RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 56 de 2004

Doctor

Gerente

Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos

Carrera 30 No. 24-90

Ciudad

Radicación 2-2004-47401, 1-2004-30673

Apreciado doctor Torres.

En atención al concepto jurídico relacionado en el asunto, que se nos solicitara por su Despacho, y una vez analizados los documentos anexados nos permitimos manifestar lo siguiente:

El Congreso de la República tiene la competencia para regular lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios, así lo dispone el artículo 150-23 de la Constitución Política, según el cual, a aquel corresponde "Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos". (se resalta)

Debe advertirse, de otra parte, que el artículo 267 de la Carta determina que es objeto del control fiscal la vigilancia de la "gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación" (Se resalta)

Como consecuencia de lo anterior, prescribe el artículo 268 ibídem como una de las atribuciones de la Contraloría General de la República la de "Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la nación". En lo que atañe al Distrito Capital como entidad territorial, establece el artículo 272 de la misma Carta que "los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal". (Se resalta)

Igualmente, debe considerarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios...".

Finalmente, y en lo que más interesa al objeto de la consulta, debe mencionarse que el artículo 367 dispone que "La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (...) La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas". (Se resalta)

Este último aspecto ha sido reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-493 de 1997, en los siguientes términos:

"En materia de servicios públicos domiciliarios la Carta Política otorga a la ley la definición de las competencias y responsabilidades relativas a su prestación y, así mismo, de su cobertura, calidad, financiación y también del régimen tarifario que, según la voces del artículo 367 superior, "tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos".

Cabe destacar que tanto de la noción que del contrato de servicios públicos da la ley, como del régimen constitucional de los mismos, se desprende una característica importante y es el carácter oneroso de esos servicios. Ya la Corte ha hecho énfasis en que pese a quedar "supérstite en pocos servicios", actualmente la idea de gratuidad ha sido abandonada, siendo los servicios públicos, por regla general onerosos y "surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9º artículo 95 y artículo 368 ibídem).

La Ley 142 de 1994 en el artículo 128 señala la naturaleza del contrato de prestación de servicios públicos, manifestando que es uniforme y consensual, mediante el cual una empresa de servicios públicos presta éstos a un usuario a cambio de un precio en dinero.

La Corte Constitucional en Sentencia C- 580 de 1992 considera dicho precio como tarifa y no como tasa, y hace la diferencia entre los dos términos así:

"... si bien es cierto que la tasa supone una contrapartida directa y personal, ésta encuentra limitado su valor al costo contable, como máximo, del servicio. Es decir, que de la tasa está excluida la posibilidad de beneficio o rentabilidad sin que esta limitante pueda traducirse en gratuidad para el usuario del servicio público. En la tarifa o precio del servicio público se cobra una remuneración que cubre el costo total del servicio. En la primera, la empresa percibe el ingreso normal que genera la producción y gestión del servicio que vende, mientras que en la segunda, se está cobrando una remuneración que no necesariamente tiene que cubrir el valor total del servicio.

No está demás añadir que el alcance del significado de la tasa, como se ha señalado es un concepto pacífico en la doctrina de la Hacienda Pública. Por ejemplo Capitant advierte que "la tasa representa un concepto opuesto al de impuesto; ya que constituye un procedimiento de repartición de las cargas públicas sobre la base del servicio prestado al beneficio de ese servicio" (Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, p. 736).

Debe indicarse igualmente que la tasa es un concepto menos retributivo que la tarifa, sin perder de todos modos ese carácter, toda vez que su diseño fiscal tiende, de ordinario, como debe ser, a adoptar un carácter de subsidio para los sectores más desprotegidos de la sociedad, sin perjuicio de su naturaleza de contraprestación precaria del servicio antes señalado."

Igualmente, con relación a las tarifas la Corte Constitucional en Sentencia C-252 de 1997, manifestó:

"Si bien las tarifas, en atención a los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, deben reflejar la estructura de los costos y los gastos propios de la operación, la ley ha dispuesto que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los consumidores de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (Ley 142 de 1994. arts. 87-1 y 87-3)".

Ahora bien, ante la Corte Constitucional fueron demandados algunos apartes de la Ley 142 de 1994 relacionados con el régimen tarifario y la estratificación socioeconomica de los inmuebles, por considerarse que los mismos no consultaban las reglas de redistribución del ingreso a que se refiere el artículo 367 de la Constitución Política.

El Tribunal Constitucional, después de analizar los principios del sistema tributario, considera que el régimen tarifario previsto en la Ley 142 de 1994 puede ser fijado discrecionalmente por el legislador. Llama la atención que en esta providencia la Corte reconociera expresamente que la tarifa de los servicios públicos domiciliarios tiene connotación fiscal, es decir, consecuencia de la potestad tributaria del Estado. Esta connotación fiscal de la tarifa de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el aseo, hace que tales recursos sean públicos, independientemente de que los mismos sean administrados por una entidad pública o privada.

En efecto, en la Sentencia C-252 de 1997, dijo:

"9. En relación con los servicios públicos domiciliarios, no se encuentra en la Constitución ninguna indicación precisa sobre la forma de hacer el reparto de los costos y beneficios derivados de los mismos entre los usuarios (C.P. art. 338) ni sobre el criterio concreto de solidaridad y redistribución de ingresos que debe reflejarse, junto con los costos, en el respectivo régimen tarifario (C.P. art. 367). Se trata de extremos definitivamente librados a la libre configuración normativa del legislador, sujeta desde luego al respeto de los principios materiales de justicia y equidad, en atención a la connotación fiscal de la tarifa y al componente de carga tributaria - que excede el concepto de pago del precio de un servicio - que se expresa en el factor adicional que se cobra a los usuarios de los estratos altos (...)"

La discusión se plantea en relación con la parte de la tarifa que se expresa en una facturación mayor para los usuarios de los estratos altos en virtud de la aplicación de un factor adicional y diferenciado. La clasificación de los usuarios en categorías, por sí misma, no viola la Constitución, siempre que la clasificación corresponda a niveles distintos de capacidad económica. En efecto se trata de un método que permite distinguir grupos de usuarios y establecer entre éstos aquéllos que pueden, además de asumir los costos de los servicios, colaborar en la financiación de los subsidios que necesitan las personas de menores ingresos para completar el pago de los mismos. Dado que la solidaridad y la redistribución de ingresos, son criterios que debe tomar en cuenta el legislador al establecer el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, no es posible desechar el esquema ideado por el legislador que se revela idóneo para cumplir dicho propósito."(Se resalta)

Es así como en los términos de referencia de la mencionada licitación en el punto 9.1.1. al hablar de las tarifas se dice que éstas son las establecidas en la Resolución No. 240 de la Junta Nacional de Tarifas, siendo la administración distrital la única facultada para establecer cualquier modificación, en concordancia con lo señalado en el Acuerdo 41 de 1993 el cual dispuso que las tarifas serían fijadas por el Alcalde Mayor.

El Concejo de Bogotá expidió el Acuerdo 41 de 1993 con el cual se ordenó la liquidación de la Empresa Distrital de Servicios Públicos (EDIS); la creación de una Unidad Ejecutiva que tendría a cargo la prestación de los servicios de barrido, recolección, disposición de residuos sólidos, cementerios, hornos crematorios, plazas de mercado y galerías comerciales; y se facultó al Alcalde Mayor para contratar la prestación de los anteriores servicios con personas naturales o jurídicas, cooperativas, asociaciones, juntas de acción comunal y organismos cívicos a través del contrato de concesión.

Con base en la anterior disposición el Alcalde Mayor expidió el Decreto 782 de 1994 por el cual creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP) y dentro de sus funciones se le asignó la de coordinar con los concesionarios, la creación del ente que maneje el sistema comercial y financiero del servicio de aseo.

Posteriormente se expidió el Decreto Distrital 889 de 1994 mediante el cual se determinó que las tarifas correspondientes al servicio de aseo serían recaudadas directamente por la Entidad Comercial de Servicios de Aseo (ECSA).

Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, en julio de 1994 el Distrito Capital abrió una licitación pública para contratar por el sistema de concesión el servicio de aseo urbano en sus componentes de recolección domiciliaria de basuras, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y transporte al lugar de disposición final; recolección de residuos patógenos; y adecuación, operación y mantenimiento de la planta de transferencia de Protecho.

Dentro de los términos de referencia de la mencionada licitación en el punto 9.2 se señaló el "nuevo sistema comercial" que se definió así:

"Dentro del esquema de concesión por medio del cual se contratarán los diferentes componentes del servicio de aseo urbano en el Distrito Capital, el área comercial estará bajo la responsabilidad del conjunto de concesionarios de recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, quienes la contratarán con una entidad especializada. Dicha entidad se denominará en este documento de requisitos ENTIDAD COMERCIAL DEL SERVICIO DE ASEO (ECSA)"

Dicho sistema tendría bajo su responsabilidad tres (3) áreas, así:

*Area financiera que comprendía facturación y cobranza, administración de recursos financieros y cartera.

*Area de servicio al ciudadano que comprendía atención al usuario y catastro de usuarios.

*Area de auditoría externa.

En cuanto al sistema financiero en el punto 9.3.1 se dispuso:

"Los futuros concesionarios de recolección, barrido y limpieza serán los responsables del recaudo y administración financiera de los recursos por concepto de la prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital.

Esta función se efectuará por intermedio de la entidad comercial ECSA, contratada conjuntamente por los concesionarios con un tercero, que operará bajo la responsabilidad común, que a la vez se encargará de las funciones comerciales conforme a lo establecido en el numeral 9.2.

Todos los recaudos por conceptos de tarifas ingresarán a la entidad comercial, la cual llevará cuentas separadas para cada una de las zonas de recolección, barrido y limpieza."

Por último en el punto 9.3.2 se dispone que la ECSA manejará los recursos en dos clases de bolsas, las zonales y la de compensación.

Así las cosas, las tarifas que pagan los usuarios por la prestación del servicio de aseo por parte de los concesionarios, ingresan al sistema financiero antes señalado el que era manejado por ECSA, la cual se encargaba de pagar la retribución a aquellos, es decir los recursos nunca ingresaban a una entidad pública distrital.

En claro el anterior proceso procedemos a establecer la naturaleza de los recursos provenientes de la prestación del servicio de aseo que ingresaron a ECSA.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 el aseo se considera un servicio público domiciliario y sometido por tanto a un régimen tarifario que para el caso del Distrito Capital será fijado por éste, de conformidad con las fórmulas señaladas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico.

De lo anterior, tenemos que los ingresos de la ECSA son tarifas que los usuarios pagan por la prestación del servicio de aseo en el Distrito Capital y por tanto la naturaleza de dichos recursos es público, tal como quedó establecido en el primer punto de este concepto.

Vale la pena anotar que sobre este tema la Corte Constitucional en Sentencia C-167 de 1995, al analizar la constitucionalidad del artículo 88 del Código de Comercio en relación con la naturaleza de los recursos que perciben las cámaras de comercio de los usuarios por la prestación del registro público mercantíl, señaló:

"La Corte insiste, no obstante, que la erogación que se viene analizando posee las características de un ingreso público, puesto que es una obligación pecuniaria decretada por el poder público a cargo de quien necesita utilizar el servicio público específico, en provecho de las Cámaras de Comercio para financiar gastos de dichas entidades, es decir son una serie de recursos con una destinación particular exigidos con autoridad, que se dirigen a defender y estimular los intereses de algunos sectores de la economía o a la defensa de intereses comunes económicos de algunos miembros, o para atender necesidades de costos operativos de ciertas funciones de los organismos particulares o privados a los cuales les fueron confiadas esas atribuciones por la ley. Por lo cual, en ningún caso, pueden considerarse ni tratarse como recursos ordinarios de la Nación."

La Corte reitera la posibilidad de que los servicios públicos pueden ser prestados por particulares como una forma de hacer efectiva la descentralización por colaboraión. Ello hace preciso que sobre la gestión fiscal que involucra la prestación de tal servicio, recaiga la vigilancia por parte de la Contraloría, para asegurar que la administración del registro mercantil sea llevada con sujeción a las disposiciones legales."

Igualmente, el Consejo de Estado en Sentencia 6618 del 29 de noviembre de 2001 al analizar el recurso de apelación interpuesto por ECSA contra el fallo de primera instancia dentro del proceso de nulidad de la Resolución 009 del 9 de abril de 1999 expedida por la Contraloría de Bogotá señalo:

"En el presente caso, la Sala no tiene duda de que los bienes o recursos originados en la prestación del servicio público de aseo, mientras no ingresen por concepto de remuneración a un particular por sus actividades relacionadas con tales servicios, son fondos públicos del Distrito Capital, así como que quien los administre realiza gestión de dichos fondos, en razón de que se trata de servicios públicos cuya prestación está en cabeza de esa entidad territorial, sin perjuicio de que para ello utilice el concurso de los particulares, que para el efecto se da mediante el contrato de concesión aludido en el plenario, por tanto, los ingresos recibidos vienen a constituir el medio por el cual el Estado, en este caso, el Distrito Capital, efectúa la remuneración a dichos particulares, de suerte que, mientras no se realice el pago, los dineros que se reciban de los usuarios para tal fin son fondos públicos."

La discusión acerca de la presupuestación de los ingresos de la concesión es similar a la que se planteó la jurisprudencia de la Corte Constitucional a propósito de las contribuciones parafiscales.

A este respecto, vale la pena mencionar los siguientes aspectos que han sido sostenidos de manera reiterada por la jurisprudencia de dicha Corte:

En Sentencia C-308 de 1994 señalo:

"De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados."

Igualmente en Sentencia C-546 de 1994 se dijo:

"La contribución parafiscal no se convierte en renta nacional por el solo hecho de figurar en el presupuesto, siempre y cuando guarde su esencia y tal inclusión obedezca a una buena gestión del recurso. De otro lado, la Constitución no prohibe en ninguna parte que la ley ordene la inclusión de los recursos parafiscales en el presupuesto. El legislador puede entonces hacerlo por razones de conveniencia y con el fin de dar mayor transparencia a la información sobre todas las contribuciones creadas por órganos de elección popular, sean ellas fiscales o parafiscales. Por consiguiente, no es inconstitucional una ley que ordene la inclusión de una contribución parafiscal en el presupuesto, siempre y cuando esa incorporación no afecte los elementos definitorios del recurso parafiscal. Pero la inclusión de la cuota parafiscal en el presupuesto es un elemento de conveniencia, mas no es un elemento jurídico que configure la naturaleza de la parafiscalidad."

Lo anterior ha sido repetido en otras Sentencias como la C-465 de 1993, C-546 de 1994 y C-577 de 1995.

De lo expresado por la Corte podemos concluir que la naturaleza de la contribución parafiscal es independiente de su presupuestación; que los recursos parafisacales no entran a engrosar el presupuesto nacional; la presupuestación de la contribución parafiscal no la hace un recurso tributario de la nación; La Constitución Política no prohibe, ni ordena la presupuestación de la contribución parafiscal; la presupuestación de la contribución parafiscal es una posibilidad que depende de razones de conveniencia; la presupuestación de la contribución parafiscal requiere que haya sido ordenada por la Ley Orgánica del Presupuesto.

En este orden de ideas debe concluirse que es a través del Estatuto Orgánico del Presupuesto que se debe definir si un recurso público como el de las concesiones, de aseo en el caso puntual del concepto, debe presupuestarse, es decir, incluirse en el presupuesto del Distrito Capital.

En otras palabras, la inclusión de este recurso en el estatuto orgánico de presupuesto no es automática, igual sucede con los recursos parafiscales, sino que es preciso que así lo ordene el estatuto orgánico del presupuesto del Distrito.

En el Estatuto Orgánico del Distrito no aparece disposición alguna que ordene la presupuestación de recursos públicos administrados a través de la concesión. Debe finalmente reiterarse, como bien lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la presupuestación o no de tales recursos no define su naturaleza pública o privada, como ya se ha manifestado.

En efecto el artículo 11 del Decreto Nacional 111 de 1996, dispone:

"El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:

a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional;

b) El presupuesto de gastos o ley de apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos, y

c) Disposiciones generales. Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan"

Por su parte en el artículo 27 se dispone:

"Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas."

Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el punto 9.3.2 de los términos de referencia del proceso licitatorio, los recursos del sistema de concesión de aseo que manejó la ECSA se distribuían en dos bolsas, como ya se anotó.

a. Las bolsas zonales que estaban conformadas por los recaudos de usuarios residenciales y no residenciales, de la cual se pagaba la remuneración de los concesionarios de recolección, barrido y limpieza que tengan una participación hasta del 100% de los recaudos de la zona respectiva, al igual que el concesionario de la planta de tratamiento de lixiviados.

b. La bolsa de compensación que estaba conformada entre otros recursos por los tarifarios de los predios sin construir, los recaudos de recolección de residuos patógenos y los recursos provenientes de los rendimientos financieros de todos los recursos administrados por la ECSA, con los cuales se pagaban a los concesionarios de recolección y barrido la parte de su remuneración que excedía del 100% de los recaudos de su zona, la recolección de residuos patógenos, el relleno sanitario, la retribución de la unidad comercial y otros relacionados con el servicio de aseo.

De todo lo anterior podemos establecer que el sistema de concesión de aseo esta integrado por recursos públicos, los cuales están destinados a financiar el mismo y que incluso los rendimientos financieros hacen parte de éste. Por tanto, a pesar de que sobre ellos tiene competencia la Contraloría de Bogotá para ejercer el control fiscal que le asigna la ley para asegurar que los recursos sean administrados con sujeción a las disposiciones legales, no por ello estos últimos recursos deben ingresar al presupuesto del Distrito Capital, pues no esta contemplado así en el Estatuto Orgánico de Presupuesto.

Con relación al mencionado control fiscal el Consejo de Estado en Sentencia ACU-615 del 10 de marzo de 1999 sostuvo:

"Ahora bien, es insoslayable que en la prestación de los servicios públicos subyace la prevalencia del interés general, la que toma cuerpo cuando de su protección se trata precisamente en garantía del patrimonio del Estado, entregado en la modalidad de aportes de capital para su manejo a una sociedad que, sin perjuicio de su naturaleza privada, no resulta inmune al control.

En efecto, la sujeción de las empresas prestadoras de servicios públicos al régimen de derecho privado, según los mandatos de la ley 142 de 1994 en cuanto a sus actos y contratos, no hace que su gestión escape al control fiscal, al que constitucional y legalmente está sometida."

Igualmente en la Sentencia 6618 del 29 de noviembre de 2001, la mencionada Corporación manifestó:

"el hecho generador del citado control es el manejo de recursos o bienes públicos, lo cual se da en el caso de las empresas que tengan como objeto social la gestión comercial y financiera de los recursos provenientes de la facturación, recaudo, administración distribución y demás conceptos económicos inherentes a la prestación del servicio público de recolección, barrido, limpieza y disposición final de residuos sólidos convencionales y patógenos en Bogotá D.C."

Por último, debe tenerse presente que todos los recursos que ingresan al sistema de concesión forman parte de éste y deben destinarse al mismo, por tanto a pesar de ellos son públicos, como ya se estableció anteriormente, los rendimientos de éstos están afectos al mismo, por cuanto la prestación del servicio público de aseo es constante y por tanto no puede aplicarse a ellos lo dispuesto en el artículo 85 del Decreto Distrital 714 de 1996, el cual señala:

"Pertenecen al Distrito Capital los rendimientos obtenidos por el Sistema de Cuenta Unica Distrital, así como los de las entidades públicas o privadas con los recursos del Distrito Capital con excepción de los que obtengan las entidades de previsión social."

Esta Dirección estará atenta para absolver cualquier inquietud adicional relacionada con ésta temática.

Atentamente,

Directora Jurídica Distrital