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Concepto 46 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
23/08/2004
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá D

Bogotá D.C., Agosto 23 de 2004 - Agosto 25 de 2004

Concepto 46 de 2004

Doctora

LUCIA FERNANDA MOYA CARRILLO

Directora Administrativa

Secretaría de Tránsito y Transporte

Carrera 28 A No. 17 A-20

Ciudad

Radicación 2-2004-40648 - 2-2004-41162

ASUNTO: Concepto sobre cumplimiento del fallo del Tribunal Administrativo de Arauca con relación al señor Luis Miguel Martín Albarracín. Abandono del cargo.

Reciba un cordial saludo doctora Lucia Fernanda.

Nos referimos a su solicitud de concepto acerca de la forma como se debe cumplir la Sentencia del 29 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca en la cual se declara la nulidad de las Resoluciones por las cuales se declaró el abandono del cargo por parte del señor Luis Miguel Martín Albarracín y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Distrito Capital a reintegrar al demandante al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando desde el 16 de abril de 1997.

Lo anterior teniendo en cuenta que la Personería de Bogotá adelantó contra el señor Martín Albarracín, por los mismos hechos del abandono de cargo, un proceso disciplinario el cual culminó con fallo que le impuso la sanción disciplinaria de destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de un (1) año.

La ejecución de dicha sanción disciplinaria fue realizada por la Secretaría de Tránsito y Transporte mediante la Resolución 456 del 23 de agosto de 2003, la cual fue notificada el 20 de septiembre del mismo año, de lo cual se dejó constancia en la hoja de vida, en razón a que a la fecha de la sanción el señor Martín se encontraba retirado del servicio por la declaratoria de abandono del cargo.

Para proceder a absolver la consulta debemos realizar el siguiente estudio:

1.- Procedimiento para declarar la vacancia de un cargo:

El artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, dispone como una de las causales de retiro del servicio público el abandono del cargo.

Dichos Decretos fueron reglamentados por el 1950 de 1973 que sobre el abandono del cargo señala:

"Art. 126.- El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar;

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

Art. 127.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo previos los procedimientos legales.

Art. 128.- Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda."

De lo anterior podemos concluir que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del funcionario y que producido este, por una de las causales señaladas en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, el nominador procederá a declarar la vacancia del cargo, previos los procedimientos legales.

Al no encontrarse regulados expresamente los mencionados procedimientos, ello dio lugar a varias interpretaciones por el Consejo de Estado como las siguientes:

a. No se debía adelantar ningún tipo de procedimiento previo a la declaratoria del abandono del cargo.

"Establecido como queda que la declaratoria de vacancia por la causal anotada no requiere el agotamiento del proceso disciplinario, es preciso señalar que tampoco se ha indicado procedimiento legal alguno. Por consiguiente, a la administración sólo le basta verificar el hecho que configura el abandono y la ausencia, para proceder a declarar la vacancia. Obviamente, si el empleado demuestra la existencia de una causa justificativa de tal abandono, la administración está obligada a revocar su determinación o abstenerse de declararla, por cuanto dichas circunstancias no se han configurado, de modo tal que sea procedente la declaratoria de vacancia por abandono del cargo" (Sección Segunda, enero 15 de 1982)

b. Adelantar previamente a la declaratoria de abandono del cargo un proceso breve y sumario.

"Lo precedente lleva a concluir que los presupuesto de la norma se cumplieron a cabalidad al adelantar la administración una indagación breve y sumaria sobre la ocurrencia del hecho y la verificación de las causas que lo originaron; sin que ello implique el seguimiento de un proceso administrativo idéntico al que se exige para la aplicación del régimen disciplinario, pues el abandono del cargo es en nuestro derecho causal autónoma de retiro del servicio, independientemente de la destitución..." (Sección Segunda, diciembre 6 de 1994, expediente 6022)

Ahora bien, con posterioridad se expidió la Ley 200 de 1995, que contenía el Código Unico Disciplinario, el cual se encontraba vigente para la época de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de abandono del cargo objeto de la consulta que nos ocupa, norma que en el artículo 25 numeral 8º consagraba como falta gravísima "el abandono injustificado del cargo o servicio", en el artículo 29 numeral 4º señalaba como sanción principal la destitución y en el artículo 32 inciso 3º disponía que las faltas gravísimas serían sancionadas con terminación del contrato de trabajo, destitución, desvinculación, remoción o pérdida de investidura.

Lo anterior ha llevado al Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección A, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda en Sentencia del 21 de junio de 2001 a señalar lo siguiente:

"2. De ahí que la jurisprudencia laboral del Consejo de Estado siempre sostuvo que para los efectos de declarar la vacancia del cargo por abandono no se requería de adelantar un proceso disciplinario, conforme lo transcribió el Tribunal de primera instancia.

3. Pero, la situación cambió sustancialmente a partir de la vigencia de la ley 200 de

1995, porque este Código Disciplinario Unico consagró como causal gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio, en el numeral 8 del artículo 25, la cual debe ser sancionada con el retiro del servicio por destitución a términos del artículo 32 ibídem.

4. Por consiguiente, desde la vigencia de la citada ley 200 es evidente para la Sala

que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del decreto 2400 de 1968, modificado como ya se dijo, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del decreto 1950 de 1973, fueron derogados por aquella ley, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados.

5. La tesis del Tribunal sería atinada si existiera un elemento diferenciador entre el abandono que da lugar a la vacancia del cargo y el que genera la causal disciplinaria, pero a juicio de la Sala tal no existe y por ello, forzoso resulta concluir que tanto la ley anterior como sus normas reglamentarias fueron derogadas por la nueva."

Esta Sentencia fue el fundamento para que el Tribunal Administrativo de Arauca decretara la nulidad de los actos administrativos que declararon la vacancia del cargo y el reintegro del señor Martín Albarracín, pues pese a haberse adelantado proceso de levantamiento de fuero sindical y obtenerse autorización judicial para dar aplicación a la causal de retiro del abandono del cargo, no se adelantó investigación disciplinaria por esos mismos hechos, previa a la expedición de las Resoluciones, por medio de las cuales se retiro del servicio al señor Martin Albarracin.

2. La Destitución:

La destitución siempre ha sido la máxima sanción disciplinaria que el legislador ha consagrado para los servidores públicos, la cual implica el retiro del servicio del funcionario, previo el curso de un proceso, la que siempre iba acompañada por una sanción accesoria como es la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por un determinado tiempo.

Es así como la Ley 200 de 1995 establecía que las faltas gravísimas serían sancionadas, entre otras con destitución y el actual Código Unico Disciplinario (Ley 734 de 2002) igualmente dispone que la destitución e inhabilidad general es la sanción que se le debe imponer a las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

Sobre los efectos de la destitución la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002 dijo:

"La destitución conlleva un rompimiento de todo vínculo jurídico que tuviera el funcionario con el Estado, por cuanto se da la terminación de la relación del servidor público con la administración ( num. 1 del literal a del art. 45 ); la desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1 de la Constitución (num. 1, lit. b del art. 45), y, llegado el caso, la terminación del contrato de trabajo (num. 1 lit. c art. 45)."

A este respecto debe mencionarse que mediante la Resolución 456 de 23 de agosto de 2002, la Secretaría de Tránsito ordenò la ejecución de sanción disciplinaria de destitución, en relación con el señor Luis Martin Albarracin, impuesta por la Personería Distrital por el abandono del cargo durante el año 1997, y que es objeto de la consulta.

3. Cumplimiento de la Sentencia en consulta:

Ahora bien, la Sentencia del 29 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por encontrarse ejecutoriada tal como se manifiesta en el oficio de solicitud de consulta, deberá ser cumplida por la Secretaría de Tránsito y Transporte, pues así lo dispone el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo so pena de que se incurra en el delito de fraude a resolución judicial tipificado en el artículo 454 del Código Penal.

Esta Sentencia declara la nulidad de las Resoluciones 831 de 1998 y 052 de 1999 de Alcalde Mayor y ordena, a titulo de establecimiento del derecho, el reintegro del señor Martin Albarracin al mismo cargo u otro de superior jerarquía al que venía desempeñando en 1997. Ordena el pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de retiro y ordena descuento de las sumas que hubiere percibido en otro cargo de la Administración.

En este orden de ideas, la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo implica que las cosas deben volver al estado en que se encontraban al momento de haberse expedido el acto administrativo anulado, es decir que desde su expedición éste estaba viciado de invalidez, así lo ha sostenido el Consejo de Estado en su Sección Cuarta en Sentencia del 13 de junio de 1986:

"La nulidad máxima sanción que contempla el derecho para las irregularidades de los actos que violan las normas superiores a las cuales se hallan sometidos, implica el reconocimiento de que, desde su expedición, estaba el acto viciado de invalidez.

Consecuentemente, su declaratoria vuelve las cosas al estado en que se hallaban cuando se profirió el acto inválido, tiene efectos retroactivos en todas las situaciones aún no definidas en vía administrativa o jurisdiccional..."

Igualmente lo sostiene el Tratadista Jaime Vidal Perdomo en su libro "Derecho Administrativo" Undécima edición, Editorial Temis, del 9 de marzo de 1997, página 353:

"Normalmente, entonces, se atribuyen efectos solamente hacia delante a las decisiones de inexequibilidad: el término mismo hace referencia a un precepto que no puede ser ejecutado por ser contrario a la Constitución; se habla de efectos ex nunc. Por el contrario, la sentencia de nulidad actúa retroactivamente, ex tunc, en que una vez declarada la nulidad, sus efectos se retrotraen a la fecha del acto impugnado."

Así las cosas y tal como se ordena en los numerales segundo y tercero del acápite del Fallo de la Sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, en principio la Secretaría de Tránsito y Transporte debería reintegrar al señor Luis Miguel Martín Albarracín al mismo cargo que se encontraba desempeñando al momento de ser desvinculado del servicio a la entidad o a otro de igual o superior jerarquía, pagándole todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde esa fecha hasta el reintegro, con actualización de su valor a la ejecutoria de la providencia.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse el fallo disciplinario proferido por la Personería de Bogotá mediante el cual se sancionó al señor Martín Albarracín con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones por el término de un (1) año, la cual debe hacerse efectiva por el nominador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

En conclusión, las dos decisiones deben ser cumplidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte, esto es, la decisión del Tribunal Administrativo de Arauca y la de destitución de la Personería Distrital.

En este sentido, si la desviculación por abandono del cargo nunca debió haber sucedido, como lo señala la Sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca sin que previamente lo hubiese ordenado un fallo disciplinario, el señor Martín Albarracín habría seguido desempeñando sus funciones hasta el día 20 de septiembre de 2002 fecha en la cual se le notificó la Resolución 456 del 23 de agosto de 2002, por medio de la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta por la Personería de Bogotá, es decir, que a partir del 20 de septiembre de 2002 habría quedado desvinculado del cargo que ocupaba en la mencionada Secretaría, al hacerse efectiva la sanción de destitución.

Por lo dicho anteriormente, en nuestro criterio, la Sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca se cumple pagándole la Secretaría de Tránsito y Transporte al señor Luis Miguel Martín Albarracín los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro por declaratoria de abandono del cargo hasta el día 20 de septiembre de 2002, fecha en la cual se le notificó el acto administrativo por medio del cual se hacía efectiva la sanción disciplinaria de destitución, sin que haya lugar al reintegro efectivo al servicio público, por encontrarse en firme la decisión de la Personería Distrital al respecto. Las sumas que se le paguen deberán indexarse conforme lo ordena el numeral 3º del fallo.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del fallo, la Secretaría de Tránsito debe descontar las sumas que haya percibido el señor Martin Albarracin, como consecuencia del ejercicio de cargos públicos entre la fecha de su retiro y el 20 de septiembre de 2002.

Lo contrario, es decir, que adicional a lo anterior se produjese el reintegro efectivo del señor Martín Albarracín llevaría a que los efectos de la declaración de nulidad no se aplicaran en su integridad, pues se le reconocerían sus salarios y prestaciones sociales sin que se tuviese en cuenta lo que habría sucedido si el funcionario hubiese estado prestando sus servicios al momento de que el nominador hizo efectiva la sanción disciplinaria de destitución, quedando sin ejecutarse el fallo disciplinario.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y quedamos atentos a absolver cualquier otra inquietud que se genere al respecto. No sobra advertir que la Resolución que de cumplimiento a las dos decisiones que se han analizado, al igual que este concepto, deberán ser remitidas para su conocimiento a la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Arauca y a la Personería Distrital.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital