RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 45 de 2004

Doctor

Jefe

Sección Administrativa y Financiera

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Radicación 2-2004-40167, 1-2004-31387

Reciba un cordial saludo doctor Nieto.

Hemos recibido la solicitud de concepto sobre los temas mencionados en la referencia, en tal sentido procedemos a realizar el estudio jurídico respectivo para cada uno de ellos y al final de cada punto estaremos contestando las preguntas formuladas:

El Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo 092 del 26 de junio de 2003 estableció en el artículo 3º, dentro del régimen salarial de los empleados públicos distritales vinculados o que se vinculen a la administración central, Concejo de Bogotá, Contraloría Distrital, Personería de Bogotá, Veeduría Distrital y Empresas Sociales del Estado, la prima secretarial, disponiendo:

"Prima Secretarial y escala. Reconocimiento y pago mensual que se hace a los empleados públicos que desempeñen el cargo de secretario, en el nivel administrativo, es equivalente al 2% de la asignación básica mensual. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal."

De lo anterior tenemos que la norma transcrita consagra la prima secretarial para aquellos empleados públicos que desempeñen el cargo de secretario, en el nivel administrativo, sin entrar a determinar la forma en que se debe desempeñar dicho cargo, es decir en propiedad o en encargo.

Por tanto, debe entenderse que tienen derecho a la prima secretarial los empleados públicos a que hace mención el Acuerdo 092 de 2003 cuando desempeñen, en propiedad o en encargo, el cargo de secretario, en el nivel administrativo.

Ahora bien, el encargo esta regulado en el Decreto 1950 de 1973, así:

"Art. 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo."

"Art. 35. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva."

(...)

"Art. 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular."

De las normas antes anotadas se puede inferir que mediante el encargo se designa a un servidor público para asumir total o parcialmente, en forma temporal, las funciones de otro empleo vacante, teniendo derecho al sueldo del cargo que va a desempeñar temporalmente, siempre y cuando el titular no lo perciba.

En nuestro criterio el término "sueldo" utilizado en el artículo 37 ibídem, no debe entenderse, en forma literal, que este se refiere únicamente a la asignación básica mensual, pues el empleado encargado asume en forma total o parcial las funciones del cargo y toda la responsabilidad en el ejercicio de las mismas, como si fuera su titular, por lo cual no se encuentra razón jurídica válida, para exceptuar las demás sumas que habitual y periódicamente tiene asignado quien accede en propiedad a dicho cargo, es decir al salario de éste.

La temporalidad del encargo no puede ser la razón para que no se reconozca al encargado el salario que devenga el titular del mismo, si éste no lo está percibiendo, por las razones antes anotadas, salvo que la norma que regule la remuneración exija como requisito que el cargo se desempeñe en propiedad.

Por las razones antes expuestas, respetuosamente nos apartamos del concepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital radicado con el No. 01110 de 2004, que se anexa con la consulta.

En conclusión, armonizando las normas distritales y nacionales analizadas, debe manifestarse que los empleados públicos a que se refiere el Acuerdo 092 de 2003 que desempeñen, en propiedad o en encargo, un cargo de secretario, en el nivel administrativo, tienen derecho a devengar la asignación básica mensual señalada a dicho cargo y la prima secretarial a que se refiere la mencionada norma, siempre y cuando el titular del cargo no los esté devengando.

Con base en todo lo anterior procedemos a contestar la siguiente pregunta:

"¿Procede el reconocimiento y pago de la prima secretarial a una funcionaria que se encuentra encargada de un cargo de secretario ejecutivo?"

Teniendo en cuenta que la pregunta se realiza por parte de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, entidad a cuyos empleados públicos se les aplica el Acuerdo 092 de 2003, por formar parte del sector central de la administración, debe manifestarse que la funcionaria que se encuentra encargada de un cargo de secretaria ejecutiva tiene derecho a devengar además de la asignación básica del cargo la prima secretarial regulada por el Acuerdo mencionado, siempre y cuando el titular del cargo no este devengando dichos emolumentos.

El Decreto Distrital 471 de 1990, "Por el cual se unifica la reglamentación de la prima técnica en las dependencias de la Administración Central del Distrito Especial de Bogotá", establece que ésta sólo puede ser reconocida a funcionarios que desempeñen de tiempo completo cargos en los niveles directivo, ejecutivo y profesional y en el artículo 6º señala los siguientes factores y porcentajes, que no podrán exceder del 25% sobre el sueldo básico mensual, para su liquidación:

"a. Un incremento general del 7% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

b. Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditada por el titular, hasta completar el 8%, o hasta un 8% por especialización o postgrado no inferior a 1 año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados, la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión y desempeño del cargo.

c. Un 2% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador o coinvestigador, acreditadas por el titular, hasta completar el 10%."

Por su parte en el artículo 7º señala:

"Para acreditar el cumplimiento de los requisitos que hagan acreedor al funcionario al porcentaje establecido en el artículo anterior, deberá presentarse la siguiente documentación en original o fotocopia debidamente autenticada:

a. Acta de Grado de Universidad legalmente reconocida.

b.Certificación sobre la capacitación o especialización en que se especifique que cursó y aprobó los respectivos estudios.

c. Acta de Grado de Universidad legalmente reconocida, respecto del título profesional o de licenciatura adicional que se pretenda hacer valer.

d. Certificación sobre el tiempo de servicios en entidades distintas a la Administración Central del Distrito Especial." (Subrayado fuera de texto).

De lo anterior tenemos que el Decreto Distrital en análisis, consagraba expresamente que la capacitación podía acreditarse con la certificación de que se cursó y aprobó los respectivos estudios.

Posteriormente se expidió el Decreto Distrital 320 de 1995, "Por el cual se reglamenta el reconocimiento y pago de la prima técnica para los niveles directivo, ejecutivo y profesional de la Administración Central del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.", el cual aumenta el porcentaje máximo, sobre el sueldo básico mensual, hasta un 50% para los niveles directivo y ejecutivo y hasta un 40% para el nivel profesional, estableciendo en el artículo 1º, los siguientes factores y porcentajes para su liquidación, en los niveles directivo y ejecutivo:

"a. Un 14% por el título de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

b. Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditada hasta completar el 16% o hasta un 16% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo.

c. Un 4% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador, acreditada por el titular, hasta completar el 20%."

Este Decreto en el artículo 2º, señala los siguientes factores y porcentajes para su liquidación en el nivel profesional:

"a. Un 11.5% por el título de formación universitaria de nivel profesional o de licenciatura.

b. Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditadas hasta completar el 12.5%, o hasta un 12.5% por especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional de nivel profesional o de licenciatura. En cualquiera de los eventos contemplados la capacitación que se acredite deberá relacionarse o ser inherente a la profesión o desempeño del cargo.

c. Un 3.2% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica en calidad de investigador o coinvestigador, acreditada por el titular, hasta completar el 16%."

El Decreto en comento no regula nada sobre los documentos mediante los cuales se deben acreditar el cumplimiento de los requisitos antes anotados, sin embargo en el artículo 6º dispone que se mantiene vigente el Decreto 471 de 1990 en todas aquellas disposiciones que no contravengan las contenidas en el, por lo cual podemos manifestar que continua vigente lo dispuesto en el artículo 7º de este Decreto.

Por último el Alcalde Mayor expidió el Decreto Distrital 243 de 1999, por el cual reglamenta el Acuerdo Distrital 14 de 1998 que estableció la prima técnica para el nivel asesor hasta un máximo del 50% sobre la asignación básica mensual, en cuyo artículo 1º señaló los siguientes factores y porcentajes de liquidación para la prima técnica de este nivel:

"a) Un 14% por el título, de formación universitaria a nivel profesional o de licenciatura.

b) Un 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación acreditadas hasta completar el 16%, o un 16% por título de especialización o postgrado no inferior a un año, o título universitario adicional a nivel profesional o de licenciatura.

c) Un 4% adicional por cada año de experiencia profesional o docente universitaria o en el campo de la investigación técnica o científica, en calidad de investigador, acreditada por el titular, hasta completar el 20%."

Este Decreto en su artículo 2º dispone:

"Para efecto de obtener el reconocimiento y pago del 0.5% adicional por cada 40 horas de capacitación, en todos los niveles, la certificación de capacitación de que cursó y aprobó los respectivos estudios deberá ser expedida por una entidad pública o privada debidamente aprobada conforme lo establecen la Ley 115 de 1994, la Ley 30 de 1992 y demás normas que las reglamenten o modifiquen. (Subrayado fuera de texto)

(...)

PARAGRAFO SEGUNDO.- La especialización o postgrado no inferior a un año deberá acreditarse con el respectivo título o diploma." (Subrayado fuera de texto).

(...)

Con base en lo anterior procedemos a dar respuesta a la siguiente pregunta:

"¿Procede el incremento de la prima técnica profesional por concepto de capacitación, por el número de horas aprobadas y cursadas de una especialización?"

De las normas antes transcritas podemos concluir que al no especificarse el tipo de capacitación que se exige (cursos, seminarios, diplomados, etc) debe entenderse que cualquier tipo de capacitación, incluidos los módulos que componen una especialización o maestría, que se cursen y aprueben y sean certificados por una entidad de educación pública o privada aprobada conforme a las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, deben ser tenidos en cuenta para incrementar la prima técnica en un porcentaje del 0.5% por cada 40 horas de capacitación, de los empleados públicos que ocupen cargos del nivel directivo, asesor, ejecutivo o profesional.

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 dispone en relación con la obligatoriedad de las cotizaciones en el régimen de seguridad social en pensiones:

"Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes"

De lo anterior tenemos que la obligación legal de cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar realizando el afiliado o el empleador.

Con base en lo anterior procedemos a dar respuesta la siguiente pregunta:

"¿La entidad debe realizar los aportes de pensión, correspondientes a un funcionario que se encuentra en trámite de pensión por vejez, e ingresó a la Unidad Ejecutiva?"

La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos no esta en la obligación legal como empleador de realizar las cotizaciones para la seguridad social en pensiones de un servidor público que haya cumplido con los requisitos exigidos legalmente para acceder a la pensión de vejez.

El artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año dispone:

"El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años."

Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 583 de 1995 mediante el cual dictó disposiciones en materia prestacional del sector oficial y en el artículo 1º dispuso:

"Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social."

Del análisis a las normas antes transcritas tenemos que en el sector público se encuentra restringido el ingreso de las personas que se encuentran disfrutando de pensión de jubilación o vejez, pues solamente pueden acceder a los cargos expresamente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y a los de elección popular, caso en el cual percibirán las asignación mensual debiendo suspenderse el pago de la pensión y solo en el caso que dicha asignación sea inferior a la mesada pensional, tendrán derecho a percibir la diferencia como pensión.

Ahora bien, el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispone:

"Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones."

Esta norma prevé como justa causa para dar por terminada una relación legal y reglamentaria con el sector público cuando a un funcionario le sea reconocida o notificada la pensión por parte de una entidad de seguridad social. Este artículo legal pretende llenar el vacío existente en la legislación anterior, en la cual no era claro el referente temporal que permitía la terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.

Armonizando las normas antes transcritas tenemos que un funcionario público que estando al servicio del estado se le reconozca su pensión de jubilación o vejez puede continuar ejerciendo su cargo siempre y cuando no haya cumplido la edad de retiro forzoso, evento en el cual continuará devengando la asignación mensual y no la pensión.

En este caso, no habrá lugar a que el servidor público devengue como pensión la diferencia entre la mesada pensional y la asignación mensual, cuando aquélla fuere superior a ésta, pues esta situación sólo la prevé la parte final del artículo 1º del Decreto Nacional 583 de 1995, cuando es un pensionado quien se vincula nuevamente al sector público. Lo anterior consideramos que es con el objeto de que por esa razón no se vea perjudicado el pensionado al ver disminuido su ingreso mensual.

En claro lo anterior, procedemos a dar respuesta a la siguiente pregunta:

"¿Una vez el funcionario le sea notificada la pensión esta condición se puede convertir en algún impedimento para ejercer el cargo en la entidad. Puede percibir la pensión y al mismo tiempo recibir los ingresos procedentes de la relación laboral?. ¿Qué procede?"

De acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no se presentaría ningún impedimento para que un servidor público que en el ejercicio del cargo sea pensionado continúe en el ejercicio del mismo, siempre y cuando no haya cumplido la edad de retiro forzoso, evento en el cual solo podrá percibir la asignación mensual.

En los anteriores términos dejamos resueltas las preguntas formuladas y quedamos atentos para absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre el particular.

Atentamente,

Directora Jurídica Distrital

Copia información: Dra.Mirta Bejarano Ramón- Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

S04071120