RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214200

Bogotá D.C.,

Concepto 0111 de 2008

Septiembre 4 de 2008

Doctora

FABIOLA RAMOS BERMÚDEZ

Directora (E)

Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos

Carrera 7ª Nº 22-86

Ciudad

Radicación 2-2008-45684

Asunto: Su oficio Nº 4015. Solicitud de Consulta al Consejo de Estado sobre inclusión de la cláusula de reversión en contrato de aseo. Radicados 1-2008-35225 y 1-2008-62892.

Respetada Doctora Ramos:

Esta Dirección recibió el oficio de la referencia, mediante el cual somete a consideración la decisión de formular o no consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado en relación con los alcances, límites, parámetros y obligatoriedad de pactar la cláusula de reversión de los bienes muebles, inmuebles y equipos afectos a los contratos de concesión celebrados por la UAESP para la prestación del servicio de aseo.

Al respecto, le manifestamos que una vez revisadas las disposiciones legales y la jurisprudencia relacionadas con el interrogante planteado, se considera que no es procedente el envío del tema a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que la duda objeto de consulta, puede resolverse a través de las sentencias de esa Corporación en conjunto con las disposiciones legales que regulan el tema.

De conformidad con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión revisten tres modalidades a saber¹

1. Aquellas que se realizan para la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público.

2. Aquellas que se realizan para la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

3. Aquellas que se realizan para la concesión de un bien público para su explotación o conservación total o parcial.

En el caso de los contratos de aseo nos encontramos situados en la primera modalidad de contrato de concesión señalada por la Ley 80 de 1993, esto es, la prestación de un servicio público²

Dentro de los elementos del contrato de concesión, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha incluido la cláusula de reversión como una característica de la esencia del contrato que se entiende incorporada al mismo aún cuando las partes no lo hayan señalado expresamente³

Ahora bien, el artículo 19 de la Ley 80 de 1993⁴ señaló que en el caso de los contratos de explotación o concesión de bienes estatales debe pactarse que al finalizar el término de la explotación o concesión los bienes directamente afectos a la misma, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por esta situación se deba efectuar compensación alguna.

En el mismo sentido, el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, señaló que en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 250 de 1996⁵al analizar el contenido del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, señaló en relación con la reversión, lo siguiente:

"El Contrato de Concesión y la Cláusula de Reversión.

(…) De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: (…)

g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el mismo contrato.

(…) La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

(…) El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y contínua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.

Cabe destacar, como ya se indicó, que una particularidad del contrato de concesión, es que debe contener obligatoriamente la cláusula de reversión -que constituye una prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado-, en cuya virtud los bienes y demás elementos directamente afectados a la concesión o explotación de los bienes estatales pasan a ser de propiedad de la entidad contratante, una vez terminado el plazo contractual -que es el término o período que las partes estiman suficiente para recuperar los costos del proyecto, intereses de capital empleado y demás gastos financieros y operativos-, sin compensación alguna".

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que ha tratado el tema de los contratos de concesión, deben resaltarse para efectos de resolver el interrogante planteado los siguientes aspectos:

* Dentro de las modalidades del contrato de concesión señaladas en la Ley 80 de 1993 encontramos aquella que se realiza para la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público.

* La reversión constituye un elemento de la esencia del contrato de concesión que se entiende incorporado al mismo aún cuando las partes no lo hayan señalado expresamente.

* Son objeto de reversión todos aquellos bienes y demás elementos que se encuentren directamente afectos a la concesión o explotación de bienes estatales.

En el caso consultado se suscribe un contrato de concesión para la entrega de un área de servicio exclusivo de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 9º de la Ley 632 de 2000, cuya finalidad contractual consiste en asegurar la prestación del servicio de aseo otorgando un derecho de exclusividad a un concesionario para que en determinadas zonas se encargue de las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores⁶

De acuerdo con lo anterior, debe entenderse que cuando se celebra el contrato de concesión a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, lo que en realidad se produce es una concesión para la prestación del servicio de aseo bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo. Dicho de otra forma, las mencionadas áreas de servicio exclusivo constituyen uno de los instrumentos con que los Municipios y Distritos pueden asegurar la prestación y cobertura del servicio público en comento.

En este orden de ideas, el contrato de concesión que se celebra para otorgar áreas de servicio exclusivo debe ser considerado como un contrato de concesión de aseo⁷ al cual se le aplica en lo pertinente lo dispuesto por el Estatuto General de Contratación, pero, sin perder de vista que el objeto de dicha concesión es la prestación de un servicio público y no la explotación de bienes estatales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 14 y 19 de la Ley 80 de 1993 y la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la cláusula de reversión es de inclusión obligatoria sólo en los contratos de concesión y explotación de bienes, no puede entenderse que lo mismo ocurre en las concesiones de áreas de servicio exclusivo en las que el contrato se suscribe para garantizar la prestación de un servicio público y no con el fin de que se realice la explotación de un bien estatal.

Si bien, la cláusula de reversión no es obligatoria en los contratos de concesión para la prestación de servicios públicos, es importante recordar que de conformidad con las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Consejo de Estado sobre el tema, siempre que se entreguen bienes estatales para su explotación bajo la modalidad de concesión, las partes deberán pactar la cláusula de reversión.

Sumado a lo anterior, nada obsta para que las partes, de manera potestativa, y de acuerdo con los postulados de los artículos 1618 del Código Civil y 40 de la Ley 80 de 1993⁸ consagren dentro de los contratos de concesión de aseo la cláusula de reversión de los bienes estatales que en determinado caso hayan sido entregados al concesionario por la entidad para la prestación del servicio público, o se generen en su ejecución.

En este evento, corresponderá a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos determinar en la estructura financiera del contrato, los bienes estatales que por estar afectos a la concesión de las áreas de servicio exclusivo deberán revertir al final de la misma.

Resta indicar que el alcance de la mencionada cláusula de reversión no deberá ser distinto de aquel señalado por el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 y por la jurisprudencia vigente sobre la materia.

En estos términos dejamos expuestas las consideraciones relacionadas con el tema consultado.

Atentamente,

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ De conformidad con el numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 689 de 2001, se entiende por servicio de aseo: " (…)14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento".

² En este punto debe recordarse que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de esa norma, se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicho estatuto contractual.

³ En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia Nº11001-03-26-000-1995-11542-00(11542, M.P. Susana Montes Echeverri al señalar: "A través de la concesión, contractual o reglamentaria, el Estado hace procedente la prestación de un servicio público, domiciliario o no, como también la explotación de un bien del estado - no necesariamente de uso público - y la realización de actividades comerciales con riesgos compartidos, entre otros.

Muestra de lo anterior es que la ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público".

⁴ La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado los contratos de aseo como contratos de concesión propiamente dichos, contenidos dentro de las modalidades de concesión establecidas por la Ley 80 de 1993. Al respecto la mencionada Corporación señaló en el fallo de acción popular Nº 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP), Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra, lo siguiente: "De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc. En el segundo caso, el vocablo "concesión" dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales". (Subrayado y Negrilla fuera de texto).

⁵El Consejo de Estado En la sentencia con Radicación número: 5729 de 1994. M.P. Daniel Suárez Hernández, señaló lo siguiente: "Dada la naturaleza especial de este contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el contrato. Es decir, no era necesario que el Gobierno Nacional y la SHELL CONDOR o la ANTEX OIL firmaran una escritura pública en la que se hiciera constar que la planta construida en Plato, revertiría al Estado Colombiano; y, no era necesario porque es de la esencia del contrato de concesión, la reversión de los bienes destinados a la explotación del campo concesionado.".

⁶"Artículo  19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna".

⁷ Resulta importante señalar que en múltiples providencias del Consejo de Estado donde se trata el tema de los contratos de concesión se hace referencia a la citada sentencia de Constitucionalidad, razón por la cual debe entenderse que el pronunciamiento de la Corte Constitucional ha sido plenamente adoptado por el máximo Tribunal Contencioso Administrativo.

⁸ De conformidad con el numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto 891 de 2002, se entiende por Área de Servicio Exclusivo (ASE) "el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos".

c.c. N.A.

Anexos: N.A

Proyectó: Rosmira Gómez

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero