RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214100

Bogotá, D. C.,

Concepto 098 de 2008

Febrero 4 de 2008

Doctora

NORMA LETICIA GUZMÁN RIMOLLI

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de Integración Social

Calle 11 Nº 8-49

Ciudad.

Radicación 2-2008-3970

Asunto: Oficio de origen Nº SAL-45538. Pago dominicales y festivos a Comisarios de Familia Permanentes. Radicación Nº 1-2008-36407.

Respetada Doctora:

En atención a su oficio del asunto, mediante el cual solicita concepto en relación con la situación presentada por los Comisarios de Familia Permanentes, que laboran turnos de doce horas diarias durante cuatro días, descansando los cuatro días siguientes, para regresar a cumplir el turno alterno y quienes están solicitando se les reconozca el pago de recargo de los domingos y festivos laborados, le manifiesto lo siguiente:

La línea jurisprudencial desarrollada por los Tribunales Administrativos al respecto, es la contenida, entre otros fallos, en la Sentencia de fecha 17 de julio de 2008- M. P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Expediente Nº 05-3638, Demandado: Distrito Capital – Secretaría de Gobierno- Departamento Administrativo de Bienestar Social, de la cual algunos cuyos apartes se transcriben a continuación:

"PROBLEMA JURÍDICO.-

En el caso sub-judice, el problema jurídico central está en establecer si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el recargo por trabajo nocturno, recargo por trabajo dominical y festivo, y la reliquidación de las prestaciones sociales; como consecuencia del desempeño de funciones de Comisaria Permanente en turnos rotativos de 12 horas ó si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento por cuanto la entidad lo ha compensado con tiempo en descanso previsto en Acuerdos del Consejo(sic) Distrital.

(…)

JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO.

A través del Decreto 1042 de 1978, se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones; en cuyo artículo 33 se fijó la jornada de trabajo en los siguientes términos:

Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

(…)

Así mismo estableció la existencia de jornadas mixtas, como a continuación se anota:

Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

De lo anterior se deduce que la jornada de trabajo de los empleados públicos en principio es de 44 horas a la semana y que dicha jornada puede ser diurna o nocturna, incluyéndose el pago del recargo correspondiente al 35 % para aquellos servidores que cumplan funciones en la jornada nocturna ó simplemente se compensa a través de periodos de descanso.

En cuanto al trabajo en dominicales y festivos el artículo 39 ibidem, consagró:

Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. (subraya la Sala)

(…)

Así las cosas, fueron expedidos los Acuerdos Distritales 26 de 1995, 30 de 1996, 32 de 1997 y 03 de 1999, por los cuales se fijó el incremento salarial para las distintas categorías de empleos del Concejo, la contraloría, la Personería, la Veeduría y Administración Central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones, encontrando que el artículo 7º, de estos acuerdos limitó el pago de las horas extras dominicales y festivos a empleados que pertenezcan al nivel auxiliar, asistencial o técnico así:

"ARTICULO SEPTIMO: HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el reconocimiento y pago de horas extras y dominicales y festivos o el reconocimiento de descansos compensatorios, el empleado debe pertenecer al nivel auxiliar, asistencial o técnico. (Subraya la Sala)

En ningún caso las horas extras tendrán carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto.

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario."

En tal virtud, se infiere que el pago de horas extras dominicales y festivos, tiene lugar cuando el empleado pertenezca a los niveles señalados en el articulo precedente, esto es, nivel auxiliar, asistencial o técnico, sin que allí se haya hecho mención alguna y de forma concreta sobre la remuneración para los comisarios de familia.

(…)

La demandante por su parte según lo señala en los hechos de la demanda se encontraba ejerciendo funciones de comisaría permanente en la Localidad de Suba, es decir que le corresponde asumir el horario que para dichos funcionarios ha establecido la administración, mediante la jornada mixta prevista en el Decreto 1042 de 1978, y los Acuerdos del Distrito Capital, es decir por turnos rotativos, en horarios que oscilan de 8:00 pm a 8:00 am y de 8.00 am a 8:00 pm.

(…)

Así al efectuar una interpretación de la situación fáctica planteada por la demandante, encuentra la Sala que las Comisarías Permanentes, prestan en forma efectiva durante el mes turnos de 11 horas teniendo en cuenta que una hora es destinada para el almuerzo o la comida y que tal como se observa a folio 64 del expediente durante el mes laboran en el día(sic) 88 horas, durante la noche 88 horas y descansan mensualmente 168 horas, habida cuenta los 4 días de descanso consecutivos; con lo que se compensa tanto las horas que exceden la jornada laboral de 8 horas como el recargo nocturno del 35%.

(…)

Entonces, si la reglamentación solo contempla el pago de estos emolumentos para los niveles anteriormente mencionados, mal puede decirse todos los profesionales que presten sus servicios al Distrito deban reconocérsele el pago de horas extras, sin tener en cuenta los requisitos de procedencia para el pago de las mismas y la forma en que la administración ha sorteado esta situación.

(…)".

Determinada la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso que nos ocupa, es necesario primero establecer que la jornada de trabajo que tienen los Comisarios de Familia Permanentes es de las denominadas mixta, es decir comprende horas diurnas y nocturnas, y por este último concepto se paga un recargo del 35% sobre el valor de la asignación básica, el cual puede compensarse, por así disponerlo el artículo 35 del Decreto Ley Nº 1042 de 1978.

Dentro de este contexto, teniendo en cuenta que laboran cuatro días de 12 horas y descansan los 4 días siguientes, el trabajo realizado en horario nocturno es compensado, por ende una cosa excluye a la otra, razón por la cual no es procedente pagar adicionalmente el recargo del 35%.

Ahora bien, manifiesta en su escrito que la labor es continua, pues el servicio se presta permanentemente por el sistema de turnos durante todo el año. Al respecto el Tribunal ha señalado lo siguiente:

"De lo anterior se deduce que la jornada de trabajo de los empleados públicos en principio es de 44 horas a la semana y que dicha jornada puede ser diurna o nocturna, incluyéndose el pago del recargo correspondiente al 35 % para aquellos servidores que cumplan funciones en la jornada nocturna ó simplemente se compensa a través de periodos de descanso."¹

Igualmente, la argumentación del alto tribunal para no acceder a las pretensiones de la demanda se basa, además, en el siguiente análisis:

En relación con el trabajo ordinario en dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 prevé "Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos", y teniendo en cuenta que existe reglamentación al respecto en Acuerdos Distritales, que establece el sistema de turnos de los Comisarios de Familia Permanentes, el empleado debe ajustarse a los mismos.

Los acuerdos que regulan el pago de horas extras, dominicales y festivos únicamente otorgan dicho reconocimiento para los niveles asistenciales, no pudiendo hacerlos extensivos a los demás empleados públicos.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas, respecto del tema objeto de consulta cabe concluir que, los Comisarios de Familia Permanentes laboran por el sistema de turnos y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto Nº 1042 de 1978 se rigen por la reglamentación específica sobre su jornada ordinaria en días dominicales y festivos.

Las disposiciones especiales están contenidas en el Acuerdo Distrital Nº 054 de 2001 que establece el sistema de turnos de los Comisarios de Familia Permanente, a los que el funcionario debe ajustarse, aplicando la normatividad vigente sobre su regulación.

Los Acuerdos Distritales que regulan el pago de horas extras, dominicales y festivos determinan su reconocimiento únicamente para el nivel asistencial, razón por la cual no podría extenderse este beneficio a los Comisarios de Familia Permanentes.

Sobre su última inquietud, respecto de si es incompatible el reconocimiento del recargo de dominicales y festivos con el pago de prima técnica a éstos profesionales, debe precisarse que la prima técnica es un factor salarial, que tiene como fin atraer y mantener en la administración personas muy calificadas, aplicándole porcentajes por experiencia, capacitación y formación profesional, mientras que los recargos se determinan por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, teniendo cada uno de estos conceptos regulación legal propia, que no se contrapone una con otra.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Sentencia citada.

c. c.: No aplica

Anexos: No aplica

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Luís Eduardo Sandoval Isdith

Amparo León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero