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  Concepto 6877 de 2006 Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos - U.E.S.P.
 
  Fecha de Expedición: 05/12/2006  
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CONCEPTO SOBRE LA NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE ASEO Y SU MANEJO FIDUCIARIO

CONCEPTO SOBRE LA NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE ASEO Y SU MANEJO FIDUCIARIO

Bogotá, D.C., 05 de diciembre de 2006

PARA:

Dra. GLORIA LUCIA OSPINA

Gerente

DE:

BEATRIZ ELENA CARDENAS

Jefe oficina Asesora Jurídica

Asunto:

Concepto sobre la naturaleza de los recursos de aseo y su manejo tarifario

Respetado Doctora Gloria Lucia:

Antes de entrar a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados en la solicitud de concepto, es pertinente hacer las siguientes aclaraciones sobre el esquema que actualmente maneja el Distrito Capital para la prestación del Servicio Público Domiciliario de Aseo para la ciudad de Bogotá D.C. y establecer claramente el significado y naturaleza de los recursos provenientes de la prestación del Servicio Público Domiciliario de Aseo.

En primer lugar se hará un recuento sobre ele esquema de aseo manejado actualmente en el Distrito Capital, en segundo lugar se realizará un análisis Jurisprudencial y legal sobre la composición general de la tarifa del servicio de aseo y la diferenciación entre lo que es en si la tarifa y aquellos componentes adicionales que se encuentran en la misma pero que en (sic) no forman parte integral de ella, por su misma connotación legal y jurisprudencial, lo anterior para diferenciar aquello que se considera tarifa y lo que no, para así en tercer lugar y finalmente lograr diferenciar y establecer la naturaleza los recursos provenientes de la tarifa pero que no hacen parte de la remuneración de los concesionarios de aseo, para así dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados en la solicitud de concepto.

1. ESQUEMA DE ASEO MANEJADO ACTUALMENTE POR EL DISTRITO CAPITAL

La liberalización y la libre competencia que caracteriza la gestión de los servicios públicos en Colombia desde 1991, ha generado algunos cambios en la calificación de la naturaleza de los pagos que los usuarios hacen por la prestación de los servicios públicos.

El pago que realiza el usuario por la prestación del servicio público no puede ni debe catalogarse como tasa, pues los usuarios no deben pagar una "compensación" al Estado sino un "precio" a prestadores de los servicios públicos, independientemente si son públicos o privados.

En las sentencias, más adelante analizadas, observamos la calificación que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han dado a las llamadas "Tasas", "Impuestos", "Tarifas", "Precio", etc., lo cual nos sirve para dar claridad a los interrogantes planteados en cuanto a la naturaleza que tienen los recursos generados por la prestación del servicio público domiciliario de aseo, sean estos pagados a los prestadores del servicio o aquellos que se vinculan a un centro de costos especial.

Para cumplir con la obligación que tienen los municipios y los distritos de asegurar la prestación del servicio público domiciliario de aseo, ha previsto la ley la posibilidad de asignar áreas de servicio exclusivo, en los términos del artículo 9º de la Ley 632 de 2000 que se transcribe a continuación:

ARTÍCULO 9º ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia, y transporte de residuos generados por usuarios residenciales y pequeños productores, residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, los municipios y distritos deberán asegurar la prestación del servicio, para lo cual podrán asignar áreas de servicio exclusivo, mediante la celebración de contratos de concesión previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia.

PARÁGRAFO. - Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo transcrito, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Nº 891 de 2002, "Por el cual se reglamenta el artículo 9º de la Ley 632 de 2000", asignándole a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA- la competencia para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, en los siguientes términos:

Artículo 4º. Verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo. Previamente a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, la verificación de la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentren sometidos y deberán aportar a la CRA los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos.

La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos de Bogotá, D.C. de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 854 de 2001, es la competente para realizar los trámites y la presentación de los documentos a la CRA para que se verifique la existencia de los motivos que permitan la prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital, mediante áreas de servicio exclusivo, así como todo lo relacionado con el proceso de selección, ejecución y liquidación de los contratos respectivos y la expedición del "Reglamento Técnico y Operativo para la Recolección, Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y Corte de Césped en Áreas Públicas y Transporte de los residuos al sitio de Disposición en el Distrito Capital de Bogotá", y del "Reglamento de la Gestión Comercial y Financiera del Servicio de Aseo en el Distrito Capital de Bogotá", y de los demás documentos que se requieran para la adecuada prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital.

Una vez realizado el trámite para la verificación de los motivos que permitan la prestación del servicio de aseo mediante áreas de servicio exclusivo, la CRA se pronuncio favorablemente sobre su inclusión y otorgamiento, de conformidad con lo expuesto en la Resolución CRA Nº 235 de noviembre 7 de 2002, notificada el 27 de noviembre de ese mismo año.

En este orden de ideas, el Distrito Capital de Bogotá entregó en concesión la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en los términos y con el alcance que se determino en el Pliego de Condiciones de la Licitación 001 de 2002 y bajos los lineamientos establecidos en la Resolución CRA 235 de 2003, como más adelante se explica.

En el numeral 1.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación antes mencionada, subnumeral 1.2.1 Actividades adicionales de obligatorio cumplimiento se estableció:

"Cada uno de los concesionarios será responsable de la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en cada ASE y respecto al esquema del servicio, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el Reglamento Comercial (Anexo Nº 2) y a los lineamientos que se indican más adelante. Para estos efectos, deberán tener en cuenta que esta gestión comprende, entre otras actividades, el manejo del catastro que usuarios, la facturación del servicio, el recaudo de los pagos, el manejo de cartera, la administración de los recursos del esquema a través de una Fiducia Mercantil, la atención al usuario, la información y el pago a los diferentes concesionarios del servicio y demás centros de costos establecidos por el Distrito Capital a través de la UESP. (Subrayas y negrilla fuera del texto).

Adicionalmente, mediante Resolución UESP 113 de 2003 "Reglamento de la Gestión Comercial y Financiera del Servicio de Aseo en el Distrito Capital" los concesionarios tienen a su cargo dicha gestión comercial y financiera, ésta comenzó en septiembre de 2003, para lo cual los concesionarios contrataron los servicios de Fiducolombia S.A. a través del contrato de administración y pagos No. 1996 cuyo objeto es: "la constitución de un patrimonio autónomo a través del cual se desarrollan las actividades correspondientes al recaudo de los recursos resultantes de la facturación del servicio de aseo a los suscriptores, la administración y pago a los diferentes centros de costos y a terceros, y el montaje, operación y administración en calidad de mandatarios con representación de los fideicomitentes, del Centro único de Procesamiento de Información Comercial".

Lo anterior con el fin de establecer un mecanismo fiduciario que facilite a los fideicomitentes el cumplimiento de las obligaciones comerciales y financieras de los contratos.

Adicionalmente, por mandato expreso de los concesionarios de aseo, la fiduciaria firmó un contrato de servicios con el CUPIC S.A., el 19 de noviembre de 2003, lo anterior para llevar a cabo las actividades de procesamiento de información comercial.

2. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y LEGAL

Iniciaré este análisis realizando una pequeña reseña de lo que hasta la fecha se ha considerado como tarifa del servicio de aseo y los pronunciamientos jurisprudenciales que al respecto se han emitido, en cuanto a la diferenciación de lo que es tarifa (recurso privado) y aquello que no lo es (recurso público) para finalmente dar respuesta a los interrogantes planteados en la solicitud de concepto.

En cuanto a la tarifa del servicio de aseo Constitucionalmente tenemos en el artículo 367: "la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrán en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…) La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas". (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Por su lado, la Ley 142 de 1994, artículo 86, sobre el régimen tarifario establece: "El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

* Régimen de regulación o de libertad

* El sistema de subsidios que se otorgaran para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

* Reglas relativas a las prácticas tarifarías restrictivas de la libre competencia, que implican abusos de posición dominante.

* Reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

Adicionalmente, el artículo 87 de la misma ley dice:

"CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO: El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia".

Indudablemente, en el contenido constitucional y legal1 se observa una racional disposición en la determinación de los costos de las tarifas, mediante el aseguramiento de los activos de las entidades prestadoras de los servicios públicos, cuyo fin es garantizar su financiación, ajustando las tarifas a los cambios en los costos reales a fin de mantener el equilibrio económico y financiero de la empresa y garantizando la cobertura futura de los servicios.

El pilar sobresaliente en la filosofía de la prestación de un servicio público es "En Beneficio de la Comunidad", consagrándose aquí el principio de la solidaridad, por el cual la prestación del servicio debe hacerse en forma igual para todo el conglomerado social, se impone adicionalmente la obligatoriedad de tener en cuenta los diferentes estratos sociales que participan como usuarios de los servicios públicos, teniendo en cuenta su capacidad económica, con una tarifa diferencial entre el sector rico y el pobre, lo cual impide una concentración de la riqueza en pequeños grupos de la población.

Claramente la ley estableció el criterio de solidaridad y Redistribución entendido como que: "al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a fondos de solidaridad y redistribución, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas".

La tendencia redistributiva, que fue recogida por el constituyente primario, ha tomado auge en las últimas décadas y su objetivo primordial es llegar con una mayor proporción de servicios públicos a los estratos pobres de la población2

En desarrollo de la Teoría Redistribución, arriba mencionada, se elimina la posibilidad de la prestación de un servicio público en condiciones desfavorables para la población y se impone el tener en cuenta a los distintos estratos sociales que participan como usuarios de los servicios, según su capacidad económica, para establecer un régimen tarifario diferencial.

Ante la existencia en el país de numerosos grupos de población de escasos recursos económicos, la Constitución previó que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, debía consultar, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (Art. 367) y en aplicación de éstos, dispuso que la Nación, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, podían "conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas" (Art. 368).

Aun cuando la norma alude al otorgamiento de los subsidios, con base en los presupuestos de las respectivas entidades, el legislador dispuso su concesión mediante el establecimiento de un factor o contribución, adicional al valor del servicio, a cargo de los estratos de mayores ingresos, lo cual fue encontrado constitucional por la Corte Constitucional, dado que ese sistema respondía a la finalidad social de los servicios públicos y constituía una aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso que deben imperar en el régimen de tarifas de tales servicios.

La corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1998, examinó la naturaleza del cobro de la contribución establecida en el artículo 5º de la ley 286 de 1996 (aunque aplica para el sector de energía y gas, es asimilable para los otros servicios públicos) que, sobre el valor del servicio, se hace a los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los sectores industrial y comercial.

La Corte encontró que esta llamada "contribución" es en realidad, un impuesto del orden nacional, con una destinación específica, expuso la Corte lo siguiente:

"… el segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994 lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley223 de 1995 "sobretasa o contribución especial".

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la denominación tributaria usada por el legislador es indiferente en sí misma al momento de resolver si el contenido material del gravamen, sus características, forma de cobro y demás elementos con incidencia jurídica se avienen a la Constitución (Sentencia C-430 de 1995)

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

* Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

* Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así:

* Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

* Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

* El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

* La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

* El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, sí es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar" (Es importante para este punto ver la Ley 632 de 2000)

Adicionalmente, la Corte explicó que la mencionada contribución no constituye una renta parafiscal, aunque grave solamente a un sector de la población, porque, en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (Art. 95 y 388 de la Constitución), el de solidaridad (Art. 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales, como por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de una materia prima determinada, etc.

Precisó la Corte: "En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general" y concluyó sobre este punto: "Igualmente, la destinación específica que tiene este gravamen no lo hace por sí solo una contribución parafiscal, pues la propia Constitución admite la existencia de rentas que, sin ser parafiscales, tienen una destinación específica (artículo 359)".

La Corte es enfática en sostener que "el producto del impuesto que grava a determinados usuarios de servicios públicos no entra a formar parte de los presupuestos de la Nación o de las distintas entidades territoriales, tanto por la forma de recaudo como por su especial destinación" (negrillas fuera del texto).

Sentencia C-252 de 1997:

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 86 numeral 4º, 87 numeral 3º, 89 numeral 1º, 99 numerales 6º y 7º, 101, 102, 103, 104 de la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

En materia impositiva la Constitución defiere al legislador una amplía capacidad para establecer los tributos y fijar los sujetos activos y pasivos, los hechos imponibles, las bases gravables y las tarifas. La cláusula de libertad impositiva, se reitera en el tema de las tarifas, de las tasas y contribuciones que las autoridades pueden cobrar a los contribuyentes, a título de recuperación de los costos en razón de los servicios que les presten, en cuyo caso compete a la ley, las ordenanzas o acuerdos, definir el sistema y el método para calcular tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto. NO obstante, la cláusula de libertad impositiva, como atribución constitucional radicada en los órganos de representación popular, está sujeta a varios límites de orden formal y material. Uno de ellos se deriva de las exigencias que obligan a que el sistema tributario se base en los principios de equidad, eficiencia, progresividad y seguridad (no retroactividad). Las normas tributarias están urgidas de legitimidad formal y sustancial. A la primera responde el procedimiento democrático que debe observarse para la aprobación de los tributos y contribuciones fiscales y parafiscales. La segunda sólo se satisface en la medida en que el deber tributario se enmarque en los conceptos de equidad, justicia y seguridad. De esto último se sigue un claro límite a la función impositiva y la habilitación correlativa a la jurisdicción constitucional para controlar sustancialmente, de conformidad con los señalados criterios, la obra legislativa. (Subraya y negrilla fuera del texto)

El principio de capacidad económica no se opone a que el legislador al graduar la carga tributaria y sopesar su incidencia en el patrimonio y rentas de los sujetos gravados, en lugar de establecer impuestos o contribuciones proporcionales, decrete tributos progresivos de modo que a mayor nivel de capacidad económica se incremente más que proporcionalmente la carga tributaria. De hecho la equidad y la progresividad, se han elevado a principios constitucionales del sistema tributario. Junto a la equidad horizontal que se alcanza mediante contribuciones proporcionales a los distintos niveles de bienestar y de riqueza, al sistema tributario se le asigna la misión de avanzar en términos de equidad vertical, lo que se realiza sólo cuando se disponen tratamientos diferenciados para los distintos niveles de renta o de patrimonio, lo que indefectiblemente lleva a romper el principio de universalidad. A través de impuestos y contribuciones fundados en el principio de progresividad se busca que la legislación tributaria contribuya a lograr que el ingreso y la riqueza se redistribuya de manera más equilibrada entre la población. El Estado apela, en este caso, a la política tributaria para corregir las tendencias de concentración del ingreso y riqueza que se derivan del libre juego del mercado y de la asignación histórica de la riqueza en la sociedad, todo lo cual explica el carácter necesariamente selectivo de las medidas legales que se dictan con miras a cumplir este objetivo.

PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS- Clasificación de usuarios en categorías /RÉGIMEN TARIFARIO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS- Solidaridad y redistribución de ingresos:

La Clasifica de los usuarios en categorías, por sí misma, no viola la Constitución, siempre que la clasificación corresponda a niveles distintos de capacidad económica. En efecto se trata de un método que permite distinguir grupos de usuarios y establecer entre éstos aquellos que pueden, además de asumir los costos de los servicios, colaborar en la financiación de los subsidios que necesitan las personas de menores ingresos para completar el pago de los mismos. Dado que la solidaridad y la redistribución de ingresos, son criterios que debe tomar en cuenta el legislador al establecer el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, no es posible desechar el esquema ideado por el legislador que se revela idóneo para cumplir dicho propósito.

RÉGIMEN TARIFARIO DIFERENCIADO EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Considerándose por lo menos plausible en abstracto la idea que subyace a la clasificación que ordena el legislador, no puede la Corte desestimar jurídicamente el uso al cual está directamente destinada y que se plasma en un régimen tarifario diferenciado que obliga a los usuarios con mayor capacidad económica a asumir parcialmente la financiación del subsidio que se ofrece a los consumidores de menores ingresos. Si la fórmula diseñada por el legislador para regular la solidaridad tarifaría fuese manifiestamente injusta e inequitativa, la Corte no dudaría en declarar su inexequibilidad. La misma ley contempla recursos administrativos, ejercitables ante el respectivo comité de estratificación y ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, por parte del usuario que estime desacertada la decisión de estratificación. De otro lado, como se ha dicho por la Corte en varias oportunidades, las presunciones en las que se fundan los hechos imponibles y la formulación legal de que son objeto, son susceptibles de evolucionar y depurarse con el paso del tiempo y los progresos de la administración. En consecuencia, el examen de constitucionalidad no puede llevar a la Corte hasta el extremo de adelantar un escrutinio riguroso de las mejores alternativas que habría podido tener teóricamente el legislador para cumplir el propósito que tenía en mente.

El pronunciamiento constitucional, al que hacemos mención, establece una diferenciación y categorización sobre un régimen tarifario que obliga a los usuarios con mayor capacidad económica a asumir parcialmente la financiación del subsidio que se ofrece a los consumidores de menores ingresos, para finalmente declarar la exequibilidad de la norma demanda no encontrando mérito para no declararla y así propender por la protección de los habitantes de escasos recursos siendo subsidiados por aquellos que si los tienen, pero abriendo la posibilidad de ejercitar acciones cuando los ciudadanos consideren y demuestren que su condición económica ha variado hasta tal punto que le es imposible continuar tributando tal y como la ley se lo exige.

Ahora bien, en cuanto a las inquietudes planteadas en la solicitud de concepto, me permito dar respuesta a cada uno de los interrogantes así:

3. DESARROLLO DE LOS INTERROGANTES PLANTEADOS EN LA SOLICITUD DE CONCEPTO.

1. El sustento jurídico en cuanto a la naturaleza de los recursos por recaudo tarifario distintos al pago de los concesionarios del servicio de aseo:

El modelo de gestión adoptado por el Distrito Capital para la prestación del servicio público domiciliario de aseo deja sin sustento la idea de que los pagos que hagan los usuarios por concepto de servicios públicos puedan calificarse como tasas; estos no deben pagar una compensación al Estado sino un "precio" a un prestador privado que desarrolla una actividad económica, la cual (actividad) posee una connotación pública.

Esto sucede por el abandono del principio de gratuidad en los servicios públicos y por las características propias de un modelo liberalizado que nos lleva a identificar precios antes que tasas.

La jurisprudencia constitucional ha señalado: "El tema de los servicios públicos comprende una de las materias de mayor sensibilidad en la opinión colectiva, sobre todo después del abandono del concepto de servicios públicos gratuitos que tantas expectativas causó en los comienzos del estado social de derecho. Hoy en día esa gratuidad ha sido abandonada quedando supérstite en pocos servicios como la justicia, la educación, o la salud de manera más o menos parcial. Actualmente, los servicios públicos son onerosos…"3

Este "precio" en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 367 debe atender criterios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos4 . Es por esto que algún sector de la doctrina prefiere con un sentido más técnico referirse a tarifas, antes que a precios5.

Si bien la tarifa no es exactamente un precio, en menor medida es comparable con una tasa; de ninguna manera puede concebirse como una imposición fiscal. Cuando un usuario paga un servicio está pagando en parte un "precio" pues por mandato constitucional la tarifa debe atender los costos de prestación del servicio, solo que este "precio" es regulado (tarifa) y puede en algunos casos pagar además un "sobrecosto" para atender el también mandato constitucionalidad de los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso que deben orientar a la tarifa.

Los recursos provenientes del pago que de las tarifas hacen los usuarios, son recibidos por los prestadores del respectivo servicio público domiciliario; es decir que el prestador de manera indiferente a si su naturaleza es pública o privada recibe pagos por concepto del precio del servicio que presta, pero también recibe pagos de impuestos ordenados por la ley 6

Por ser una imposición fiscal deben cumplir su destinación específica, la misma ley 142 de 1994 establece que "estos recursos deben utilizarse exclusivamente para subsidiar los estratos arriba indicados y los excedentes que resulten de esta conciliación deben ser consignados en un Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos"

Pese a la naturaleza pública que pareciera predicarse de los recursos provenientes de las contribuciones, por tratarse de efectivos impuestos, la Corte Constitucional ha establecido que las empresas son propietarias de estos para efectos de realizar las compensaciones referidas y los excedentes debe enviarlos íntegramente al Fondo de solidaridad, (…) la Corte ha aclarado que se trata de recursos de las empresas para evitar que se piense que estos son la Nación o de Entidades Territoriales.

La Corte Constitucional ha dado claridad sobre la naturaleza de los recursos provenientes de los recaudos de las tarifas del servicio público y los destinos de los mismos al afirmar:

"… las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por concepto de la contribución de que trata la Ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3. No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la Ley determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos, pues están obligadas a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes" … "El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se puedan modificar la destinación que puede dárseles"7. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Hay que hacer claridad en que no todos los recursos de la facturación llegan a las empresas ya que por disposición contractual se ha establecido que un porcentaje de los mismos debe destinarse a una bolsa general manejada por la entidad fiduciaria, sin embargo esta situación no modifica la naturaleza aludida de unos recursos que provienen de la facturación.

Podemos concluir, sin lugar a dudas que los recursos que se encuentran en la fiducia son de estricto sentido dineros privados. Son recursos que se encuentran en un patrimonio autónomo administrado por una entidad fiduciaria y constituido por el conjunto de operadores (ambos de connotación privada) del servicio de aseo en Bogotá D.C. y materialmente son recursos que provienen del pago de las facturas canceladas por los usuarios del servicio de aseo, recursos estos que en sí mismos pueden identificarse como el precio del servicio.

Una vez analizada la Jurisprudencia y las diferentes posiciones de los tratadistas sobre el tema, podemos concluir que la naturaleza de los recursos recaudados como contraprestación del servicio es DUAL; en parte provienen del precio del servicio y en parte de unas contribuciones; estas últimas tienen connotación de impuestos, pero no por ello deben ser manejadas por entidades territoriales, sino por los prestadores del servicio que con gran celo deben cubrir los subsidios y destinar los excedentes a un fondo, este sí de naturaleza pública; como señaló la Corte Constitucional, mientras no se produzcan excedentes y mientras se orienten al pago de los subsidios los recursos provenientes de las contribuciones, aunque públicos se reputan de propiedad de los prestadores.

En cuanto al porcentaje que no es retribuido a los operadores por parte de la fiduciaria, sino que pasa a ser un componente de bolsa general para cubrir distintos centros de costo, insistimos que son de naturaleza privada, no solo por la naturaleza del fondo sino en atención principalmente de estos recursos (Precio que paga el usuario).

No podemos afirmar que por tal forma como el Distrito decidió distribuir los recursos del esquema de aseo8, cada uno de los rubros catalogados homocentros de costos tienen o deban tener una denominación diferente a la dada por la ley, es decir tarifa o precio, pues la misma es integral y no posee una denominación distinta a la establecida por la ley y desarrollada por el regulador, por lo cual no es pertinente establecer una naturaleza diferente para los recursos por recaudo tarifario distintos al pago de los concesionarios del servicio de aseo. (Negrillas del texto)

La diferencia real no radica en la misma naturaleza del recurso9, radica en el destino que a los mismos se le da teniendo en cuenta el esquema financiero de la concesión de aseo, verbi gracia: balance subsidios y contribuciones, cuentas recaudo Ase´s, cuenta bolsa general del esquema, cuenta hospitalaria, ect.

Sin embargo, hay que hacer claridad en el tema de las Contribuciones, como se anotó atrás, estas tienen una naturaleza específica y el mismo legislador lo ha aclarado: "impuesto", pero no por ello, y hacemos claridad en este punto, deben ser manejadas por entidades territoriales, sino por los prestadores del servicio que deben cubrir los subsidios y destinar los excedentes a un fondo, este sí de naturaleza pública; como señaló la Corte Constitucional, mientras no se produzcan excedentes y mientras se orienten al pago de los subsidios los recursos provenientes de las contribuciones, aunque públicos se reputan de propiedad de los prestadores.

Una vez establecida la naturaleza de los recursos y sabiendo que los mismos tienen una destinación específica, por su misma naturaleza insistimos, es importante tener en cuenta que la comisión de Regulación (CRA) mediante Resolución 235 de 2002 estableció que "los municipios o Distritos no pueden reservarse parte de la prestación del servicio de aseo, por lo que en la invitación pública que realicen, deben permitir que las personas prestadoras entren a operar el servicio de forma integral. Por este motivo la UESP no puede percibir recursos de las tarifas bajo el pretexto de la planeación, supervisión y control del servicio de aseo. Puede la UESP asumir actividades relacionadas con el servicio si considera que esto es beneficioso para garantizar la eficiente prestación concebida esta tarea como una actividad propia de la Administración Distrital dentro de sus responsabilidades y, por tanto, financiada como tal"

De lo anterior se desprende, claramente, que las sumas de dinero provenientes de tarifas pagadas por los usuarios del servicio solo pueden ingresar al presupuesto de la Administración cuando el servicio es prestado por la misma, caso en el cual los egresos para pagar los diferentes componentes del servicio serían un gasto público social, pero cuando se entrega en concesión a empresas particulares para su prestación estos recursos pertenecen a ellos, por cuanto le son pagados por los usuarios, de allí que estén afectos al esquema del mismo (concesión).

La Ley 142 de 1994 en el artículo 6.4 establece: "Cuando los municipios asumen la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que lleve para la prestación del servicio, y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad y las rentas tributarias y no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación del servicio quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos"

El Estatuto orgánico del Presupuesto del Distrito Capital no aplica para los recursos provenientes de las tarifas por la prestación del servicio de aseo, a no ser que, como lo dice el Artículo 3º.-"Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital el Distrito o sus Entidades Descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuéstales el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito" que para el caso en análisis no aplica.

Es claro, por lo tanto, que los recursos provenientes de las Tarifas de Aseo no deben ingresar al Presupuesto del Distrito, por cuanto pertenecen al esquema del servicio de aseo y están afectos a las actividades o componentes del mismo y en últimas porque estos son recursos de los usuarios; si se actuara de forma diferente se estaría apropiando de algo que no le pertenece y que no se encuentra regulado en su estatuto, pues no le son aplicables los principios presupuestales contenidos en el mismo.

Por lo anteriormente expuesto no se entrará a dar respuesta al siguiente interrogante: Sustento jurídico del trámite requerido para la incorporación de los recursos en el presupuesto Distrital, en caso de que la naturaleza de los recursos asó lo determine el concepto de su oficina.

2. (Respuesta al interrogante 3) Sustento jurídico y legal del trámite requerido para la contratación de los recursos diferentes al pago de los concesionarios en caso de que el concepto de su oficina señale que no es necesario incorporarlos al presupuesto Distrital.

El modelo de gestión del servicio de aseo ha previsto el desarrollo de algunas actividades que no son realizadas por los concesionarios de las distintas Ases, de acuerdo con sus obligaciones contractuales, y que consecuentemente deben ser desarrolladas por terceros, toda vez que el Distrito Capital – UESP de acuerdo con la naturaleza de ésta no puede desarrollarlas directamente, a no ser que la UESP le de aplicación a la Ley 142 de 1994 artículo 6.4 referente a la prestación directa del servicio por parte de los municipios.

Estas actividades guardan relación directa con la integralidad de los componentes del servicio de aseo y consolidan una mejor prestación del servicio para la capital, estas son: disposición final; supervisión, planeación y control; educación para la prevención y el aprovechamiento; implementación de PMIRs; poda de árboles, ect.

Dentro del modelo de gestión comercial y financiera se ha establecido que de los ingresos corrientes por concepto de facturación a la fiducía, se constituya una bolsa general para cubrir estos gastos.

Esta distribución de recursos ésta prevista desde los pliegos de condiciones, los contratos de concesión y se ha materializado a través de un acto administrativo de obligatorio cumplimiento, el cual ha servido de base y es vinculante en el contrato de fiducia mercantil, que han celebrado los operadores con FIDUCOLOMBIA.

Así mismo se ha establecido en el reglamento de la gestión comercial y financiera del servicio de aseo10 que la decisión sobre la forma como deben invertirse esos recursos y aún más los contratos que den lugar a esas erogaciones corresponde celebrarlos a la UESP11

Desde la suscripción de los contratos de concesión, en el año 2003 a la fecha, la UESP ha venido realizando algunos procesos licitatorios encaminados a la prestación de algunos servicios inherentes al servicio de aseo, tales como: Interventoría a la operación del Relleno Sanitario, siembra de árboles, entre otros.

Para la celebración de los mencionados contratos se ha dado cumplimiento a la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes, lo cual supone el acatamiento de los principios de transparencia, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, etc.; y que deberá seguir imperando y acatando en los procesos que desee adelantar para lograr la objetiva e imparcial contratación.

La pregunta sobre que trámite deberá seguir la UESP para la contratación de los (sic) recursos diferentes al pago de los concesionarios, la respuesta es: la aplicación integral de la Ley 80 de 1993, Artículo 209 y 269 de la Constitución Política, los procesos y procedimientos establecidos al interior de la entidad para realizar cualquier contratación, con la única diferencia en cuanto a los recursos que amparan la contratación, por cuanto estos no están incorporados al presupuesto del Distrito pero no por ello dejan de tener las formalidades legales para el perfeccionamiento y ejecución de los contratos.

Deberá solicitarse a FIDUCOLOMBIA el respectivo respaldo presupuestal, es decir la certificación de los recursos existentes para respaldar la contratación (antes de iniciar el proceso de ley 80) y una vez adjudicado el contrato, el respectivo registro de respaldo que ampare toda la ejecución del contrato, tal como hasta la fecha se ha hecho.

En cuanto al procedimiento establecido en la Ley, es decir, Licitación o Concurso Público, es importante hacer las siguientes precisiones: Se denomina concurso cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados y licitación en los demás casos, vale decir, por regla general cuando el contrato consista en obra o suministro de bienes y servicios. Ambos son un procedimiento en el que concurren una serie de actos y hechos; es público; es abierto a la libre concurrencia; se debe garantizar la igualdad de oportunidades; se regula por el derecho público. Adicionalmente y por excepción de la misma ley, existe la contratación directa, igualmente reglada y normada; por lo cual y sin lugar a dudas deberá realizarse el procedimiento establecido para este tipo de contratación.

Ahora bien, por la procedencia de os recursos que respaldan estas contrataciones la denominación de los documentos económicos (uno anterior al proceso y el otro posterior al mismo) escapa de la orbita nominal de las entidades estatales, ya no tendrá la denominación de "Certificado de Disponibilidad Presupuestal", ni "Certificado de Registro Presupuestal", pues su procedencia (reitero) no es pública sino privada.

4. Destino legal y contractualmente aceptable de los recursos por recaudo tarifario diferente a la retribución a los concesionarios, incentivo al reciclaje y cuantía variable.

En cuanto al destino legal y contractualmente aceptable de los recursos tarifarios, en los numerales anteriores se deja claridad sobre su destino legal y contractual. No obstante me permito hacer las siguientes precisiones:

En los Pliegos de Condiciones y en los Contratos de Concesión (Destino Contractual) se estableció que los recursos que se restan después de liquidar la retribución de los concesionarios de recolección de residuos ordinarios, forman parte de la bolsa general del esquema, así como los pagos que ingresan a las cuantas recaudadoras por concepto de la utilización del relleno sanitario. Lo anterior acatando la Resolución 113 de 2003 (Destino legal), como más adelante se explica y teniendo en cuenta lo anteriormente explicado sobre la naturaleza de los recursos (Pública o privada).

Cuando una empresa prestadora de algún servicios público desarrolla su actividad para la totalidad de los componentes del sistema, entendiendo para el servicio de aseo la prestación integral de la recolección, barrido y limpieza, disposición final, poda de árboles, corte de césped, manejo de lixiviados, entre otros componentes, autofinancia la totalidad de los costos por prestación de estos componentes a partir de los recursos resultantes del recaudo tarifario de los usuarios (100% del recaudo)

Sin embargo, al encontrarse el servicio de aseo de Bogotá D.C. manejado por diferentes concesionarios para los componentes mencionados, debido a la complejidad de operación, número de usuarios y escala de prestación del servicio, la Administración a través de la UESP determinó un esquema comercial y financiero por medio de la Licitación 001 de 2002, donde los recursos del recaudo tarifario (recursos privados), se distribuyen para el pago de estos componentes en diferentes centros de costos, basados en los contratos de aseo celebrados por la UESP para garantizar su prestación eficiente y la expansión.

En este entendido, se paga un porcentaje del recaudo tarifario al concesionario de recolección, barrido y limpieza y el porcentaje restante se destina a la bolsa general del esquema de aseo, y se emplea para el pago de la retribución de los demás componentes del servicio por instrucciones de la UESP. Por tanto, en vez de existir una empresa que se le retribuya el 100% del recaudo tarifario, se tienen varias empresas a las cuales se les paga parte de este recurso privado a partir del recaudo tarifario12

Cualquier aclaración adicional con gusto será atendida.

Cordialmente,

BEATRIZ ELENA CARDENAS CASAS

Jefe oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Ley 142 de 1994, decretos reglamentarios y demás normas que la adicionan, complementan o modifican.

2 Constitución Política de Colombia 1991. Título XII Capítulo V: De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos.

3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-580 de 1992. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

4 Sobre la diferencia entre las tarifas de servicios públicos y el concepto de tasa ha señalado nuestro Tribunal Constitucional:"Incurre en error conceptual el demandante, cuando considera que el "concepto de tarifa de servicios públicos es sinónimo al de tasa". Porqué si bien es cierto que el concepto de tasa supone una contrapartida directa y personal, esta encuentra limitado su valor al costo contable, como máximo, del servicio. Es decir, que de la tasa esta excluida la posibilidad de beneficio o rentabilidad sin que esta limitante pueda traducirse en gratuidad para el usuario de servicio público. En la tarifa o precio del servicio público se cobra una remuneración que cubre el costo total del servicio. En la primera, la empresa percibe el ingreso normal que genera la producción y gestión del servicio que vende, mientras en la segunda, se está cobrando una remuneración que no necesariamente tiene que cubrir el valor total del servicio. "CORTE CONSTITUCIONAL, ídem.

5 Cfr. CARLOS ALBERTO ATEHORTUA. El régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios en Colombia. En: Régimen de las entidades territoriales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp.367 y SS.

6 Sin poder exceder nunca del 20% (art. 89 de la ley 142 de 1994)

7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-086 de 1998. Cit.

8 Resolución UESP 113 de 2003

9 Con excepción de las Contribuciones, como se anotó en líneas anteriores.

10 Resolución 113 de 2003 que insisto hacen parte integral de los contratos de concesión.

11 Se establece en el numeral 2.6.3 de la Resolución 113 de 2003: "La fiduciaria liquidará el monto a pagar a los centros de costo de base en lo establecido en los diferentes contratos celebrados por la UESP para la gestión integral del servicio de aseo y este reglamento." Y más adelante establece: "Los dineros de la bolsa general del esquema se destinarán a los pagos de la retribución del concesionario de la planta de lixiviados, los centros de costo correspondientes a la planeación, supervisión y control del servicio; otros costos de tratamiento y disposición final; educación, prevención y aprovechamiento; implementación del PMIRs; poda de árboles; mobiliario urbano y de otras actividades del servicio de aseo. La liquidación de estos pagos se hará con base en los requerimientos y condiciones establecidos por la UESP"

12 En el Reglamento Comercial y Financiero del Servicio de Aseo, se estableció: "La fiduciaria liquidará el monto a pagar a los centros de costo con base en lo establecido en los diferentes contratos celebrados por la UESP para la gestión integral del servicio de aseo y este reglamente" y más adelante se establece: "Los dineros de la bolsa general del esquema se destinarán a los pagos de la retribución del concesionario de la planta de lixiviados, los centros de costo correspondientes a la planeación, supervisión y control del servicio otros costos de tratamiento y disposición final; educación, prevención y aprovechamiento; implementación del PMIRs; poda de árboles; mobiliario urbano y de otras actividades del servicio de aseo.