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  Concepto 71 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/12/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 09/12/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 071 de 2008

Diciembre 9 de 2008

Doctora

VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Directora Jurídica

Secretaría Distrital de Hacienda

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Cra 30 Nº 24-90

Ciudad.

Radicación 2-2008-66028

Asunto: Radicación oficina de origen Nº 2008EE441176, Pago de los tres primeros días de Incapacidad por enfermedad común.

Radicación Nº 1-2008-74543.

Ver el Concepto de la Sec. General 0120 de 2008

Respetada Doctora Virginia:

He recibido el oficio de la referencia, en la que manifiesta que al interior de dicha Secretaría se ha consultado ¿Cual es el monto de la prestación a la cual se hace acreedor el empleado incapacitado? y, ¿Quién debe ser el pagador de dicha prestación? ante una incapacidad por enfermedad común por un término igual o menor a tres días del empleado publico o trabajador oficial, teniendo en cuenta, igualmente, dos conceptos encontrados emitidos por el Ministerio de Protección Social en fechas diferentes que en términos generales establecen lo siguiente:

a. Concepto 3731 de 2005. Con base en el artículo 21 del Decreto Nº 2400 de 1968, afirma que el trabajador tiene derecho al pago del PERMISO REMUNERADO allí establecido, que corresponde a la totalidad del sueldo de los días de ausencia por justa causa, siempre que así lo solicite al momento de entrega de la incapacidad por enfermedad común y ésta haya sido igual o menor a tres días. En cuanto a identificar quien debe pagar la prestación establece que, dicha obligación corresponde al empleador en atención al parágrafo del artículo 18 del Decreto 1406 de 1999.

b. Concepto 152524 de 2008. Este nos dice que el trabajador, debido a la incapacidad laboral menor o igual a tres días, tiene derecho al pago de las dos terceras (2/3) partes del salario correspondiente al tiempo de la misma, basando esta posición en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo; y en cuanto al pagador de dicha prestación, coincide con el concepto anterior al afirmar que la obligación se encuentra en cabeza del empleador, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1406 de 1999.

Determinado lo anterior, sea lo primero señalar que, el artículo tercero del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas contenidas en el mismo regulan las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares, razón por la cual no son fundamento aplicable para empleados públicos o trabajadores oficiales, que tienen una regulación específica al respecto; por ello, la posición basada en el artículo 227 del referido Código, contenido en el segundo concepto, no es aplicable a este tipo de funcionarios, desestimándose así su contenido.

Igualmente, la base legal para establecer que los primeros tres días de incapacidad serán de cargo del empleador, es la contenida en el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto Nº 1406 de julio 28 de 1999, y no el artículo 18, al que se remiten los dos conceptos, teniendo en cuenta que el contenido de este último se refiere a la reclasificación de oficio que pueden hacer las entidades administradoras y no al concepto que nos ocupa.

Efectuadas estas precisiones se procede a resolver los interrogantes, en el orden en que fueron planteados, así:

1-PREGUNTA:

¿Cual es el monto de la prestación a la cual se hace acreedor el empleado incapacitado?

RESPUESTA:

Durante la incapacidad se recibe un subsidio monetario que se liquida con base en el salario devengado por el trabajador, para los primeros 90 días las 2/3 partes del salario y por los otros 90 la mitad del mismo, es así como lo regula el artículo 9 del Decreto Nº 1848 de 1969, al señalar:

"ARTÍCULO 9º PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario."

A su turno, el artículo 28 del Decreto Nº 806 de 1998 sobre los beneficios de los afiliados al régimen contributivo incluye, en su literal b), el subsidio en dinero durante la incapacidad temporal derivada por enfermedad, al establecer:

"ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:

a) La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;

b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional;

c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad.

Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo.

(…)".

En este orden de ideas, debe dejarse en claro que cuando un empleado está incapacitado, la prestación económica que recibe es un auxilio monetario, sin que se cambie su naturaleza por la forma como se calcula el monto de la prestación.

Por ende, si la incapacidad se liquida y paga con base en el salario devengado por el incapacitado, por así determinarlo la normatividad ya indicada, y la forma de calcularla por los primeros tres días, es el goce del sueldo, forzoso es concluir que se paga completo, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del Decreto Nº 1848 de 1969 y su remisión al artículo 21 del Decreto Nº 2400 de 1968, al disponer:

"ARTÍCULO 10. EFECTIVIDAD DE LAS PRESTACIONES. 1. La prestación económica mencionada en literal a) del Artículo 9o., de este Decreto, se pagará así:

PARÁGRAFO. Si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso remunerado a que se refiere el Artículo 21 del Decreto 2400 de 1968."

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968 señala:

"Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días."

Dentro de este contexto, si la base para liquidar y pagar la incapacidad es el monto de lo devengado por permiso remunerado, ello no puede cambiar su connotación legal, de ser un subsidio monetario para transformarse en un permiso.

Ahora bien, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable por disposición Constitucional (48) y legal contenida en el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 que dispone"…garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana mediante la protección de las contingencias que la afecten" , por tanto no puede dejarse en cabeza del empleador concederla o no como si fuera un permiso.

Sobre incapacidades la Corte Constitucional en Sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente:

"Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:

"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".

Por tanto, la forma como se calcula el monto de la prestación por los primeros tres días, no tiene la virtualidad jurídica de cambiar la naturaleza de una prestación que es un auxilio monetario por incapacidad, por otra situación administrativa como es un permiso.

En efecto, el trámite contenido en el parágrafo del artículo 10 del Decreto Nº 1848 de 1969 para los primeros tres días de incapacidad, no altera la calidad de la misma, por ello, el hecho de que el empleado pase la incapacidad, lleva implícito, que hay una justa causa para ausentarse del lugar del trabajo, no quedando al arbitrio del empleador concederla o no, por ser éste un derecho irrenunciable establecido en el Sistema de Seguridad Social.

2-PREGUNTA:

¿Quién debe ser el pagador de dicha prestación?

RESPUESTA:

El empleador es quien debe asumir dicha incapacidad por los primeros tres días, en cumplimiento al contenido normativo establecido en el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto Nº 1406 de julio 28 de 1999, que a la letra dice:

"Parágrafo 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados."

En los anteriores términos se rinde el concepto solicitado.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

c.c. Doctora María Teresa Rodríguez L- Subdirectora de Talento Humano- Secretaría Distrital de Hacienda

Anexos: N. A.

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Amparo León Salcedo

 
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