RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 49 de 2004

Doctor

Director Administrativo

Caja de la Vivienda Popular

Calle 54 No. 13-30

Ciudad

Radicación No.: 1-2004-47676, 2-2004-47676

Reciba un cordial saludo doctor Mesa.

En su comunicación de la referencia manifiesta que la Junta Directiva de la Caja de la Vivienda Popular mediante Acuerdo 005 de 2002 fijó el régimen salarial de los empleados públicos de la entidad incluyendo en el artículo 9 la prima de servicios, la cual reguló así:

"Prima de servicio.- Prima anual equivalente a treinta (30) días de salario, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

PARAGRAFO.- Cuando un funcionario provenga de una entidad pública de cualquier orden, en la cual la prima de servicio constituye factor salarial, el tiempo laborado en esa entidad se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entiende que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles, entre el retiro de una entidad y el ingreso a la Caja de la Vivienda Popular."

Igualmente se informa que el mismo organismo expidió el Acuerdo 006 de 2002 por medio del cual se estableció las escalas salariales de las distintas categorías de empleos de la entidad y en el parágrafo primero del artículo 8 dispuso:

"Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, siempre que hubiere prestado sus servicios a la Entidad por un término de seis (6) meses."

De otra parte se menciona que en la administración distrital la prima semestral esta establecida como prestación extralegal, según lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 14 de 1977 y el artículo 29 del Decreto 1924 del mismo año, siendo pagadera a los empleados públicos que hubieren laborado en la administración central durante el primer semestre de cada año y a quienes no laboren éste período completo se les pagará la prima proporcionalmente a los meses completos trabajados, siempre que estos no sean inferiores a tres (3) meses.

Teniendo en cuenta que la mayoría de los empleados públicos que ingresaron este año a la Caja no alcanzaron a completar los seis (6) meses en el mes de junio y por eso la entidad no les pago la prima proporcional, se pregunta "¿si sería viable jurídicamente que dichos funcionarios se acogieran por el principio de favorabilidad a las normas distritales sobre la prima de servicio, y la Caja de la Vivienda Popular podría efectuar el pago proporcional de dicha prestación a los funcionarios referidos? En caso positivo cuál sería el procedimiento que se debería seguir".

Adicionalmente, se manifiesta que el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, ante consulta sobre el mismo tema, señaló que las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos dejando en claro que se debe tener en cuenta el principio de la inescindibilidad que de acuerdo a la doctrina consiste en "elegir la norma que sea más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarla parcialmente, sin escindir su contenido."

Sobre el particular, nos permitimos hacer el siguiente estudio:

1.- NATURALEZA DE LA PRIMA DE SERVICIOS O SEMESTRAL

La prima semestral fue creada en el Distrito Capital por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo 14 de 1977, por medio del cual se estableció las escalas de remuneración, que en el artículo 5 dispuso:

"Créase la prima semestral para todos los funcionarios de la Administración Central equivalente a quince (15) días de sueldo pagadera en la segunda quincena del mes de julio"

Dicha prima es definida en el artículo 29 del Decreto Distrital 1924 de 1977, por el cual se liquidó el presupuesto de rentas e ingresos del año 1978, así:

"Son los pagos efectuados a los funcionarios de la Administración Central como prestación social, equivalente a quince (15) días de sueldo a quienes hayan laborado el primer semestre del año y se pagará proporcionalmente a los meses completos laborados."

Posteriormente, se expide el Decreto Distrital 691 de 1978, por medio del cual "se reglamenta el artículo 5º del Acuerdo 14 de 1977" que dispone lo siguiente:

"Artículo Primero.- La prima de que trata el artículo 5º del Acuerdo 14 de 1977 y el artículo 29 del Decreto 1924 del mismo año se pagará a los empleados públicos que hubieren laborado en la Administración Central del Distrito durante el primer semestre de cada año.

A quienes no laboren el primer semestre completo se les pagará la prima proporcionalmente a los meses completos trabajados, siempre que éstos no sean inferiores a tres (3)."

"Artículo Segundo.- La liquidación se hará con base en el sueldo devengado por el empleado en la primera quincena del mes de junio de cada año. En caso de que el empleado se retire de la Administración antes del 15 de junio la liquidación se hará con base en el sueldo correspondiente a la última quincena devengada por aquel."

Luego, en los diferentes Acuerdos anuales por los cuales se expiden los presupuestos se continúa consagrando la prima de servicios en los que progresivamente se va aumentando los días equivalentes a la misma, hasta el Acuerdo 25 de 1990, por el cual se expide el presupuesto para el año de 1991, en cuyo artículo 28 dispone:

"Prima semestral. Esta prima se pagará como prestación social extralegal a los empleados y trabajadores de la Administración Central del Distrito, que hayan laborado durante el primer semestre del año y proporcionalmente a quienes laboren por lo menos tres (3) meses completos de ese semestre, y que equivale a treinta y siete (37) días de salario..."

Esta prima a pesar que desde su creación se la ha denominado como prestación social extralegal, ello es equívoco, pues la misma no cubre ningún riesgo o necesidad del servidor y antes por el contrario se constituye, tal como esta consagrada en las normas transcritas, en una remuneración periódica (su pago es anual) y retribución directa de la prestación del servicio, por tanto debe considerarse como factor salarial.

De otra parte debe manifestarse que la Prima de Servicio de los servidores públicos del nivel nacional se encuentra consagrada como factor salarial en el artículo 58 del Decreto ley 1042 de 1978.

Por último, en este acápite, es preciso anotar que si la naturaleza jurídica de la prima de servicios fuera la de ser una prestación social, no podría reconocerse ni pagarse a los funcionarios del Distrito Capital, a partir de la vigencia del Decreto Nacional 1919 de 2002.

Es claro que la junta directiva de la Caja de la Vivienda Popular en el Acuerdo 005 de 2002 estableció el régimen salarial de los empleados públicos de esa entidad, dentro del cual consagró la prima de servicios, y en el Acuerdo 006 del mismo año señaló la forma de reconocer dicho factor salarial en forma proporcional.

Así las cosas, tenemos que los empleados de la Caja de la Vivienda Popular tienen una norma propia que les regula su régimen salarial y que no pueden acogerse, por el principio de la favorabilidad, a lo dispuesto en el Acuerdo Distrital 25 de 1990, por cuanto este regula la prima de servicios únicamente para los servidores públicos de la administración central del Distrito, sector al cual no pertenece la Caja de la Vivienda Popular.

En conclusión, la prima de servicio de los empleados públicos de la Caja de la Vivienda Popular debe reconocerse y pagarse conforme a lo establecido en los Acuerdos 005 y 006 de 2002 emitidos por la junta directiva de dicha entidad, sin que haya lugar a la aplicación del principio de inescindibilidad de la ley, ya que este opera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, cuando se presenta conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevaleciendo la más favorable al trabajador, la cual deberá aplicarse en su integridad.

En el asunto consultado consideramos que no hay duda acerca de la aplicabilidad de las normas, pues tanto los acuerdos de la junta directiva de la Caja como el Acuerdo Distrital 25 de 1990 señalan claramente los sujetos a los cuales cobija.

Respecto a éste tema nos remitimos a lo ya manifestado por este Despacho en concepto que emitiera al Gerente del Hospital del Sur ESE con radicación 2-2004-33208 del 12 de julio de 2004, en el cual se analizó la competencia para regular la prima técnica de los cargos de asesores en las empresas sociales del estado del orden distrital.

Es por ello, que ésta Dirección ha sugerido que el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en coordinación con la Secretaría de Hacienda estudien el tema para que sea presentado ante el Concejo de Bogotá un proyecto de acuerdo sobre esta materia.

En los anteriores términos dejamos rendido nuestro concepto y quedamos atentos a absolver cualquier otra inquietud que se genere sobre el tema.

Atentamente,