RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 41 de 2004

Doctora

Directora Jurídica

Secretaría de Hacienda Distrital

Carrera 30 No 24-90

Bogotá D.C.

Radicación 3-2004-13489

Cordial Saludo, Doctora Virginia.

Nos referimos a su solicitud en la cual consulta sobre la posibilidad de establecer el mismo reconocimiento de bonificación especial al personal de escoltas y oficial de enlace que presta servicios al Concejo de Bogotá D.C., que actualmente se encuentra vigente para el personal que realiza esa misma función en la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., asunto que atendemos en los siguientes términos.

Su consulta está contenida en los siguientes interrogantes:

2.1 ANTECEDENTES DE ORDEN NACIONAL. Mediante decreto 2169 de 1995, el Señor Presidente de la República, con fundamento en las atribuciones otorgadas por ley 4ª de 1992, estableció un pago económico a titulo de bonificación especial no constitutiva de factor salarial, una asignación mensual adicional equivalente al 60% del sueldo básico mensual, al personal del Ministerio de la Defensa, las Fuerzas Militares de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", que preste sus servicios en comisión en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, bien sea en la Casa Militar o en la Secretaría para la Seguridad del Presidente.

Este beneficio es extensivo para el personal de oficiales, pilotos y suboficiales técnicos que operan aviones y helicópteros asignados a la Presidencia de la República.

2.2. ANTECEDENTES DE ORDEN LOCAL. (DISTRITAL)

En razón a que el asunto sometido a examen, como es el verificar la procedencia o no de un eventual reconocimiento de bonificación económica a los miembros de la policía que desempeñan la labor de Oficial de Enlace y personal de escolta en el Concejo de Bogotá D.C, y como quiera, que existe un antecedente de situaciones ya creadas que tienen estrecho vinculo jurídico con el tema, configurando unidad de materia, es importante inicialmente entrar a hacer un recuento de tal situación.

2.2.1. Origen. La Junta Asesora y de Contratos,¹ en julio 19 de 1977, según consta en Acta No 17, con concepto favorable del Contralor Distrital, autorizó el pago de una bonificación al Oficial de Enlace y a los escoltas del Señor Alcalde Mayor, con cargo a un rubro especial del presupuesto denominado "Bonificaciones". El reconocimiento quedó establecido en la suma de $4.000.00 para el oficial de Enlace y $1.500.00 para cada uno de los escoltas.

Luego, el Señor Alcalde Mayor mediante resolución 044 del 10 de febrero de 1978, autorizó el pago de unas bonificaciones mensuales al mismo personal de la Policía Nacional, con base en la autorización de la misma Junta Asesora y de Contratos.

Mediante resolución 087 de abril de 1979, expedida por el Señor Alcalde Mayor, la bonificación se incrementó en un 18%. Posteriormente, tuvo aumentos proporcionales mediante decretos distritales 036 de 1991, 028 de 1992, 041 de 1993, 508 de 1994, 627 de 1995,² y 573 de 1998. De acuerdo a la última norma, se fijó como criterio de aumento anual, el mismo porcentaje en que incrementa el salario mínimo legal.

En materia presupuestal, los Acuerdos números 40 de 1992 (art. 28), 24 de 1994 (art. 56) del Concejo Distrital, han fundamentado la respectiva apropiación, como pago y cancelación de reconocimiento hecho por autoridad competente que presta un servicio extraordinario en la administración distrital.

2.2.2. Beneficiarios. Este beneficio económico ha estado dirigido al personal uniformado de la Policía Nacional que permanentemente presta servicios de seguridad, custodia y vigilancia al Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

2.2.3 Naturaleza. Aunque no sido claro el criterio para establecer la naturaleza jurídica de éste reconocimiento, inicialmente se observa que mediante resolución 026 de febrero 25 de 1991, el Señor Alcalde Mayor lo consideró como un reconocimiento al cumplimiento de la misión especial del personal de la Policía Nacional, en velar por la seguridad de su vida, y por tal motivo le impone jornadas laborales hasta elevadas horas de la noche, y además, en compensación a los gastos de alimentación que deben sufragar en su horario extra.

Hasta la fecha no ha sido considerado como factor de computo salarial, ni ha tenido fuente de liquidación alguna en relación con el sueldo de los beneficiarios. Tanto el origen como las cuantías y criterios han tenido criterio unilateral de la administración distrital.

2.2.4. - La bonificación se instituyó, como se mencionó, en forma excepcional con la finalidad de retribuir o compensar, así sea en mínima parte, el gran esfuerzo que implica para cada uno de los miembros de la Policía Nacional, el prestar sus servicios de vigilancia y custodia al Señor Alcalde Mayor.

3.1. La Constitución consagra en el artículo 53 algunos de los principios mínimos fundamentales que deben gobernar toda relación laboral, sea de carácter público o privado, y es así como ordena conceder el "descanso necesario" para que los empleados o trabajadores puedan recuperarse de la fatiga y el desgaste físico que produce el trabajo, pero como en el evento a que se analiza, el sobreesfuerzo tanto físico como económico que exige al oficial de Enlace y el personal de escolta, quienes tendrán que laborar por fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Igualmente obsérvese que la bonificación o prima, se cancela en forma individual, es decir, a cada uno de los miembros que integran dicha misión y su pago se efectúa única y exclusivamente a quienes ejecutan la labor en forma personal.

3.2. La Corte Constitucional³ al estudiar el régimen jurídico laboral de las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, expresa que la Constitución habilita a estas institución para tener un régimen especial en materia prestacional y de salud, y que ello obedece a la especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e integridad territorial (artículos 217 y 218).

La Policía Nacional es una institución de creación constitucional que integra la denominada "fuerza pública", lo que le confiere las competencias generales para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Se encuentra a cargo de la "ley" su organización, a fin de que pueda cumplir su cometido especial y primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (artículo 218 de la C.N.).

3.3. La competencia para establecer los componentes laborales complementarios dentro del régimen laboral, han sido atribuidos de manera expresa, al Gobierno, quien ejerce la potestad reglamentaria en relación con las leyes marco sobre prestaciones y salarios de los servidores públicos⁴.

3.4. Naturaleza jurídica de esta bonificación. Esta bonificación extralegal, por fuera de las prestaciones previstas en los actos administrativos en comento, correspondió a una mera liberalidad, originada en una decisión inicial de la Junta Asesora y de Contratos para estimular a los miembros de la policía que cumplan con su esfuerzo personal al logro de la seguridad del señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C.

3.5. Al observar la Constitución, ésta establece que los alcaldes municipales son la primera autoridad de policía del municipio, con miras a la conservación del orden público, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República, lo que pone de presente un privilegio de competencias muy amplio del Jefe del Ejecutivo, pero de carácter específico, y de suprema dirección que salvo perturbaciones generalizadas del orden público en el territorio nacional, serán ejercidas de manera ordinaria y con autonomía funcional, por los dichos alcaldes municipales, quienes, se repite, son autoridades superiores de policía, y, en consecuencia, la "Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el Alcalde por conducto del respectivo comandante"(artículo 315.2 de la C.N.).

La gama de facultades constitucionales del alcalde municipal reafirman su carácter de principal autoridad administrativa del municipio, como quiera que se trata de competencias que dicen relación con la gestión de asuntos por parte de los órganos, instituciones y personal que conforman la denominada administración local, cuya acción debe estar orientada prioritariamente a lograr que el municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, preste en forma eficiente los servicios públicos a su cargo, construya las obras que demande el progreso local, ordene el desarrollo de su territorio, promueva la participación comunitaria, propenda por el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumpla diligentemente las demás funciones que le asignen la Carta Política y la ley.

3.6. Las bonificaciones en la medida en que son un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio estatal a personas de altas calidades profesionales, hacen parte del régimen salarial de los servidores públicos. Ahora bien, en este campo no existe una reserva legal estricta, pues la Constitución faculta al Congreso para expedir leyes marco que pueden ser desarrolladas posteriormente por medio de reglamentos administrativos (CP art. 150 ord 19 literales e y f).

Así las cosas, las bonificaciones dependiendo la finalidad y propósito en que son creadas desde el punto de vista laboral, son un reconocimiento hecho por autoridad competente al personal que presta un servicio extraordinario, bien como un estimulo, pero siempre como una compensación o retribución, etc, que ingresa al patrimonio de su beneficiario en forma extra y en forma paralela a su asignación básica.

3.7. COMPETENCIA EN LA LEGISLACION NACIONAL. La Constitución Política en su artículo 150 numeral 19 literales e) y f) establece que, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las funciones asignadas, entre estas, fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los servidores públicos, pero en todo caso no puede arrogársela las Corporaciones públicas o los ejecutivos territoriales.

Este artículo muestra que la Carta ha radicado en el Gobierno Nacional la potestad de desarrollar reglamentariamente las normas marco expedidas por el Congreso en este campo salarial y prestacional, pues señala expresamente que es el Ejecutivo, quien se sujeta a las disposiciones generales establecidas por el legislador, en lo que se refiere a servidores públicos del nivel nacional, determinado que los Jefes de Administración Seccional o Territorial no pueden establecer prerrogativas especiales en éste sentido.

En desarrollo de lo establecido el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992 , y en el artículo primero dispusó:

Por su parte, el artículo 129 del decreto 1421 de 1993 contempló que : "Regirán en el Distrito y en sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992." El artículo 12.8 ibídem atribuyó al Concejo la facultad de "determinar la estructura general de la administración central (...) adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.", y el 38.9 otorgó al alcalde la potestad de determinar los emolumentos de los empleos de la administración central, con arreglo a los acuerdos correspondientes, todo lo cual está en armonía con lo dispuesto en los artículos 313.6 y 315.7 de la Constitución.

Así las cosas, podemos concluir que, la Fuerza Publica de la cual hace parte la Policía Nacional, tiene su propio régimen salarial, el cual depende de las directrices, orientaciones y facultades que en virtud de la ley marco han sido otorgadas al Presidente de la República, en la cual se determina que cualquier bonificación o beneficio de orden económico que se pretenda establecer en forma excepcional a éste tipo de servidores del Estado, tiene que hacerse sobre el procedimiento de una competencia previamente definida en la ley.

3.8. En complemento, vemos que los artículos 122 y 123 de la Constitución Nacional, establecen que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento; que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Además, el artículo 128 de la Constitución Nacional, indica que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del tesoro público.

Concordante con las normas constitucionales antes mencionadas la ley,⁶ señala que corresponde a los Concejos Municipales a iniciativa del Alcalde adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Alcaldía, de las Secretarías, de sus oficinas o dependencias, de las Contralorías y Personerías; y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, pudiendo otorgar facultades extraordinarias al Alcalde para legislar sobre esta materia y, con base en ellas expedir el sistema de remuneración para los empleos municipales.

A cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel se establecen grados y para cada grado una asignación básica.

Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Como se puede ver, al ejecutivo distrital, no le han sido otorgadas facultades para crear emolumentos especiales de orden laboral a favor de servidores públicos, y menos si estos pertenecen al sector de la llamada fuerza publica.

3.9. Finalmente, queda por analizar el vigor de los actos administrativos expedidos por el Señor Alcalde Mayor que hasta ahora han consolidado el reconocimiento, como son la resolución 087 de abril de 1979, 036 de 1991, 028 de 1992, 041 de 1993, 508 de 1994, 627 de 1995, y 573 de 1998.

Al respecto tenemos orientación por parte de la Corte Constitucional, organismo que ha expresado:⁷

"Como ha sido criterio reiterado de esta Corporación, es factible que durante el trámite de un proceso de tutela se deduzca la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del accionante, por la aplicación de una norma jurídica, cualquiera que ella sea, esto es de orden legal o como concreción suya⁸, y en virtud de la incompatibilidad que pueda presentar con el ordenamiento superior. En este caso, el juez de la causa, en clara prevalencia y primacía del valor normativo superior de la Constitución, deberá inobservarla mediante la denominada excepción de inconstitucionalidad, a la cual están obligados tanto las autoridades judiciales como las administrativas, en cumplimiento del artículo 4o. de la Carta Política, el cual señala:

De lo anterior se infiere que el servidor público está cubierto por la obligatoriedad de las normas constitucionales y legales, y debe ceñir su comportamiento de acuerdo con la ley, la cual se presume constitucional de no haber sido declarada inexequible, la aplicación de la misma al caso concreto no puede darse de manera ciega. En consecuencia, el ejercicio de su cargo debe verse guiado por la integridad del ordenamiento normativo, incluyendo la Constitución, y de concluir que la aplicación de la ley conllevaría resultados contrarios al querer de la Carta Política, es su deber inaplicar la ley, y en su defecto aplicar la Constitución para la solución del caso concreto.

El funcionario que aplica la norma no solamente debe tener en cuenta durante su ejercicio el tenor literal de las leyes. Su actuar debe estar orientado por las reglas y principios de carácter constitucional. Hace presencia así, la excepción de inconstitucionalidad posición que no implica un exceso o desborde en los límites del contenido de la norma frente a la actuación administrativa, como tampoco conlleva el desconocimiento de la presunción de legalidad que acompaña los actos administrativos o el valor jerárquico normativo en que se estructura el ordenamiento jurídico, sino que es la facultad que nace para el funcionario de hacer caso omiso de un determinada disposición que en su criterio está en contra de preceptos superiores o del orden legal establecido.

La anterior interpretación la respalda la jurisprudencia, cuando expresa que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad "no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución, lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la inaplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular".⁹

En los siguientes términos atenderemos sus inquietudes:

1. A las preguntas 1 y 2, así:

La bonificación especial analizada, atendida su habitualidad (permanencia), y el carácter retributivo a un servicio institucional prestado por miembros de la fuerza pública, que protegen la vida del Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C., y dada esa relación directa como fundamento de su reconocimiento, configura una compensación económica de tipo laboral que de acuerdo a la ley, la jurisprudencia y la doctrina, al ser un ingreso adicional al sueldo, hace parte del régimen salarial sin efecto prestacional.

Por tanto, en primer lugar, al respecto, tenemos que la Constitución habilita a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional para tener un régimen especial en materia laboral y de salud, en razón a la especialidad de sus funciones relacionadas con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades públicas y con la defensa de la soberanía, independencia e integridad territorial¹⁰. Y, en segundo lugar, al quedar claro que el legislador fue claro en señalar que el organismo competente para establecer este tipo de reconocimientos es el Presidente de la República.

2. A la pregunta 3), así:

Con la salvedad mencionada en la anterior respuesta, y a título de ilustración para atender su inquietud, tenemos que para el caso de aquellos miembros de la Policía Nacional que han disfrutado del citado beneficio económico hasta la fecha, el Decreto Distrital No. 573 de 1998 fijó como criterio de incremento anual, que se aplicaría el mismo porcentaje en que aumenta el salario mínimo legal.

3. A la pregunta 4), así:

En virtud de los principios de buena fe y protección de los derechos adquiridos, los efectos del acto administrativo que reconoce la bonificación deben cesar hacia el futuro ya que tal potestad corresponde, reiteramos, por mandato de la Constitución, al Gobierno, en consecuencia, consideramos que el camino jurídico, es la de presentar la iniciativa al Ejecutivo Nacional para que expida una norma similar al decreto 2169 de 1995, con fundamento en las atribuciones otorgadas por ley 4ª de 1992.

Sin embargo, no se deben afectar los pagos de bonificación ya efectuados, puesto que se trata de situaciones jurídicas consolidadas, que gozan entonces de protección de presunción de legalidad, y que fueron asignados y recibidos de buena fe.

Cordialmente,