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  Concepto 44 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/03/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 04/03/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 044 de 2008

Marzo 4 de 2008

Señor

OMAR ACOSTA ROSERO

Carrera 17 No 63 C – 05

Ciudad

Asunto: Solicitud de abstención de posesión Auditor Fiscal Contraloría de Bogotá, D.C, radicados 1 – 2008 – 9916 y 1 – 2008 – 8423.

 Ver el Concepto de la Sec. General 0105 de 2008

Respetado señor Acosta:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita al señor Alcalde Mayor que se abstenga de dar posesión al doctor Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán, designado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital, por considerar que el mismo se encuentra inhabilitado y/o impedido para el ejercicio del cargo.

Al respecto y en desarrollo del artículo 53 del Decreto Ley 1421 de 1993, del Acuerdo 257 de 2006 y del Decreto 267 de 2007 nos permitimos dar respuesta a su solicitud en los siguientes términos:

1. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Acuerdo 2 del 19 de febrero de 2008, nombró al doctor Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán como Auditor Fiscal de la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá, D.C.

Una vez nombrado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Secretaria General de la citada Corporación, mediante oficio 1 – 2008 – 8423 remite los antecedentes al Alcalde Mayor para efectos de la posesión respectiva.

Ahora bien, señala en el oficio que el señor Aurelio Enrique Rodríguez es en la actualidad Coordinador de Investigación Forense de la Auditoría – Contraloría Distrital de Bogotá.

Que tal situación lo inhabilita para desempeñar el cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital, conforme lo establece el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Ley 734 y el Decreto Ley 272, ambos de 2000.

2. EL AUDITOR FISCAL ANTE LA CONTRALORÍA DISTRITAL.

Antes que nada es preciso señalar el marco normativo que regula la institución del Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital.

En primer lugar, la Constitución Política consagra en el artículo 274 que "la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal".

De manera expresa, la Constitución Política se ocupo de la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales en el artículo 272, estatuyendo además de competencias, una serie de inhabilidades para ser elegido contralor territorial:

ARTICULO  272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Por su parte, el Gobierno Nacional, mediante Decreto ley 267 de 2000 reguló la figura del Auditor General de la República, resaltándose de nuestra parte que, ni en la Constitución Política, ni en el citado Decreto Ley se consagraron expresamente inhabilidades expresas para el ejercicio de la citada dignidad:

Artículo 1.- Denominación y naturaleza. La Auditoria General de la República es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política.

Artículo 2.- Ámbito de competencia: Corresponde a la Auditoria General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece.

Artículo 3.- Misión. La Auditoria General de la República coadyuva a la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento de la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la lucha para erradicar la corrupción.

Artículo 4.- Objetivo. Ejercer la función de vigilancia de la gestión fiscal, en la modalidad más aconsejable, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad.

Artículo  5.- Función. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de los organismos de control señalados en el artículo segundo, conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la Constitución, para lo cual el Auditor General fijará las políticas, prescribirá los métodos y la forma de rendir cuentas y determinará los criterios que deberán aplicarse para la evaluación financiera, de gestión y de resultados, entre otros, de conformidad con lo que para el efecto dispone este Decreto.

Artículo 6.- Autonomía administrativa, jurídica, contractual y presupuestal. En ejercicio de la autonomía administrativa le corresponde a la Auditoria General de la República definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con los principios consagrados en la Constitución, ley y el presente decreto.

Corresponde al Auditor General suscribir en nombre y representación de la entidad los actos y contratos requeridos para el cabal cumplimiento de sus funciones, sin perjuicio de la delegación que para el efecto realice, de acuerdo con lo dispuesto por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, por este decreto y las demás normas vigentes sobre la materia.

El Auditor representará a la entidad, judicial y extrajudicialmente, por sí mismo o a través de apoderado.

La Auditoria General de la República goza de autonomía presupuestal de conformidad con lo dispuesto sobre la materia en el Estatuto Orgánico de Presupuesto.

Parágrafo.- La Auditoria General de la República podrá contratar con empresas privadas colombianas la vigilancia de la gestión fiscal, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia, las cuales serán seleccionadas por concurso público de méritos, en los mismos casos determinados por la ley para la Contraloría General de la República.

Artículo 7.- Recursos y bienes. El manejo de los recursos y bienes que presupuestal y contablemente le correspondan a la Auditoria General de la República estará a cargo del Auditor General, sin perjuicio de las delegaciones a que haya lugar sobre esta materia.

Parágrafo Transitorio.- La Contraloría General de la República transferirá a la Auditoria General de la República el dominio y posesión sobre los bienes muebles e inmuebles, incluidos once (11) parqueaderos, que actualmente utiliza esta última entidad para su funcionamiento, para lo cual se suscribirán los documentos a que haya lugar y se realizarán los ajustes contables que correspondan, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de este decreto.

Artículo 8.- Presupuesto. Por virtud de su autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, la Auditoria General de la República corresponderá a una sección del Presupuesto General de la Nación.

Parágrafo.- Los recursos provenientes de sanciones pecuniarias impuestas por la Auditoria General de la República a sus sujetos vigilados ingresarán al Presupuesto General de la Nación, de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica del Presupuesto.

Capítulo II

Organización administrativa

Artículo 9.- Órganos superiores de dirección y administración. Los órganos superiores de dirección y administración son los siguientes:

Nivel central

1. Despacho del Auditor General de la República

Artículo 13.- Objetivos de los órganos superiores de dirección y administración. Son objetivos de los Órganos Superiores de Dirección y Administración:

1. Despacho del Auditor General de la República. Dirigir el funcionamiento de la Auditoria General de la República y formular las políticas, planes y estrategias necesarias para el eficiente y efectivo ejercicio de las funciones que le otorga la Constitución y la ley.

Artículo 14.- Del Auditor General de la República. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 de la Constitución Política, el Auditor General de la República será elegido para un periodo de dos años por el Consejo de Estado, de terna presentada por la Corte Suprema de Justicia. La persona designada deberá ser profesional en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.

Artículo 15.- Faltas absolutas y temporales. De conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Plena del Consejo de Estado proveer las faltas temporales o absolutas del Auditor General de la República.

Parágrafo 1.- Mientras el Consejo de Estado hace la elección correspondiente, el Auditor Auxiliar asumirá las funciones del Auditor General. Igualmente, asumirá tales funciones cuando se trate de faltas accidentales, entendiendo por éstas las de duración inferior o igual a un mes. Así mismo, el Auditor Auxiliar asumirá las funciones del Auditor General en el caso de ausencia forzosa e involuntaria.

Parágrafo 2.- En caso de comisiones fuera del país, el Auditor General podrá delegar en el Auditor Auxiliar el ejercicio de funciones indispensables para garantizar la normal prestación del servicio.

Artículo 16.- Faltas Temporales. Son faltas temporales del Auditor General de la República:

1. Los permisos para separarse del cargo por un periodo superior a un (1) mes;

2. Las licencias superiores a un (1) mes;

3. La incapacidad física transitoria cuando ésta supere un (1) mes;

4. La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones;

5. La suspensión provisional de la elección dispuesta por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa;

Parágrafo. La ausencia forzada e involuntaria también se considerará falta temporal de carácter especial, evento en el cual no habrá solución de continuidad en los derechos laborales y prestacionales del Auditor titular.

Por su parte, el Decreto Ley 1421 de 1993 se regula la titularidad y naturaleza del control fiscal en el Distrito Capital, señalándose en el último inciso que "la vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito".

En el artículo 107 Ibídem se estipularon las calidades e inhabilidades para el Contralor Distrital, pero no se hizo regulación expresa a las inhabilidades de quien debía ejercer la Auditoria Fiscal ante la Contraloría Distrital:

ARTÍCULO.- 107. Calidades e inhabilidades. Para ser elegido contralor distrital se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política.

No podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último ano miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia.

Estarán igualmente inhabilitados quienes, en cualquier época, hubieren sido condenados a pena privativa de la libertad por delitos comunes, salvo los políticos y culposos, excluidos del ejercicio de su profesión o sancionados por faltas a la ética profesional.

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos.

El contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades del Distrito cuando sea expresamente invitado con fines específicos.

A nivel Distrital, el Concejo Distrital en los artículos 72 y siguientes del Acuerdo 24 de 2001 reguló algunos aspectos y requisitos de la figura del Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, destacando, como en las anteriores normatividades, que no se hace una regulación expresa de las inhabilidades para el ejercicio del citado cargo:

"Artículo 72. Vigilancia de la Gestión Fiscal de la Contraloría. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., la ejercerá el auditor designado por el Tribuna; Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, por un periodo de dos años.

La persona asignada deberá ser profesional en Ciencias Económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.

Artículo 73. Principios para ejercer la vigilancia fiscal a la Contraloría. El auditor fiscal ante la Contraloría Distrital ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes.

Parágrafo. La Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital, ejercerá el control en forma posterior y selectiva.

Artículo 74. Fijación de remuneraciones de la Auditoría. El Contralor Distrital fijara las remuneraciones del personal de la auditoría fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría.

El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital"

Por último, resalta en su comunicación el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, el cual consagra el Régimen Municipal, resaltando las inhabilidades de los contralores municipales. Sobre la pertinencia de tal norma debemos decir que la misma no es procedente para el análisis, toda vez que, si bien el artículo 274 Constitucional señaló que correspondería a la Ley determinar la forma de hacer el control fiscal de las contralorías del nivel departamental, municipal y distrital, para el caso de las contralorías municipales no existe la figura del Auditor Fiscal, como existe para el caso de la Nación o del Distrito Capital, por expreso mandato del artículo 162 de la Ley 136, que dispone que tal control corresponde a las contralorías departamentales.

"Artículo 162o. Vigilancia fiscal en las contralorías distritales o municipales. La vigilancia de la gestión fiscal en las contralorías distritales o municipales se ejercerá por parte de la correspondiente contraloría departamental.

La vigilancia se realizará conforme a los principios, técnicas y procedimientos establecidos por la Ley"

Por lo tanto y a manera de conclusión preliminar tenernos que de la normatividad transcrita anteriormente y de la invocada en su comunicación no encontramos un régimen de inhabilidades expreso para el ejercicio del cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital.

3. EL PRINCIPIO HERMENÉUTICO DE APLICACIÓN RESTRICTIVA EN LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES.

Ahora bien, imputa en su escrito como causal de inhabilidad el hecho de que el doctor Rodríguez Guzmán se desempeñó o desempeña actualmente como Coordinador de Investigación Forense de la Auditoría – Contraloría Distrital de Bogotá y que tal situación lo inhabilita, haciéndole extensiva la inhabilidad del Contralor Distrital de haber ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo docencia, previstas de manera armónica en los artículos 272 de la Constitución Política, 163 de la Ley 136 de 1994 y 107 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Al respecto, debemos decir que tal aplicación extensiva o analógica de las inhabilidades del Contralor Distrital al Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C, no es procedente.

En efecto, en primer lugar por cuanto las inhabilidades del Auditor Fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C, no están expresamente reguladas en la Ley y las inhabilidades e incompatibilidades así como sus excepciones son de interpretación y aplicación restrictiva.

Es decir, las inhabilidades e incompatibilidades sólo aplican para el caso expresamente indicado en el supuesto de hecho normativo, no admitiendo su aplicación a otras hipótesis por vía de la analogía o de una interpretación extensiva.

Sobre este particular, el Consejo de Estado, Sección IV, en sentencia del 1 de agosto de 2005, precisó:

"Las inhabilidades son defectos, impedimentos o prohibiciones para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo, por lo que constituyen una limitación al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos (C.N. art. 40).

Por estas razones, esas restricciones solamente se aplican están expresamente reguladas en la Constitución o en la Ley y, en consecuencia, no procede la aplicación analógica o extensiva de las mismas. De hecho, aunque si bien es cierto, en principio, todos los ciudadanos gozan de acceso a la función pública, no es menos cierto que este derecho no es absoluto y puede ser limitado por el constituyente o por el legislador cuando se trata de preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de oportunidades (Arts. 209 y 13 de la C.N).

Por consiguiente, solamente puede restringirse el derecho de acceso a la función pública si la Ley y la Constitución señalan, en forma expresa, las inhabilidades para ser elegido o nombrado en un determinado empleo público y en los precisos términos de la norma que se trate.

Así las cosas, se entiendo que los regímenes de excepción, más entratándose de aquellos referidos a la limitación del ejercicio de los derechos políticos, son por esencia taxativos, de manera que el fallador sólo podrá considerar en su juicio los que previamente ha consagrado el legislador"1

Por lo tanto, las inhabilidades del Contralor Distrital deben entenderse consagradas para todo aquél que tenga el legítimo interés de ocupar tal cargo y no serán, en consecuencia, inhabilidades extensivas a quien tenga el deseo de ocupar el cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital.

En segundo lugar, por cuanto ni en la Constitución Política, ni en el Decreto Ley 267 de 2000 se hicieron extensivas o por expresa remisión legal las inhabilidades del Contralor Distrital al Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C.

En tercer lugar, la Constitución Política señala que la Ley determinará la regulación de la vigilancia de las contralorías departamentales, municipales y distritales.

Para el caso del Distrito Capital, el artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que "la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría se ejercerá por quien designe el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito".

Una situación diferente es la que podría derivarse del ejercicio simultáneo del cargo de la Contraloría Distrital con el de Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital, ya que el uno excluye al otro, es decir, son incompatibles, lo mismo que el doctor Rodríguez Guzmán deberá declararse impedido para avocar conocimiento de asuntos que haya conocido mientras ocupó el cargo en la Contraloría Distrital.

4. CONCLUSIÓN.

En la medida que no existe expresamente una causal legal que consagre una inhabilidad para ejercer el cargo de Auditor Fiscal ante la Contraloría Distrital por haberse desempeñado como servidor público en el citado órgano de control fiscal, su solicitud es improcedente.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Consejo de Estado. Sección IV. Sentencia del 25 de agosto de 2005, expediente 3635, radicado 2003 – 01418, magistrado ponente Darío Quiñones Pinilla.

c.c. Dra. Ayda Vides Paba.

Magistrada Presidente – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Diagonal 22 B No 53 - 02

Dr. Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán.

Carrera 57 No 134 - 20 Colina Campestre Apto 701 Torre 2º.

Anexos: No aplica.

Proyectó: Camilo José Orrego Morales.

Revisó: Luis Eduardo Sandoval Isdith.

 
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