RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2009 IE22333

De acuerdo con el artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la Dirección Distrital de Impuestos.

El artículo 6º del Decreto Distrital 271 de 2002, establece el procedimiento aplicable cuando se efectúan retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio, por un mayor valor al que debía efectuarse.

Esta norma consagra:

De otra parte, el artículo 10 del Acuerdo 65 de 2002, regula el tema de la imputación de las retenciones que se les haya practicado a los contribuyentes, disponiendo:

Del análisis de la normativa acabada de transcribir, se desprende que en los eventos de reintegro de los mayores valores retenidos, el agente retenedor procederá a devolverlos, previa solicitud por escrito que el afectado con la retención formule acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar y demostrando que no ha llevado el monto del impuesto que se le hubiere retenido en exceso como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del período durante el cual se causó la retención, para que el agente retenedor proceda a reintegrar dichas sumas, siempre y cuando no se trate de la aplicación de la tarifa sanción, por no informar el código de actividad.

Las obligaciones de retener y certificar, se desarrollan entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta y consiste en que al momento del pago o abono en cuenta, el agente de retención retenga una cantidad a título del respectivo impuesto del beneficiario, valor que deberá ser certificado. Adicionalmente, el artículo 6º del Decreto Distrital 271 de 2002, al establecer el procedimiento a aplicar en el evento de efectuarse retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio establece que es el agente retenedor el que reintegrará los valores retenidos en exceso.

Sin embargo, se puede presentar la situación de que no exista agente retenedor que pueda efectuar la devolución señalada ya que el mismo fue liquidado, para estos efectos debemos acudir a la normativa que rige la materia, esto es, a la Ley 1116 de 2006¹ que hace parte del derecho concursal y tiene las características de ser excepcional, de naturaleza especial al estar conformada por normas autónomas de aplicación preferente, y de carácter imperativo, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento.

Al respecto, el artículo 47 de la mencionada Ley, establece que el proceso de liquidación judicial se iniciará por:

- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.

- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley².

Así mismo, el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006³, impone la carga procesal a los acreedores de comparecer al proceso liquidatorio dentro del término allí indicado. Es decir, se establece que existe una oportunidad para hacerse parte en el proceso concursal.

Así pues, las sumas que se adeuden a los acreedores de una sociedad en liquidación, causadas antes del inicio del proceso liquidatorio, incluida la solicitud de devolución de retenciones practicadas en exceso, deben presentarse al proceso concursal para su cobro, y por tanto, no es posible esperar hasta la terminación del proceso liquidatorio para intentar la devolución de las retenciones practicadas en exceso so pretexto de no haberse hecho parte en el proceso concursal, pues es claro, que el cobro jurídico de las acreencias debe surtirse dentro del proceso concursal, las cuales quedarán sujetas a los resultados del mismo.

De igual forma, el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, regula detalladamente los efectos de la apertura del proceso concursal de liquidación judicial, donde se pone de presente el carácter universal y colectivo del procedimiento, así como su fuero de atracción; es decir que ningún acreedor puede cobrar suma alguna por fuera del proceso liquidatorio.

Así las cosas, si el sujeto de retención no se hizo parte en el proceso concursal que adelantó el agente de retención, no puede ahora reclamar la devolución de los valores retenidos en exceso, pues todos los acreedores debieron hacerse parte en el proceso liquidatorio.

En ese mismo sentido, cuando la sociedad sea objeto de liquidación voluntaria, deberá acudirse directamente al liquidador a fin de que se pague la acreencia fiscal de acuerdo con el procedimiento señalado en el Código de Comercio⁴.

En consecuencia, es la sociedad en liquidación quien previa solicitud escrita, debe reintegrarle al afectado con la retención los valores retenidos en exceso, y si el agente retenedor no existe porque fue liquidado, dicha situación no crea ni le traslada obligaciones a la Administración Tributaria frente al sujeto de retención, pues no existe dentro del ordenamiento jurídico tributario, norma alguna que así lo establezca.

Por el contrario, el mencionado artículo 6º del Decreto Distrital 271 de 2002 establece el procedimiento, la forma y los sujetos que pueden aplicar el procedimiento cuando se efectúan retenciones del impuesto de industria y comercio por mayor valor, y no puede el sujeto de retención desconocer tales previsiones, so pretexto de no haberse hecho parte en el proceso liquidatorio, sino que el mismo, debe asumir las consecuencias que se deriven de dicha omisión.

Así las cosas, no es viable trasladar a la Administración Tributaria Distrital una responsabilidad que está a cargo del agente retenedor, por cuanto éste último, en su momento cumplió con un deber que solo él podía transformar, ya sea a través del descuento del saldo devuelto por concepto de retenciones en exceso del impuesto de industria y comercio por declarar y consignar; o bien, corrigiendo la declaración en la cual retuvo en forma excesiva, mediante el procedimiento establecido en el artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, dentro del término previsto.

En conclusión, no hay ninguna norma legal que ampare la procedencia de la devolución de los valores retenidos en exceso por concepto del impuesto de industria y comercio, solicitados por el sujeto de retención a la Administración Tributaria Distrital, pues el obligado a reintegrar los valores retenidos en exceso, es el agente retenedor y no la Administración Tributaria.

En relación con el término dentro del cual se puede solicitar la devolución de pagos en exceso o de lo no debido, si bien no existe en la normativa tributaria nacional una disposición que señale el término dentro del cual deba formularse la respectiva solicitud, se ha entendido que dicho término es el previsto para la prescripción de la acción ejecutiva consagrado en los artículos 2535 y 2536⁵ del Código Civil; esto es dentro del término de cinco (5) años.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de fecha 20 de septiembre de 2000, expediente 99-0056, M.P. Stella Janeth Carvajal Basto, determinó que ante la ausencia de reglamentación para obtener la devolución o compensación de los valores devueltos (normas de carácter procedimental), el término a observar a partir del 8 de febrero de 2001, como plazo para la solicitud en debido tiempo de compensaciones o devoluciones era el contenido en el Código Civil, es decir diez (10) años. Este término fue modificado por la Ley 791 de 2002⁶, de diez (10) a cinco (5) años.

En consecuencia, el plazo para solicitar la devolución o compensación de saldos a favor, será de cinco (5) años, desde que se generó el saldo por pago en exceso o de lo no debido.

Ahora bien, cuando el agente retenedor devuelve lo retenido en exceso pero ya no ejerce su objeto social porque está en liquidación y no existe posibilidad de descontar lo devuelto en el período en el cual se practicó la devolución o en futuras declaraciones de Reteica por pagar, en este caso, para obtener la devolución de lo devuelto, el agente retenedor debe previamente a la formulación de solicitud de devolución ante la Oficina de Cuentas Corrientes de la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario, debe corregir sus declaraciones de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio para generar el saldo a favor, aplicando el procedimiento consagrado en el artículo 20 del Decreto Distrital 807 de 1993, del siguiente tenor literal:

En relación con la invalidación de las declaraciones tributarias es preciso señalar que de conformidad con lo manifestado en el Memorando Concepto 1086 de fecha 8 de marzo de 2005 y el Memorando Concepto 1147 de fecha 11 de enero de 2007 que amplió el primero, ambos proferidos por esta Subdirección, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo deberá decretar la invalidación de la declaración e informarla a la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario para que ésta oficina inactive la declaración invalidada, y se generen así los saldos a favor del contribuyente.

De igual manera, dentro del Memorando Concepto 1086 se señaló que la invalidación⁷ de la declaración se da frente a declaraciones presentadas por no obligados las cuales no producen efecto legal alguno debido a que son presentadas por sujetos que no reúnen las calidades definidas en el precepto legal para ello, es decir, que pese a no establecerse dentro del presupuesto normativo la condición de sujeto de la obligación así lo asume la persona y la presenta.

Sin embargo, se señala que no existe modo de que la administración de forma unilateral establezca que una declaración fue presentada por un no obligado, sino que se requiere siempre que la persona que presenta la declaración así lo informe y acredite, situación que por ejemplo, puede darse con una solicitud de devolución de lo pagado en la misma, evento en el cual la administración hará las verificaciones que estime pertinentes.

Así pues, al ser la declaración un acto declarativo y no constitutivo⁸ que es susceptible de ser verificado o desvirtuado en todos sus elementos, ya sea por la Administración o por el particular y si en desarrollo de las facultades de verificación y fiscalización de la Administración Tributaria, a solicitud de parte, la Administración determina que una declaración fue presentada por un no obligado, deberá proceder a reconocer dicha situación, invalidando la declaración e inactivando dicho documento que se encuentra registrado como una declaración.

Al respecto, se debe tener en cuenta que mediante Memorando Concepto 1147, se definió que el término para ejercer las facultades de fiscalización que tiene la Administración Tributaria Distrital respecto a una declaración presentada por un no obligado, vence dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

Para terminar, se debe precisar que cuando se declara la invalidación de la declaración esta se realiza en forma total y no hay lugar a que se decrete la invalidación parcial de la declaración como se señaló en el Concepto No. 1174, pues es claro que una declaración tributaria es valida o invalida totalmente, en virtud de la integralidad e indivisibilidad de la declaración tributaria.

Finalmente, es importante precisar que únicamente están legitimados para solicitar la invalidación de la declaración tributaria, el declarante y la Administración, y en ningún caso la solicitud de invalidación de la declaración puede provenir de un tercero. Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la obligación legal de las autoridades de dar estricto cumplimiento a las órdenes judiciales.

En este sentido se da por modificado el Concepto No. 1174 de abril 1º de 2008.

Cordial Saludo,