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Concepto 430 de 1998 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
--//1998
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Dependencia

3010-126

Para

Dra. VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Subsecretaria de Asuntos Legales

De

JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR

Director de Estudios y Conceptos

Asunto

Queja contra el curador urbano No. 5, Doctor Jaime Barrero Fandiño, por inconsistencias originadas en una decisión suya relacionada con licencias de construcción.

No. de Radicación: 1-15298

Trámite: Concepto Jurídico

 Ver el árt. 75, Decreto Nacional 1052 de 1998 , Ver la Resolución de la Veeduría Distrital 480 de 1999

La Subdirección Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, remitió a esta dependencia la documentación relacionada con el derecho de petición formulado ante dicha subdirección por el doctor Exenober Hernández Romero, Asesor de Obras de la Alcaldía Local de Los Mártires, que trata sobre algunas inconsistencias originadas en actuaciones del Curador Urbano 5 del Distrito Capital, doctor Jaime Barrero Fandiño, al conceder una licencia de construcción para un Hostal en un área de la ciudad no permitida para el desarrollo de dicha actividad.

Se procede a emitir concepto sobre la situación planteada, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES:

Aparece en los anexos remitidos la queja presentada por el doctor Hernández Romero, Asesor de Obras de la Alcaldía local de los Mártires, en la cual da cuenta de la concesión de una licencia de construcción por parte del doctor Jaime Barrero Fandiño, Curador Urbano 5º, para el predio situado en la carrera 16 No. 24-65/67, zona de la ciudad que por su clasificación dentro de ordenamiento urban corresponde a un área de actividad múltiple con tratamiento de rehabilitación – Código A MR C-3, con base en el decreto 1042 de 1987, el cual no permite el funcionamiento en dicho sector del tipo de comercio grupo 4, dentro del cual se clasifican los moteles, amoblados, estaderos y similares.

Igualmente, aparece el concepto técnico proferido por la Subdirectora de Planeamiento y Ordenamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, doctora Sandra Consuleo Forero Ramírez, mediante el cual se corrobora y confirma que la licencia en cuestión, otorgada por el Curador Urbano No. 5, no es viable por cuanto es contraria a las normas vigentes sobre urbanismo, en particular al Decreto 1042 de 1987.

Consta también, que no obstante que el Curador Urbano No. 1, doctor Jaime Rodríguez Azuero, había negado con anterioridad la misma licencia, inicialmente a él solicitada, según Resolución No. 9710213 de octubre 15 de 1997, posteriormente y sin explicación de orden legal alguna, la misma solicitud es atendida en forma favorable, otorgando licencia solicitada, mediante Resolución No. L.C. 98-40033 suscrita por el Curador Urbano 5º de la ciudad.

ANÁLISIS JURÍDICO Y RESPUESTA A LOS INTERROGANTES FORMULADOS:

Mediante el Decreto Ley 2150 de 1995 se dispuso la creación en municipios y distritos, de curadores urbanos para el estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanismo y construcción.

Mediante la Ley 388 de 18 de julio de 1997, "Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones", artículos 99 y ss., del Título XI, y su decreto reglamentario 2111 de 1997, se había establecido el nuevo régimen sobre licencias y sanciones urbanísticas, introduciendo así modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9 de 1989 y el Decreto Ley 2150 de 1995 sobre dichas materias.

Posteriormente se promulgó la Ley 400 de 1997, la cual modificó algunos aspectos relacionados con la expedición de las licencias de construcción, los curadores urbanos y las sanciones urbanísticas.

EL mencionado Decreto 2111 de 1997 fue derogado expresamente por el Decreto 1052 del 10 de junio de 1998, según lo define el artículo 89 de la mencionada norma, publicada en el Diario Oficial No. 43.321 de 16 de junio de 1998. Esta última norma citada vino a armonizar las modificaciones introducidas por la Ley 400 de 1997 con las disposiciones de la Ley 388 de 1997 referentes, entre otros, al tema de los curadores urbanos.

Según los artículos 101 de la mencionada Ley 388, 35 y 36 del Decreto 1052 de 1998 (equivalentes al antiguo artículo 24 del Decreto 2111 de 1997), los Curadores Urbanos son particulares que ejercen funciones públicas y a los cuáles les está asignada la función de expedir las licencias de urbanismo o construcción, basándose para ello, desde luego, en la normatividad distrital y nacional vigente en materia de urbanismo y reglamentación de licencias para construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación de terrenos urbanos y de expansión urbana y rural.

Así mismo, mediante el Decreto 1052 de junio 10 de 1998, el Presidente de la República y el Ministro de Desarrollo Económico reglamentaron, armonizando las disposiciones de las dos Leyes mencionadas - 388 y 400 de 1997 -, los preceptos referentes a licencias de construcción y urbanismo, reconocimiento de construcciones, al ejercicio de las curadurías urbanas y régimen disciplinario de los curadores urbanos y de las sanciones urbanísticas. Dentro del capitulo III, "De los curadores urbanos", aparece el artículo 35, el cual en su inciso segundo preceptúa que "El curador urbano es autónomo en el ejercicio de sus funciones y responsable conforme a la ley".

De otra parte, de conformidad con los artículos 101, numeral 7 de la Ley 388 de 1997 y 73 del Decreto 1052 de 1997, corresponde al Alcalde Mayor del Distrito Capital, indelegablemente, ejercer la vigilancia y el control para el cumplimiento de las normas urbanísticas y del plan de ordenamiento territorial por parte de los curadores urbanos.

Pero además de lo anterior, la nueva reglamentación contenida en el Decreto 1052 de 1998, específicamente preceptúa en el articulo 51 ibídem, que el régimen disciplinario de los curadores urbanos en ejercicio de sus funciones públicas y en lo pertinente, es el contenido en la Ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único. Agrega la norma que el Alcalde Municipal o Distrital, según el caso, es el competente para, de una parte, ordenar a la Oficina de control interno disciplinario facultada para tal fin, o al funcionario que se designe para que adelante el respectivo proceso disciplinario y, de otra, imponer la correspondiente sanción. Todo lo anterior, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Según el mismo Decreto 1052 de 1998, articulo 74, corresponde al Ministerio de Desarrollo Económico coordinar y hacer seguimiento al desempeño de los curadores urbanos, con el objetivo de orientar y apoyar su adecuada implantación al interior de las administraciones locales. Esta misma norma preceptúa, además, que en desarrollo de tales funciones el Ministerio puede practicar visitas a las curadurías urbanas para establecer su eficiente operación y funcionamiento, así como la sujeción de sus trámites y actuaciones a las normas legales y reglamentarias que le sean aplicables, pudiendo recomendar al Alcalde Mayor la creación y designación de nuevas curadurías y recomendar el adelantamiento de investigaciones a los curadores por faltas cometidas en el desempeño de sus funciones.

Según el articulo 75 ibídem, fundamentado en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, dicha coordinación y seguimiento la ejerce el Ministerio de Desarrollo Económico a través de las Comisiones de Veeduría, que corresponde presidir en el Distrito Capital precisamente al señor Alcalde Mayor, a la cual, conforme lo ordenan los artículos 75, 76 y 77 del Decreto 1052 de 1998, le corresponden, entre otras funciones, las siguientes:

  • Como objetivo principal tiene el de velar por el buen desempeño de las curadurías urbanas en los aspectos técnicos, profesionales y éticos de la función que ejercen y la correcta articulación de las curadurías urbanas con la administración distrital.

  • Hacer coordinación y seguimiento a las curadurías urbanas.

  • Hacer un análisis puntual de las licencias expedidas por los curadores a fin de verificar el cumplimiento del plan de ordenamiento territorial y de las normas urbanísticas.

  • Interponer, a través de uno de sus miembros, los recursos y acciones contra las actuaciones de los curadores que no se ajusten a la normatividad urbanística, y si fuera el caso, formular las correspondientes denuncias.

  • Atender las quejas que formulen los ciudadanos en razón de la expedición de licencias, poniendo en conocimiento de las autoridades respectivas los hechos que resulten violatorios de las normas urbanísticas.

  • Proponer contra los curadores urbanos la apertura de investigaciones por parte de los consejos profesionales, cuando lo consideren necesario.

  • Proponer ante el Ministerio de Desarrollo Económico la adopción de correctivos por deficiencias en el servicio u ocurrencia de hechos que atenten contra la ética.

  • Formular a los curadores urbanos sugerencias acerca de la mejor prestación del servicio en su curaduría.

  • Dictarse su propio reglamento y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de su objeto.

Por lo anterior, correspondería a dicha Comisión de Veeduría Distrital, como mecanismo de control y vigilancia, según la competencia señalada para conocer las mencionadas quejas contra los Curadores Urbanos y solicitar las respectivas investigaciones, comunicar a la autoridad competente sobre la eventual irregularidad del Curador 5, y al señor Alcalde Mayor, con fundamento en dicho informe de la Comisión de Veeduría, iniciar las investigaciones y procedimientos disciplinarios pertinentes de acuerdo a los siguientes planteamientos:

En relación con el régimen disciplinario de los Curadores Urbanos, debe observarse que entre los destinatarios de la ley disciplinaria se encuentran, por mandato superior de esa misma reglamentación, los particulares que ejerzan funciones públicas; los curadores urbanos son, en efecto, unos particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente, por lo cual deben ser sujetos del régimen disciplinario señalado.

El control disciplinario puede ser interno o externo, según que la acción disciplinaria se ejerza directamente por la misma entidad o por el Ministerio Público (Procuraduría o Personería) en ejercicio del poder prevalente, respectivamente. En relación con el control disciplinario interno, la Ley 200 ordena en el artículo 48 que: "Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial, debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador".

Acerca de la competencia para iniciar y adelantar la investigación disciplinaria, existía una aparente contradicción entre los artículos 48 y 61 de la Ley 200 sobre la función de las Oficinas de control disciplinario interno, pero dicha contradicción, apenas aparente, se resuelve con lo dispuesto por el articulo 57 ibídem, del siguiente tenor:

"la investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia, regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado".

Dicha normatividad armoniza totalmente con lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto 1052 de 1998, sobre régimen disciplinario de los curadores urbanos, ya analizado anteriormente.

Lo anterior impone entender que tanto la Oficina de Control Interno Disciplinario como el funcionario comisionado – al que podrá encomendársele la investigación únicamente si no existe la oficina especializada – solo cumplen funciones instructoras que comprenden desde la iniciación de la indagación preliminar hasta la práctica de pruebas de descargos, pero el fallo lo adopta privativamente el correspondiente jefe, que en este caso sería el Alcalde Mayor, como nominador de los Curadores Urbanos y por expresa disposición del mencionado artículo 51, el cual reza:

"Artículo 51. Régimen disciplinario de los curadores urbanos. A los curadores urbanos se les aplica en el ejercicio de sus funciones públicas y en lo pertinente, el régimen disciplinario de la Ley 200 de 1995. El alcalde municipal o distrital es competente para, de una parte , ordenar a la oficina de control interno disciplinario facultada para tal fin, o al funcionario que se designe para que adelante el respectivo proceso disciplinario y, de otra, imponer la correspondiente sanción. Lo anterior, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación".

Conforme a los anteriores párametros, corresponde deducir lo siguinte acerca de la situación planteada:

Primero: Los curadores urbanos si deben ser sujetos de la ley disciplinaria - Ley 200 de 1995 - por cuanto son particulares que ejercen funciones públicas en forma permanente y por tanto deben responder, en igualdad de condiciones, por sus actos y omisiones de acuerdo a las normas y los reglamentos que asignan sus funciones y establecen sus responsabilidades y obligaciones; dicho régimen está contemplado en las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, Decreto 2150 de 1995, y finalmente por el Decreto 1052 de 1998, además de las de natural y obligatoria observancia, como la Constitución Nacional, el Decreto Ley 1421 de 1993, Acuerdo 6 de 1990 y demás normas reglamentarias y modificatorias del mismo y las disposiciones del régimen urbanístico en general.

Segundo: Las disposiciones vigentes (artículos 101, numeral 7 de la Ley 388 de 1997 y 73 y 51 del Decreto 1052 de 1998), le asignan la competencia, en forma indelegable, al señor Alcalde Mayor para efectos de ejercer el control y la vigilancia sobre los curadores urbanos a fin de asegurar el cumplimiento de las normas urbanísticas y del plan de ordenamiento territorial por parte de dichos particulares en ejercicio de funciones públicas y de ordenar el respectivo proceso disciplinario e imponer la sanción correspondiente.

Tercero: Como se ha indicado, la Comisión de Veeduría para el Distrito Capital debe ejercer el control y la vigilancia que por ley le corresponde sobre los curadores urbanos, como lo dispone el Decreto 1052 de 1998, y proceder a estudiar la queja propuesta, para determinar el camino a seguir, según las prescripciones de la misma norma en sus artículos 73 a 77; si dicha Comisión aún no se hubiere conformado, entonces, corresponde al Alcalde Mayor en ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de la Ley 388 y el Decreto 1052 de 1998, ejercer dicho control y vigilancia poniendo en ejecución su poder disciplinario, lo cual es viable interpretar en el sentido de que le corresponde en consecuencia, como funcionario encargado de escoger y designar a los curadores urbanos, ejercer ese control de tutela sobre los mismos, ordenando, o bien la indagación preliminar o subsidiariemente, la apertura de la investigación disciplinaria en contra del Señor Curados Urbano 5º del distrito Capital, doctor Jaime Barrera Fandiño siguiendo el procedimiento señalado por la Ley 200 de 1995 – Código Único Disciplinario-, a efecto de asegurar que la función de control que la ley le asigna sea efectivamente llevada a cabo mediante la toma de decisiones, previo procedimiento legalmente adelantado, tendientes a restringir, prevenir o evitar al máximo aquellas conductas que atentan contra la dignidad del servicio público y contra la seguridad jurídica que la administración debe garantizar a los administrados, a través de actos administrativos que concreten esa potestad que la ley le da de vigilar y controlar determinada actividad administrativa pública.

Cuarto: Una de las razones para iniciar investigación disciplinaria, además de la vulneración al régimen de sus funciones y obligaciones legales y reglamentarias como servidor público por parte del curador 5, es la ostensible violación a principios elementales de la actividad administrativa y del derecho Colombiano, como lo constituye el hecho de conceder una licencia supuestamente contra ley, cuando ya un funcionario del mismo nivel había negado la misma licencia, provocándose una eventual contradicción entre decisiones del mismo nivel jerárquico e inseguridad jurídica en el trámite aludido, lo que en últimas se va a convertir, de no corregirse tal defecto, en motivo de burla de las decisiones y majestad de las curadurías urbanas.

Como la ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina nacionales "El derecho disciplinario administrativo no se ciñe a los moldes tradicionales que informan el Derecho Penal General o Común por que su mira va dirigida a la moralidad y a la eficiencia del buen servicio público, entendido como una institución. ..... Las sanciones disciplinarias se imponen ante la presencia de una falta institucional o disciplinaria que afecta la marcha de un establecimiento o institución."

Por último, para efectos de la investigación disciplinaria, el señor Alcalde Mayor podría designar o comisionar al Director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General o a la Directora de Planeación Distrital, para que adelanten las diligencias preliminares, practiquen pruebas, reciban declaraciones y proyecten los actos administrativos que correspondan para la firma del señor Alcalde Mayor, a fin de disciplinar al curador 5º por faltas a sus obligaciones y deberes como particular en ejercicio de funciones públicas.

Cordialmente,

 

 

JUAN MANUEL RUSSY ESCOBAR.

Director de estudios y Conceptos

 

JMRE/MAHD

H98050342

CJA04301998