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  Concepto 105 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/09/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 04/09/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214100

Bogotá, D.C,

Concepto 0105 de 2008

Septiembre 4 de 2008

Doctor

FABIO VALENCIA COSSIO

Ministro del Interior y de Justicia

Carrera 9ª Nº 14 – 18

Ciudad

Radicación 2–2008–45610

Asunto. Solicitud de Consulta ante el Consejo de Estado sobre el control fiscal a la Contraloría de Bogotá, D.C.; aplicación del inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 Vs Decreto Ley 272 de 2000. Radicados 1–2008–32666, 1–2008–23853, 3–2008–19849.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1926 de 2008, Ver el Concepto de la Sec. General 044 de 2008

Respetado Señor Ministro:

En nombre de la Administración Distrital me dirijo a su Despacho con el propósito de instar su importante colaboración, a efecto de solicitar a la Sala de Consulta y del Servicio Civil la absolución de los interrogantes referidos al asunto arriba citado, que a continuación se presentan, los cuales se estiman de interés para la Ciudad.

En efecto, el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 regula el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO.- 105. Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del Distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la Contraloría Distrital.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a las técnicas de auditoría, e incluirá el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en los términos que señalen la ley y el Código Fiscal.

El control o evaluación de resultados se llevará a cabo para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas proyectos adoptados para un período determinado.

La Contraloría es un organismo de carácter técnico, dotado de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrá ejercer funciones administrativas distintas a inherentes a su propia organización.

La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito.

Respecto de esta disposición, en la actualidad existe en el Distrito Capital la figura del Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C, quien, cada dos años, es elegido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ante la iniciativa de la Auditoría de Bogotá, y en atención a lo reglado por el Decreto Ley 272 de 2000 y la Sentencia C – 1339 de 2000 surgen los siguientes interrogantes, cuyo esclarecimiento es fundamental para adelantar el trámite de unos proyectos de acuerdo ante el Concejo de Bogotá, D.C.:

1. ¿Se encuentra derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, en virtud de la expedición del Decreto Ley 272 de 2000 y la inexequibilidad parcial que respecto del artículo 17, numeral 12, produjo la Sentencia C - 1339 de 2000?

2. En caso de no estar derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, ¿Tiene competencia el Concejo de Bogotá, D.C., a iniciativa del Alcalde Mayor, para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y/o reglamentar su organización, a efecto de suministrar a quien designe el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una infraestructura, autónoma e independiente para ejercer el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.?

3. ¿Es jurídicamente procedente que coexistan la Auditoría General de la Nación y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y que ambas entidades sean competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá?

A manera de antecedentes y como fundamento de las citadas preguntas, presentamos las siguientes consideraciones:

1. SITUACIÓN ACTUAL DE LA AUDITORÍA FISCAL ANTE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C.

El Constituyente de 1991 introdujo en el inciso primero del artículo 274 de la Carta Política la figura del "Auditor", en su carácter de funcionario encargado de vigilar el ejercicio de la gestión fiscal del Contralor General de la República, y en el inciso segundo señaló, "La ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal."

El inciso 1º del artículo 322 del Estatuto Superior prevé que, Bogotá se organiza como Distrito Capital (A. L. 1º de 2000), y el inciso segundo establece que su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución y las leyes especiales que para el mismo se dicten.1

Con fundamento en la referida disposición y el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, y en el artículo 105, que regula la titularidad y naturaleza del control fiscal a cargo de la Contraloría Distrital, dispone en el último inciso, "La vigilancia de la gestión fiscal de la contraloría se ejercerá por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito".

El Concejo de Bogotá, expidió el Acuerdo 16 del 27 de octubre de 1993, y en lo pertinente a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., estableció:

"Artículo 7º. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., la ejercerá el auditor designado por el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, por un periodo de dos años. La persona asignada deberá ser profesional en ciencias económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.

Artículo 8º. El auditor fiscal ante la Contraloría Distrital ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal.

Parágrafo. La Auditoría Fiscal ante la Contraloría Distrital, ejercerá el control en forma posterior y selectiva.

Artículo 9º. El Contralor Distrital fijará las remuneraciones del personal de la auditoria fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría.

El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoria Fiscal ante la Contraloría Distrital."

El referido acto administrativo fue derogado por el Acuerdo 24 del 26 de abril de 2001, mediante el cual el Concejo Distrital organizó la Contraloría de Bogotá, D.C., determinó las funciones de sus dependencias y fijó los principios generales inherentes a su organización y funcionamiento.

En el citado acto administrativo se reguló la Auditoria Fiscal en los artículos 72, 73 y 74:

"Artículo 72. Vigilancia de la Gestión Fiscal de la Contraloría. La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., la ejercerá el auditor designado por el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, por un periodo de dos años. La persona asignada deberá ser profesional en Ciencias Económicas, contables, jurídicas, financieras o de administración.

Artículo 73. Principios para ejercer la vigilancia fiscal a la Contraloría. El auditor fiscal ante la Contraloría Distrital ejercerá sus funciones, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos de control fiscal establecidos en las disposiciones legales pertinentes.

Parágrafo. La Auditoria Fiscal ante la Contraloría Distrital, ejercerá el control en forma posterior y selectiva.

Artículo 74. Fijación de remuneraciones de la Auditoria. El Contralor Distrital fijara las remuneraciones del personal de la auditoria fiscal ante la Contraloría, ajustándose a las asignaciones para empleados de similar nivel en la Contraloría Distrital. Tales remuneraciones serán pagadas con cargo al presupuesto de la Contraloría.

El Contralor Distrital proveerá con cargo al presupuesto de la Contraloría los espacios físicos, dotaciones y suministros requeridos para el normal funcionamiento de la Auditoria Fiscal ante la Contraloría Distrital."

La normativa aludida, prevé que la Auditoria Fiscal ante la Contraloría de Bogotá depende administrativa, financiera y logísticamente de su sujeto de control.

Ante esta situación, el doctor Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán, actual Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C, designado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el período constitucional 2008 – 2009, expuso ante la citada Corporación Judicial, dentro de su programa de gobierno, la posibilidad de regular una estructura administrativa especial e independiente a la estructura organizacional de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Con ello pretende desarrollar el ejercicio del control fiscal que le fue encomendado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la mayor eficiencia y trasparencia. Busca, por tanto, que el Órgano de Control Fiscal, que vigila la Contraloría de Bogotá, D.C, tome distancia administrativa, presupuestal y jurídica de su sujeto de control, y se ponga a tono con la modernización del control fiscal en Colombia, que introdujo el Constituyente en los artículos 267 y 274 de la Carta Política, obteniendo la autonomía administrativa y presupuestal, tal como se hizo a nivel nacional con la Auditoria General de la República a través del Decreto-ley 272 de 2000.

Ahora bien, es procedente entonces presentar a su Despacho el análisis de las diferentes tesis jurídicas respecto de los interrogantes planteados:

2. TESIS DE LA AUDITORÍA DE BOGOTÁ QUE SOSTIENE LA VIABILIDAD JURÍDICA DE QUE EL CONCEJO DE BOGOTÁ REGLAMENTE Y ORGANICE UNA AUDITORÍA FISCAL ANTE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C., PREVISTA EN EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 105 DEL DECRETO LEY 1421 DE 1993.

2.1. Primera pregunta: ¿Se encuentra derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, en virtud de la expedición del Decreto Ley 272 de 2000 y la inexequibilidad parcial que respecto del artículo 17, numeral 12, produjo la Sentencia C - 1339 de 2000?

Sea lo primero señalar que, al Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, se le otorgaron facultades autónomas –administrativas, presupuestales y jurídicas-, con la expedición del Decreto –ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República.

El artículo 17 de la citada disposición establece las funciones del Auditor General de la República, y en el numeral 12 se establecía:

"12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, (…). Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santafé de Bogotá" (negrillas fuera del texto)

Lo segundo que se debe señalar, es que el Decreto-ley 272 de 2000, no derogó expresa ni tácitamente el inciso final del artículo 105 del Decreto-ley 1421 de 1993.

En efecto, el artículo 36 de la primera disposición, establece expresamente, "El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial las contenidas en las leyes 42 y 106 de 1993".

Esta trascripción conduce palmariamente a concluir que no se derogó expresamente ninguna disposición del Decreto–ley 1421 y menos se puede colegir que se presentó una derogatoria tácita2, pues el articulado del Decreto –ley 272 no contiene dualidad o incompatibilidad con lo regulado en el régimen especial del Distrito, si no por el contrario, aquél informa que el legislador extraordinario realizó una armonización integral y sistemática de la vigilancia del control fiscal de las contralorías –General y territoriales-, al excluir a la Contraloría de Bogotá, D.C. del control de la Auditoría General de la República, al tenor que el inciso final del artículo 105 del Decreto-ley 1421 le otorga tal competencia a la persona que designe el Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito Capital, hoy en día Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C.

En cuanto a que el inciso final del artículo 105 del Decreto –ley 1421 fue derogado tácitamente por la sentencia C-1339 de 2000 es necesario precisar que en acción pública de inconstitucionalidad se demandó en su totalidad el Decreto-ley 272 de 2000.

La Corte Constitucional en la sentencia referida realizó el estudio del mismo y en el numeral tercero de la parte resolutiva declaró parcialmente inexequible el numeral 12 del artículo 17, cobijando en la inconstitucionalidad la frase transcrita y resaltada en negrilla anteriormente, al estimar en sus consideraciones, "No resulta tampoco razonable, por los argumentos antes expuestos, que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá".

En el derecho colombiano el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en desarrollo de su jurisprudencia han precisado la diferencia y el alcance que tiene cada una de las figuras de derogatoria y de inexequibilidad. La Corte Constitucional, respecto del tema ha sostenido:

"En cambio, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad pueden ser diversos, ya que la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta. Así, esta Corporación, en armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano4, ha señalado, en determinados fallos, que la decisión de inexequibilidad es diversa de una derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional5.

Esta diferencia de efectos entre la declaración de inexequibilidad y la derogación de una norma legal no es caprichosa sino que responde a la distinta naturaleza jurídica de ambos fenómenos.

Así, la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento.

Es pues un acto de voluntad política pues el Legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuándo es oportuno derogar una determinada disposición. Por ello es razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas. Y, de otro lado, es natural que se señale que solamente por un nuevo acto de voluntad política puede revivir la norma inicialmente derogada, ya que el legislador tiene la plena facultad de proferir nuevas disposiciones.

En cambio, la inexequibilidad surge de un conflicto normativo entre la Constitución y la ley, que es resuelto jurídicamente por el órgano a quien compete preservar la supremacía de la Carta. El juez constitucional no decide entonces conforme a su voluntad política sino que se limita a constatar esa incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la disposición legal, por ser ésta de menor jerarquía.

Por ello la declaración de inexequibilidad no es sólo hacia el futuro sino que puede tener ciertos efectos hacia el pasado, ya que la validez de la norma estaba en entredicho por su oposición a la Constitución. Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la supremacía de la Constitución-que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es retroactivos- y el respeto a la seguridad jurídica -que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es, únicamente hacia el futuro-. Y, de otro lado, como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con la Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla del ordenamiento, por ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que puedan revivir las disposiciones derogadas.

En síntesis, y tal y como la citada Corporación ya lo había señalado, "la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad que derogación5". Por ello, en este caso específico, el examen de la Corte no es en manera alguna inocuo, como lo sugiere el ciudadano interviniente, por cuanto la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada podría tener como efecto la reincorporación al ordenamiento legal colombiano de las leyes 33 de 1971 y 16 de 1982, así como del artículo 7° de la Ley 68 de 1983. Es pues necesario que esta Corporación se pronuncie de fondo sobre la norma impugnada." 6

En ese entendido, es claro que la declaratoria de inexequibilidad de una norma no puede conllevar la derogatoria de otra, que no ha sido sometida a examen de inconstitucionalidad, pues ésta sólo se da por otra disposición de igual o superior jerarquía; entre tanto, aquélla es restrictiva y opera exclusivamente respecto de la disposición que fue objeto de estudio de constitucionalidad, en cuanto a su vigencia y validez, de ahí que el inciso último del artículo 105 del Decreto-ley 1421 de 1993, se encuentre vigente y tenga el Auditor Fiscal plena competencia para vigilar el ejercicio de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.

2.2 Segunda pregunta: En caso de no estar derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, ¿Tiene competencia el Concejo de Bogotá, D.C., a iniciativa del Alcalde Mayor, para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y/o reglamentar su organización, a efecto de suministrar a quien designe el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una infraestructura, autónoma e independiente para ejercer el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.?

Administrativamente es imposible entrever la posibilidad de que, en los términos del inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, disposición que desarrolla el inciso segundo del artículo 274 de la Carta, el cual establece el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., se realice éste por un único servidor público designado para el efecto, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denominado Auditor Fiscal, según el Acuerdo 24 de 2001.

Para el ejercicio de la función pública del control fiscal en la Contraloría de Bogotá, D.C., por parte del Auditor Fiscal, es necesario crear y organizar una estructura administrativa que permita el desarrollo de este control fiscal con autonomía, independencia, eficiencia y transparencia.

Así, con el fin de que la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. se independice de su sujeto de control, se hace necesario que a la misma se la dote de una estructura que garantice la autonomía administrativa y presupuestal, como lo ha concebido la jurisprudencia constitucional7 en cuanto a los órganos de control fiscal.

El inciso segundo del artículo 322 de la Norma Superior prevé un régimen especial para el Distrito Capital. Esta normativa especial se encuentra recogida en el Decreto-ley 1421 de 1993, la cual regula las competencias del Concejo y el Alcalde Mayor, entre otros asuntos.

Ahora bien, trayendo a colación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se destaca que, la pregunta en estudio se enmarca dentro de las atribuciones de las autoridades territoriales de elección popular, que la Constitución ha establecido y la ley ha desarrollado.8

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el radicado 1844 del 22 de octubre de 2007, sostuvo: "Volviendo al decreto 1421 de 1993, el artículo 13 ordena que las atribuciones dadas al Concejo Distrital en materia de estructura de la administración de Bogotá, sólo pueden ser ejercidas por iniciativa del Alcalde Mayor". (negrillas fuera del texto).

Conforme a esta premisa, y atendiendo el principio de integración, es necesario acudir a la Ley 489 de 1998, normativa aplicable al Distrito Capital, de conformidad con el artículo 2º íbidem9 El artículo 49 de la Ley 489 contempla la "Creación de organismos y entidades administrativas" y establece en el inciso primero: "Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación (...) y los demás organismos y entidades administrativas nacionales." (negrilla fuera del texto)

Dentro de la expresión demás organismos, se encuadra la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, por ello realizando la homologación a nivel del Distrito Capital, se tiene que, el Alcalde Mayor tiene la iniciativa para presentar el proyecto de acuerdo que determina la estructura y funcionamiento de aquella y el Concejo Distrital tiene la atribución para aprobar el mismo, tan es así, que el Acuerdo 24 de 2001, lo hizo pero de una manera que no resulta a tono con la forma como el Constituyente concibió el control fiscal en esta nueva época .

En este entendido, el Departamento Administrativo del Servicio civil del Distrito, el 22 de julio del año en curso, emitió concepto técnico favorable respecto del establecimiento de la estructura organizacional y de la planta de personal propuesta para la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C.

2.3 Tercera pregunta: ¿Es jurídicamente procedente que coexistan la Auditoría General de la República y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y que ambas entidades sean competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.?

La Auditoría General de la República deviene del inciso primero del artículo 274 de la Carta Política y la previó el Constituyente con el fin de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República, competencia que fue ampliada a las contralorías territoriales, salvo la Contraloría de Bogotá, D.C., por el Decreto-ley 272 de 2000.

La Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. tiene su génesis constitucional de los artículos 274 - inciso segundo- y 322 del Estatuto Superior. En efecto, el Constituyente señaló, que la ley determinará la manera de ejercer la vigilancia fiscal en las contralorías de nivel territorial y que Bogotá, D.C., tendría un régimen especial, por ello, en desarrollo de estas disposiciones constitucionales, el legislador extraordinario dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá se ejercería por quien designe el tribunal administrativo que tenga jurisdicción en el Distrito10

Lo anterior, conlleva a determinar la coexistencia de la Auditoría General de la República y de la Auditoría Fiscal, como a la fecha viene ocurriendo, dentro de los ámbitos de competencia de cada una.

Respecto de la competencia de la Auditoría General de la República para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., es claro que la misma sobrevino por la circunstancia de la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones contenidas en el numeral 12 del artículo 17 del Decreto –ley 272, y en especial por la frase "Este control no será aplicable a la Contraloría del distrito Capital de Santafé de Bogotá", y con fundamento en ello, el Auditor General de la República, en la Resolución Orgánica 032 de 2001, señaló:

"Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1339 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, declaró inexequibles las expresiones de "excepcional", o a solicitud, cuando se trate de vigilancia por parte de la Auditoría General de la República de los organismos de control fiscal territorial o de la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá, por lo tanto es obligatoria e indispensable la vigilancia por parte de la Auditoría General de la República por el notorio interés público que envuelve". (negrillas fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, el acto administrativo referido resulta contrario a la Constitución, al tener, que el Constituyente diáfanamente precisó en el inciso segundo del artículo 274 de la Carta Política, que el legislador determinaría la manera de ejercer la vigilancia fiscal en la contralorías departamentales, distritales y municipales y en el artículo 322 del Estatuto Superior dispuso que el Distrito Capital tendría un régimen especial, en armonía con el artículo 41 transitorio de éste; por ello, el legislador extraordinario estableció en el último inciso del artículo 105 del Decreto 1421 de 1993, que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., sería ejercida por quien designe el tribunal.

Así las cosas, la competencia de la Auditoría General de la República para vigilar la gestión de la Contraloría de Bogotá, D.C., no proviene del legislador como lo establece la Carta Política, si no que la misma nace de un acto administrativo, el cual tiene su fundamento en la declaratoria de inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en el numeral 12 del artículo 17 del Decreto-ley 272 de 2000, por esta razón el único competente para realizar la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., es el Auditor Fiscal, el cual tiene creación legal y fue concebido como tal por el mismo régimen especial que regula al Distrito Capital- inciso final del artículo 105-.

Por último es necesario destacar que, la sentencia C-1339 de 2000 contiene respecto de la expresión, "Este control no será aplicable a la Contraloría del distrito Capital de Santafé de Bogotá", cosa juzgada aparente13 al tener que, en la parte motiva de la citada sentencia, no se analizó de forma integral la situación jurídica de la Contraloría de Bogotá, D.C., pues exclusivamente se señaló, "No resulta tampoco razonable, por los argumentos antes expuestos, que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá", desconociendo abiertamente el juez constitucional lo previsto en el inciso final del artículo 105 del Decreto-ley 1421 de 1993. En otras palabras, no se integró la proposición jurídica que comprendía el control fiscal en el Distrito Capital. (negrillas fuera del texto).

3. TESIS DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DISTRITAL QUE CONSIDERA IMPROCEDENTE LA VIABILIDAD JURÍDICA PARA QUE EL CONCEJO DE BOGOTÁ REGLAMENTE Y ORGANICE UNA AUDITORÍA FISCAL ANTE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, D.C., PREVISTA EN EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 105 DEL DECRETO LEY 1421 DE 1993.

3.1. ¿Se encuentra derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, en virtud de la expedición del Decreto Ley 272 de 2000 y la inexequibilidad parcial que respecto del artículo 17, numeral 12, produjo la Sentencia C - 1339 de 2000?

Con la expedición del Decreto Ley 272 de 2000 "Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República" se reguló, por parte del Legislador, el control fiscal que se debe ejercer sobre las contralorías, General y Territoriales del país.

Para tal efecto, se organizó un ente de control fiscal denominado Auditoría General de la República, con autonomía administrativa, presupuestal y una estructura organizacional para el ejercicio de la función pública a su cargo.

En su momento, el texto original del Decreto Ley 272 de 2000 reguló, en el numeral 12 del artículo 17, la siguiente función del Auditor General de la República:

"…12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier Comisión Permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santafé de Bogotá…"

No obstante ello, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1339 de 2000, analizó la constitucionalidad de las disposiciones legales del Decreto Ley 272, previo a resolver sobre la inexequibilidad parcial del numeral 12 del artículo 17, ibídem, respecto del ejercicio del control fiscal que debe recaer sobre la gestión pública de las contralorías departamentales y distritales, aparte que citaremos in extensu, por tener relación e incidencia directa en el asunto examinado, y señaló lo siguiente:

"…

La función excepcional de vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales y distritales.

La Corte en la sentencia C-110/99 M.P. Fabio Morón Díaz se pronunció sobre la exequibilidad del art. 10 de la ley 330/96, que atribuyó la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales a la Auditoría ante la Contraloría General de la República, con fundamento en los siguientes argumentos:

".... Del simple texto del artículo 274 Superior, es claro que el Constituyente no limitó, en manera alguna, la facultad que él mismo le dio al Congreso de la República, para fijar la manera de ejercer la vigilancia de las contralorías departamentales, distritales y municipales, razón por la cual no se entiende por qué no hubiera podido el legislador encargar dicha tarea, en el nivel departamental,  al Auditor de la Contraloría General de la República".

"Ahora, ¿por qué la función del Auditor, a que se refiere el inciso primero del artículo 274 constitucional, no es taxativa como lo supone el actor? Pues por la sencilla razón, ya expresada por el representante del Ministerio de Hacienda, de que dicha norma no pretende regular las atribuciones del Auditor, sino establecer la forma en que se vigilará la gestión fiscal de las contralorías en los diferentes niveles territoriales, a saber: a nivel nacional, por el Auditor de la Contraloría General de la República, y a nivel seccional y local (departamentos, distritos y municipios), en la forma que disponga la ley".

(...)

"En efecto, el demandante pretende llegar a una supuesta intención del Constituyente que, vale decir, no se deriva ni de la ubicación del artículo 274 dentro de la Carta Política, ni de la materia que regula, vista sistemáticamente y menos de su texto, el cual claramente encarga al legislador, como antes quedó sentado, la forma de llevar a cabo la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías departamentales, distritales y municipales. Además, si bien es cierto que el artículo 113 Superior, establece la división de las distintas competencias de los órganos estatales, la verdad es que de ella no se puede sacar la conclusión a que llega el demandante, en el sentido de que cuando el Constituyente determina funciones para ciertos funcionarios u órganos, éstas deben entenderse taxativas y, por ende, vedada la intervención del legislador para regularlas".

Ciertamente el inciso 1 del art. 274 establece que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República será ejercida por el Auditor; pero en el inciso siguiente se establece que "la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal". Por lo tanto, no es inconstitucional que el legislador asigne al mismo órgano especializado que ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de dicha contraloría, la vigilancia de los órganos que  realizan idéntica función a nivel departamental, distrital y municipal.

Debe entenderse, que al autorizar la norma sub examine a la Auditoría General para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las contralorías municipales y distritales, lo hace con el fin de darle desarrollo al inciso segundo del artículo 274 constitucional, y dentro de esta perspectiva, no resulta aquélla reprochable, dada la circunstancia de que cumple apropiadamente con la voluntad del Constituyente en el sentido que, por disposición legal, sea la Auditoría General la entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre los organismos que ejercen esta función a nivel territorial.

Y ello debe ser así, si se escruta el espíritu del mencionado artículo 274, porque de su tenor se infiere que el Constituyente se propuso establecer una especie de control fiscal de segundo nivel, que se ejerce, no sólo sobre las entidades nacionales o territoriales que manejan fondos o recursos públicos, cuya responsabilidad es de las contralorías, sino sobre el manejo de bienes y recursos por estas entidades, pues como lo advirtió la Corte en la sentencia C-499/98, ellas también requieren de aportes y de bienes del Estado para su funcionamiento  y, como cualquier otro organismo público, deben obrar con diligencia,  responsabilidad y probidad en dicho manejo.

No obstante, que el inciso 2 del art. 274 de la Constitución establece que es facultad del legislador determinar la manera en que debe ejercerse la aludida vigilancia, éste no puede actuar en forma arbitraria en la precisión de los términos en que ella debe realizarse, dado que debe consultar el sentido de la finalidad constitucional que se persigue con aquélla, que ya ha quedado delimitada.

Conforme con lo anterior, a juicio de la Corte, lo que sí carece de respaldo constitucional es que la norma acusada disponga que la vigilancia de los organismos de control fiscal territorial se ejerza a solicitud de terceros, que desde luego pueden estar o no interesados en dicho control, como es el caso de los gobiernos departamental, distrital y municipal o las comisiones permanentes del Congreso o de las asambleas o concejos o los ciudadanos, en razón de que la vigilancia de la gestión fiscal por el Auditor, sea que se ejerza ante la Contraloría General de la República o frente a los organismos de control fiscal territorial, no puede ser facultativa, es decir, no puede ser una función rogada o que dependa de la voluntad de terceros, sino indispensable y obligatoria por el notorio interés público que ella envuelve.

No resulta tampoco razonable, por los argumentos antes expuestos, que se exima de control a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá

Por las razones expuestas, se declarará exequible el numeral 12 del art. 17 del decreto 2000 salvo las expresiones: "en forma excepcional" y "previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier comisión permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santafé de Bogotá". (Subrayas fuera de texto)

En consecuencia, puede concluirse con total certeza que la Corte determinó el alcance de la potestad de la Auditoría General de la República sobre todo órgano de control fiscal, de cualquier nivel, que exista en la República. De hecho, determinó que no era razonable que ninguno podría sustraerse de dicha competencia.

Lo anterior se hace todavía más evidente cuando se observa el texto final, una vez retirados los apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional, así:

En primer lugar, obsérvese los apartes subrayados declarados inexequibles:

"…12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier Comisión Permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito Capital de Santafé de Bogotá…"

En segundo lugar, obsérvese la redacción actual de la norma luego de la inexequibilidad:

"…12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales…"

De lo anterior puede concluirse que, conforme a la legislación vigente, el control fiscal de las contralorías está concentrado en la Auditoría General de la República y, por tanto, el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 bien puede entenderse derogado con la expedición del Decreto Ley 272 de 2000, o bien, puede armonizarse en la práctica con la institucionalidad creada en la Auditoría General, en concordancia con la cosa juzgada constitucional que se deriva de la Sentencia C-1339 de 2000.

3.2. En caso de no estar derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993, ¿Tiene competencia el Concejo de Bogotá, D.C., a iniciativa del Alcalde Mayor, para crear en la estructura del Distrito un órgano de control denominado Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y/o reglamentar su organización, a efecto de suministrar a quien designe el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una infraestructura, autónoma e independiente para ejercer el control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C.?

De acuerdo con la conclusión expuesta, si se entiende derogado el inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 no es procedente dar respuesta a este interrogante.

Sin embargo, cabe anotar que, la creación de órganos de control, al igual que su regulación, es una competencia exclusiva del Constituyente y del Legislador y no podría, el Concejo Distrital, abrogarse una competencia que no le está expresamente dada en el artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Al respecto, el Legislador sólo autorizó a los municipios y distritos, conforme a su realidad financiera, la creación y/o supresión de las contralorías municipales, más no se encuentra atribución alguna otorgada al Concejo de Bogotá para crear y organizar una Auditoría Fiscal para el Distrito Capital.

Sobre el particular, es decir, sobre la creación de las contralorías municipales, la Corte Constitucional, en sentencia C-837 de 2001, precisó:

"…3. El control fiscal territorial.

En opinión de los demandantes el artículo 21 de la ley 617 es violatorio de los artículos 119 y 267 de la Carta Política, toda vez que a su tenor se dará un vaciamiento de la función pública de control fiscal, dejándola hondamente menguada en algunas entidades territoriales y eliminándolas por completo en otras.

En desarrollo de la categorización municipal y distrital prevista en el artículo 2 de la ley 617, a través del artículo 21 Ibidem se precisaron los casos y condiciones en que habrá lugar a la creación y supresión de las contralorías distritales y municipales.  De suerte tal que sólo los municipios y distritos de categoría especial y primera, y los de segunda que tengan más de cien mil habitantes, podrán crear y organizar sus propias contralorías, advirtiendo que en los casos de incapacidad económica de alguno de los anteriores para financiar los gastos de funcionamiento, refrendada por la Contaduría General de la Nación, deberán suprimirse las respectivas contralorías. 

De lo cual se infiere que, con un carácter general la ley supeditó la existencia de las contralorías municipales y distritales a la capacidad económica de los municipios y distritos señalados, esto es, las sometió a la viabilidad financiera de los mismos, en el entendido de que un tal reto de eficiencia fiscal contribuye válidamente a la realización de la autonomía territorial, y por ende a la progresiva construcción de los grados de capacidad institucional que requiere la célula de la organización político administrativa del país.

Prosigue el artículo 21 disponiendo en su parágrafo que la Contraloría Departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios o distritos que carezcan de ente fiscalizador.  Caso en el cual, por sustracción de materia no será dable el cobro de la cuota de fiscalización o cualquier otra modalidad de imposición.  Asimismo, a través del parágrafo transitorio del artículo 21 se fijó el 31 de diciembre de 2000 como la fecha de supresión de las contralorías adscritas a los municipios o distritos de categoría 2ª, distintas a las autorizadas en el presente artículo, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª.  Consecuentemente, a partir de la vigencia fiscal 2001 ya no podrán apropiarse partidas ni ordenarse gasto alguno para financiar el funcionamiento de tales contralorías, excepción hecha de las erogaciones necesarias a su liquidación.

Según se ve, la norma en cuestión no atenta contra el instituto del control fiscal, pues, simplemente, al amparo de los postulados constitucionales toma el referente financiero de los municipios y distritos para determinar la viabilidad presente y futura de sus contralorías.  A tales respectos, para una mejor ilustración acerca del basamento constitucional obsérvese cómo la Carta estipula en su artículo 272 que:

"La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

"La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales"

Anunciando de entrada un claro deslinde funcional entre el radio de acción de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, el artículo 272 destaca la competencia de estas contralorías para ejercer el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones.  Seguidamente establece el carácter subsidiario de las contralorías municipales y distritales frente a las contralorías departamentales adscritas a los respectivos departamentos de los cuales ellas puedan formar parte.  Supeditación que en todo caso puede experimentar modificaciones a voluntad del Legislador, tal como ha ocurrido al tenor de la ley 617 de 2000.  Desde luego que en ejercicio del poder configurativo que preside la función legisladora el Congreso bien podía, como en efecto lo hizo, estipular reglas generales sobre creación y supresión de contralorías municipales y distritales.  No se trata, como lo insinúan los actores, de una sibilina conspiración del Legislador contra el instituto del control fiscal en términos territoriales.  Pues bien vistas las cosas, lo que el artículo 21 hace es ponerse a tono con el inciso segundo del artículo 272 Superior, en tanto preservó la existencia de contralorías municipales y distritales bajo ciertos requisitos y condiciones, lo que a derechas implica también una virtual exigencia de sentido de realidad financiera para los municipios y distritos, por cuanto:  no se justifica la existencia de contralorías municipales o distritales donde se carece de los recursos indispensables para atender siquiera sus gastos de funcionamiento, toda vez que ello resulta indicativo, no sólo de la incapacidad económica en que se pueda encontrar la respectiva entidad territorial, sino también del potencial sacrificio de partidas que gozan de mayor prioridad – tales como las relativas al gasto público social- constitucional y legal.  Bajo esta cuerda el criterio de proporcionalidad no puede ser extraño a la relación que debe fluir entre los gastos de funcionamiento de los municipios y distritos y los gastos de funcionamiento de sus respectivas contralorías, toda vez que:  no sería sano que la actividad controladora resulte más onerosa que la gestión que se pretende vigilar.  

Por lo demás, la aplicación del precepto combatido no invalida ni coarta la acción fiscalizadora que constitucional y legalmente atañe a las contralorías departamentales en los municipios y distritos de su jurisdicción.  Por donde, las contralorías departamentales se mantienen sin solución de continuidad en cumplimiento del carácter preponderante que les concede el artículo 272 Superior.  En consecuencia, dado su talante constitucional, el artículo 21 de la ley 617/00 habrá de permanecer dentro del ordenamiento legal…"

De este pronunciamiento se colige que, la autonomía de las entidades territoriales sólo está dada para la creación o supresión de los entes de control territoriales y no de la Auditoría que ejerce el control de la gestión fiscal de dichos organismos, el cual, por disposición del legislador, es ejercido por la Auditoría General de la República.

De igual forma procede mencionar que, en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, no se prevé dentro de la estructura organizacional de la administración pública, los entes de control, por devenir éstos de las previsiones constitucionales, tantas veces citadas

3.3. ¿Es jurídicamente procedente que coexistan la Auditoría General de la Nación y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C. y que ambas entidades sean competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría de Bogotá?

Desde el principio de economía y eficiencia administrativa no es procedente que un mismo control, en este caso el fiscal, se ejerza de manera dual por parte de dos órganos de control: la Auditoría General de la República, en ejercicio del Decreto Ley 272 de 2000, y la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, en ejercicio del inciso final del artículo 105 del Decreto Ley 1421 de 1993 en concordancia con el Acuerdo Distrital 24 de 2001.

De hecho, no es posible armonizar las competencias entre ambos órganos de control, dado que la ley no concibió que el ejercicio de alguno de los órganos de control fiscal fuera preferente o residual, sino que tal atribución debe entenderse de manera general en cabeza de uno solo: la Auditoría General de la República, conforme se expuso en el numeral 3.1. del presente escrito.

Conforme a lo expuesto, Señor Ministro, de manera atenta solicito a su Despacho requerir de la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el esclarecimiento de estos importantes interrogantes para la Administración Distrital.

A efectos de suministrar los antecedentes completos de la consulta, adjuntamos a la presente los siguientes documentos:

* Acuerdo 24 de 2001.

* Proyectos de Acuerdo por medio de los cuales se organizaría la Auditoría Fiscal ante la Contraloría de Bogotá, D.C.

* Acta de elección del actual Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

* Programa de Gobierno del actual Auditor Fiscal ante la Contraloría de Bogotá.

* Copia del concepto técnico del Departamento Administrativo del Servicio Civil, del 22 de julio de 2008.

* Un cederrón con el medio magnético del presente escrito.

De antemano le agradezco al Ministerio del Interior y de Justicia su siempre valiosa colaboración, estando atentos de cualquier inquietud adicional.

Atentamente,

SAMUEL MORENO ROJAS

Alcalde Mayor

C.C.Doctor Jhon Jairo Morales Alzate, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia.

Anexos: Un argollado y un cederrón.

Proyectó: Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán

Camilo José Orrego Morales.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 "Del deber que tiene el legislador de dictar "leyes especiales" para regular el régimen político, fiscal y administrativo de Bogotá, y los demás asuntos contenidos en los artículos 322, 323 y 324 de la Constitución, surge lo que comúnmente se ha denominado como régimen especial del Distrito Capital, el cual hoy está contenido en el decreto 1421 de 1993, dictado por el Gobierno con fundamento en las facultades constitucionales que le confirió el Constituyente en el artículo 41 transitorio", Corte Constitucional, Sentencia 778 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería

2 Corte Constitucional, sentencia C-159/2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

3 Ver, por ejemplo, la sentencia del 22 de mayo de 1974 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. Carlos Galindo Pinilla.

4 Ver, entre otras, sentencia C-608/92 y C-145/94.

5 Sentencia C-145/94. M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero, Fundamento Jurídico No.5.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-055/96, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-132/93, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Sentencia C-499/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1844 del 22 de octubre de 2007.

9 "El desarrollo legal de las competencias constitucionales que se han dejado enunciadas, se encuentra de manera general en la ley 489 de 1998. Los artículos 1ª y 2ª, definen su objeto y su ámbito de aplicación, referidos al ejercicio de la función administrativa, la estructura, y los principios y las reglas básicas de la organización y el funcionamiento de "todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la administración Pública", expresión que incluye a las entidades territoriales, y que ratifica de manera expresa, cuando ordena que sin perjuicio de su autonomía, a ellas les son aplicables "las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, características y régimen de las entidades descentralizadas…". Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, concepto 1844 del 22 de octubre de 2007.

10 Régimen Especial para el Distrito de Bogotá, Decreto Ley 1421 de 1993, inciso final del artículo 105.

11 "Sin embargo, la existencia de una cosa juzgada aparente no depende de que determinados cargos hayan sido estudiados en la parte motiva de la sentencia, sino de que el texto sobre el cual recae el pronunciamiento haya sido analizado". Corte Constitucional, sentencia C-876/03. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinoza.

C.C. Doctor Jhon Jairo Morales Alzate, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia.

Anexos: Un argollado y un cederrón.

Proyectó: Aurelio Enrique Rodríguez Guzmán

Camilo José Orrego Morales.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.

 
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