterales, multilaterales y las fuentes no oficiales.

Es relevante precisar que los gobiernos extranjeros o los organismos multilaterales no caben en la categoría de persona privada sin ánimo de lucro, los primeros porque son estrictamente oficiales y los segundos son especiales por su constitución y modo de financiarse, en ocasiones no dejan de lado el ánimo de lucro, ejemplo, el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo. En consecuencia no les aplica el tipo de contrato previsto en el artículo 355 de la Constitución ni en su Decreto reglamentario.

Aclarado que los organismos multilaterales no son sujetos de contratos de apoyo, el interrogante planteado se predica únicamente respecto de las entidades privadas no gubernamentales extranjeras, las cuales pueden ser destinatarias tanto del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 como de los contratos reglamentados mediante el Decreto 777 de 1992. Según el caso habrá que verificarse la naturaleza de la entidad sin ánimo de lucro toda vez que puede tratarse de universidades, iglesias, ONG, también, el objeto del contrato.

En el evento que esa Secretaría contemple la posibilidad de suscribir un contrato de apoyo con una entidad privada sin ánimo de lucro extranjera deberá verificarse con rigurosidad cada uno de los requisitos exigidos por el Decreto 777 de 1992. Para ese efecto se puede consultar la Circular 017 del 21 de 2007 emanada de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la cual contiene un cuadro que facilita la revisión de requisitos de los contratos de este tipo.

Adicionalmente, la naturaleza de una entidad privada sin ánimo de lucro extranjera deberá ser comprobada a través de documentos expedidos por la autoridad competente del País de origen, que deben surtir el trámite de legalización o apostille⁸

En tal sentido, el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil señala que los documentos que provienen del extranjero deberán presentarse ante el cónsul o agente diplomático. El trámite de legalización de documentos públicos se encuentra previsto en la Resolución 2201 de 1997⁹ expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

El trámite anterior no aplica cuando se trata de países participantes de la Convención de la Haya, en cuyo caso el trámite a seguir se denomina de apostille.

Si bien en esta oportunidad esta Dirección emitió el concepto solicitado en su comunicación, se reitera que en el futuro la solicitud debe cumplir con las previsiones del artículo 6 del Decreto 581 de 2007.

Atentamente,

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ http://www.mincomercio.gov.co consultado el 29 de mayo de 2008. (Página Web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.)

² Ibídem.

³ www.accionsocial.gov.co (Consulta del 30 de mayo de 2008).

⁴ Adscrita a la Presidencia esta conformada por la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional - ACCI y por Cooperación Internacional.

⁵ Artículo 73 del Acuerdo 257 de 2006 y artículo 23 del Decreto Distrital 550 de 2006.

⁶ "Artículo 2º.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma."

⁷ Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

⁸ "El artículo 9 de La Convención de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país de la Convención y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos emitidos en un país de la Convención que hayan sido certificados por una apostilla de la Convención deberán ser reconocidos en cualquier otro país de la Convención sin necesidad de otro tipo de autenticación".

⁹"ARTICULO 4º.Todo documento público otorgado en el exterior y que vaya a surtir efecto en Colombia deberá ser legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento de lo establecidos en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento civil, y 480 de3l nuevo Código del Comercio, salvo lo que al respecto dispongan los tratados públicos.

ARTICULO 5º- El documento público debe ser autenticado por el Cónsul de Colombia en el país de origen, en cuya circunscripción se produzca el mismo.

ARTICULO 6º.- Si el documento público es expedido en un país donde no hay representación Diplomática o Consular Acreditada, su autenticación se llevará a cabo utilizando la línea de un país amigo. Entiéndase por país amigo aquel que mantiene relaciones con un tercero en el cual nuestra nación no posee Cuerpo Diplomático o Consular acreditado. La línea del país amigo opera de la siguiente manera: Agente Diplomático o Consular del país amigo, Ministerio de Relaciones Exteriores del país amigo, Consulado de Colombia acreditado en el país amigo, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia."

Anexos: N.A.

Proyectó: Sandra Mejía García

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero