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  Concepto 120 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 06/11/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 06/11/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 0120 de 2008

Noviembre 6 de 2008

Doctora

PATRICIA DUQUE CRUZ

Directora Administrativa y Financiera

Concejo de Bogotá

Calle 36 Nº 28 A - 41

Ciudad

Radicación 2-2008-60620

Asunto: Radicación oficio de origen Nº 2008EE11788, Incapacidad por enfermedad común

Radicación 1-2008-72798.

Ver el Concepto del Hospital del Sur 1772 de 2004, Ver el Concepto de la Sec. General 071 de 2008

Respetada Doctora Duque:

En atención al asunto de la referencia, respecto al funcionario del Concejo de Bogotá que se encuentra incapacitado superando los 180 días, le informo que este despacho ya se había pronunciado al respecto, razón por la cual anexo copia del mismo.

Teniendo en cuenta lo anterior, solo se resolverán los interrogantes nuevos planteados en su orden así:

1-¿CUAL ES EL PORCENTAJE A CANCELAR POR CONCEPTO DE SALARIO A LA FECHA YA QUE LA INCAPACIDAD DEL FUNCIONARIO ES SUPERIOR A LOS 450 DIAS?

Sea lo primero señalar, que esta Dirección ya había indicado el trámite a seguir por la Corporación, a fin de que no se extendiera indefinidamente la situación administrativa en que se encuentra el funcionario, mediante concepto con radicación 2-2008-34069.

Ahora bien, durante la incapacidad se recibe es un subsidio monetario que se liquida con base en el salario devengado por el trabajador, para los primeros 90 días las 2/3 partes del salario y por los otros 90 la mitad del mismo, es así como lo regula el artículo 9 del Decreto Nº 1848 de 1969 al señalar

"ARTÍCULO 9º PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario."

A su turno, el artículo 28 del Decreto Nº 806 de 1998 sobre los beneficios de los afiliados al régimen contributivo, incluye igualmente en su literal b) el subsidio en dinero durante la incapacidad temporal derivada por enfermedad al establecer:

"ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:

a) La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;

b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional;

c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad.

Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo.

(…)"

Es así, que la Empresa Prestadora de Salud a la cual se encuentre afiliado el trabajador, es quien paga la incapacidad, en el porcentaje ya establecido.

Igualmente, es necesario señalar que el artículo 1 del Decreto Nº 819 de 21 de abril de 1989, establece en caso de incapacidad por enfermedad no profesional, superior a 180 días la posibilidad de seguir recibiendo el auxilio económico que venía recibiendo en la misma cuantía, hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados.

Dentro de este contexto, si bien la incapacidad se liquida sobre el salario que devengaba el trabajador en el porcentaje establecido en el artículo 9 del Decreto Nº 1848 de 1969, lo que recibe por el lapso en que no prestó su fuerza laboral, no es salario si no un auxilio monetario para cubrir dicha contingencia.

2-¿EL HECHO DE QUE EL FUNCIONARIO PERCIBA SUBSIDIO DE INCAPACIDAD; LA CORPORACIÓN PUEDE SUSPENDERLE EL PAGO DE SALARIOS?

Como se indicó, por el lapso de incapacidad se recibe un subsidio monetario, no salario, excepto durante los tres primeros días de incapacidad que las paga el empleador como si fuera un permiso, por así establecerlo el parágrafo del artículo 10 del Decreto Nº 1848 de 1969.

Por tanto pasados los tres primeros días de incapacidad, la Corporación no podía seguir pagando salarios, si bien puede cancelar el porcentaje correspondiente a la incapacidad deberá hacer los respectivos cruces con la EPS en la cual se encuentra afiliado el empleado público.

No obstante lo anterior, es necesario determinar que el tiempo de incapacidad por enfermedad común no interrumpe el tiempo del servicio para el computo de prestaciones establecidas en la ley, tal como lo dispone el artículo 31 del referido Decreto Nº 1848 de 1969.

3-¿ES VIABLE SUSPENDER EL PAGO DE GASTOS DE REPRESENTACIÓN Y PRIMA TÉCNICA A EL FUNCIONARIO QUE SE ENCUENTRA INCAPACITADO?

Como se dijo en las anteriores respuestas, durante la incapacidad se recibe un auxilio que se liquida sobre el salario del trabajador y éstos elementos constituyen factores salariales, por tanto sobre el último salario recibido antes de la incapacidad, se aplican los porcentajes ya reseñados y ese es el monto que debe cancelar la EPS por concepto del subsidio monetario se repite, no se paga salario, por tanto no hay lugar al pago de gastos de representación o prima técnica como tal.

4-¿EN EL EVENTO EN QUE SE HAYA CANCELADO GASTOS DE REPRESENTACIÓN Y PRIMA TÉCNICA AL FUNCIONARIO INCAPACITADO SE PUEDE INICIAR EL RESPECTIVO COBRO COACTIVO?

Se reitera que cuando un funcionario se encuentra incapacitado, no recibe salario sino una suma por concepto de incapacidad que asume la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador.

En cuanto a su interrogante es pertinente remitirnos a lo preceptuado en el Capitulo Cuarto de la Constitución Política que regula lo relativo a la protección y aplicación de los derechos, en el que se consigna en su artículo 83 lo siguiente:

"ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas."

Dentro de este contexto, es necesario indicar que el principio de la buena fe es una consagración de rango constitucional, aplicable a las relaciones con la administración y sus administrados, las actuaciones deben ser leales, no pudiéndose derivar un derecho contrario a la Constitución y la ley, por cuanto se protegen los bienes jurídicos recibidos con justo titulo, esto es de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, como lo indica en su consulta, el empleado ha recibido el sueldo más el auxilio monetario de manera simultanea por más de un año, situación que resulta atípica y debe valorarse, toda vez que quien se encuentra en incapacidad, no recibe mayores valores a los percibidos normalmente por no trabajar y no ejerza ninguna actitud positiva al respecto, frente a la administración.

Por lo tanto, deberá analizarse por parte del operador jurídico, los hechos fácticos que rodearon la situación y establecer el monto de los valores recibidos por el funcionario para proceder a su devolución, declarando la obligación a su cargo, desatando una actuación en sede administrativa, respetando el debido proceso y el derecho de defensa y una vez quede en firme el respectivo acto administrativo, se constituye una obligación clara expresa y exigible para su ejecución aun en contra de la voluntad de los interesados, tal como lo establece el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

Efectuado lo anterior, procederá su cobro por jurisdicción coactiva si no se ha cancelado de manera voluntaria.

Es de anotar que se debe suspender el pago de salarios de manera inmediata, por cuanto se repite el funcionario incapacitado recibe es un auxilio monetario y no salario como tal, esta actuación unilateral de la Administración para suspender el pago de salarios que no se deben cancelar, fue revisada por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección "A" C. P Alberto Arango Mantilla, referencia: Nº 2500023250001999323901, sentencia de fecha 15 de julio de 2004, en la que indicó:

"Así las cosas, no puede censurarse la actuación de la administración, por cuanto el salario de un servidor público, como en el caso de los empleados del Distrito Capital, está previamente determinado en la ley, esto es, conforme a las funciones asignadas y de acuerdo con el tiempo laborado.

No se trata de desconocer una situación de derecho, como se alega en la demanda, puesto que ningún derecho puede derivarse de una situación contraria al ordenamiento jurídico por el hecho de haberse percibido de tiempo atrás una asignación que no correspondía a la jornada laboral asignada desde el momento de su vinculación a la administración.

Ahora, tampoco se está frente a una situación de carácter laboral subjetiva que no puede ser desconocida unilateralmente por la Administración, en consideración a que no se ha consolidado régimen salarial alguno a favor de la señora Martha Lucía Flórez Sepúlveda. Como se anota antes, su vinculación a la administración se hace bajo una modalidad especial de cuatro horas, situación que no ha variado hasta el momento.

Siendo así, a la demandante le corresponde, indudablemente, un salario de cuatro (4) horas, por las que se vincula a la entidad y sobre las que sí se tiene un derecho siempre que se cause por la prestación del servicio como médico general.

Finalmente se dirá, conforme a lo antes expuesto, que no era necesario que la administración distrital requiriera autorización de la demandante para ajustar a la realidad fáctica laboral el modo salarial, como quiera que no se está en el caso previsto en el artículo 73 del C.C.A pues, se repite, ninguna situación jurídica de carácter particular nace a su favor.

En esas condiciones, considera esta Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de acceder a las pretensiones de la demanda no se ajusta a derecho y, por tanto, amerita su revocación".

Igualmente, se recomienda que se efectúen los trámites para que las autoridades competentes inicien las actuaciones tendientes a fijar las responsabilidades disciplinarias y fiscales a que haya lugar, por el pago de acreencias laborales en detrimento del Tesoro Distrital.

En este sentido la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia C-619 de 2002 M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño y Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D.C., de fecha 8 de agosto de 2002 la finalidad del juicio de responsabilidad fiscal al indicar que:

"(…) la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos (…)"

5-¿CUAL ES EL VALOR DEL IBC PARA EL PAGO DE APORTES POR PARTE DEL EMPLEADOR FRENTE AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL- SALUD Y PENSIÓN?

En este punto debe consultarse el artículo 40 del Decreto Nº 1406 de julio 28 de 1999 que establece:

"Artículo 40. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente inciso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionará al valor de la respectiva incapacidad.

En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.

Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.

Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.

En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.

Parágrafo 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.

Parágrafo 2º. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su autoliquidación de aportes al Sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad."

Dentro de este contexto se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad que recibe el funcionario.

Atentamente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

Director Jurídico Distrital (E)

c.c.

Anexos: 3 folios concepto Radicación 1-2008-33035

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Camilo José Orrego Morales

 
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